[585]. То, что консерваторы приняли социалистическую доктрину, – пожалуй, самая тревожная особенность происходящих изменений. Они зашли уже так далеко, что о консервативном симпозиуме, посвященном «свободе в современном государстве»[586], стало возможным сказать: «Мы уже настолько далеко ушли от концепции, согласно которой суды защищают англичанина от риска притеснения со стороны государства или его представителей, что ни один из участников не предполагает, что мы еще можем вернуться к этому идеалу XIX века»[587].
Куда могут завести эти взгляды, показывают более опрометчивые утверждения менее известных участников группы социалистических юристов. Один начинает эссе «Плановое государство и верховенство закона» с «переопределения» верховенства закона[588]. В результате его топорной работы получилось такое определение: «Все, что принимает парламент в качестве верховного законодателя»[589]. Это позволяет автору «уверенно утверждать, что несовместимость планирования с принципом верховенства закона [на что первыми указали социалисты!] – это миф, сохраняемый только благодаря предрассудкам или невежеству»[590]. Другой член той же группы даже находит возможным следующим образом ответить на вопрос о том, продолжал бы доминировать в нацистской Германии принцип верховенства закона, если бы Гитлер пришел к власти конституционным путем: «Ответ – да; большинство было бы право: принцип верховенства закона действовал бы, если бы большинство своими голосами отдало ему власть. Возможно, большинство поступило бы неразумно и безнравственно, но восторжествовал бы принцип верховенства закона. Потому что в демократии право – это то, что делает таковым большинство»[591]. Здесь перед нами самая пагубная путаница нашего времени, выраженная в предельно бескомпромиссных выражениях.
В общем, не удивительно, что под влиянием подобных идей в Великобритании в последние двадцать-тридцать лет происходил быстрый рост весьма слабо ограниченной власти административных органов над частной жизнью и собственностью граждан[592]. Новое социальное и экономическое законодательство наделяет эти органы постоянно расширяющимися дискреционными полномочиями и предоставляет лишь случайные и весьма недостаточные меры защиты прав, причем крайне недостаточные, в виде пестрой мешанины трибуналов и апелляционных комиссий. В крайних случаях закон доходит даже до того, что предоставляет административным органам право определять «общие принципы», в соответствии с которыми может применяться то, что является по сути дела экспроприацией[593], после чего исполнительная власть отказывается связывать себя какими-либо жесткими правилами[594]. Только в последнее время и особенно после того как вопиющий случай бюрократической бесцеремонности благодаря настойчивости и чувству гражданской ответственности состоятельного человека[595] оказался достоянием публики, недовольство этими изменениями, которое уже давно испытывали немногие информированные наблюдатели, стало достоянием широких кругов и породило первые признаки реакции, к которым мы еще вернемся.
6. Удивительно обнаружить, что во многих отношениях развитие в этом направлении зашло не сильно дальше и в США. На самом деле, и современные тенденции в теории права, и концепции «администратора-эксперта» без юридической подготовки имели здесь даже большее влияние, чем в Великобритании; можно даже сказать, что британские социалистические юристы, о которых мы только что говорили, чаще находили источник вдохновения в Америке, чем у британских философов права. Обстоятельства, которые к этому привели, мало поняты даже в самих США и заслуживают того, чтобы о них рассказать.
Соединенные Штаты Америки, действительно, уникальны тем, что под влиянием европейского реформистского движения здесь рано выкристаллизовалось то, что получило известность как «движение за новое государственное управление» (public administration movement). Оно сыграло здесь примерно ту же роль, что фабианское движение в Великобритании[596] или движение «катедер-социалистов» в Германии. Используя лозунг эффективности государства, оно искусно заручалось поддержкой деловых кругов для достижения по сути дела социалистических целей. Члены этого движения, обычно при сочувственной поддержке «прогрессистов», яростно атаковали традиционные гарантии личной свободы, такие как принцип верховенства закона, конституционные ограничения, судебный контроль и концепцию «фундаментального закона». Характерным для этих «специалистов по администрированию» было то, что они относились равно враждебно и к экономической теории, и к теории права (и были одинаково невежественны в них)[597]. В своих усилиях создать «науку» управления они руководствовались довольно наивным представлением о «научном» методе и проявляли предельное презрение к традиции и принципам, характерное для крайнего рационализма. Именно они больше всего сделали для популяризации идеи, что «свобода ради самой свободы есть очевидно бессмысленное понятие: свобода предполагает возможность что-то делать и чем-то пользоваться. Если больше людей покупают автомобили и ездят на отдых, значит, свободы стало больше»[598].
Именно благодаря их усилиям созревшие на европейском континенте идеи административных полномочий прижились в США раньше, чем в Англии. Так, уже в 1921 году один из виднейших американских знатоков юриспруденции мог говорить о «тенденции отхода от судов и закона и возврата к правосудию, не знающему закона, к правосудию, осуществляемому исполнительной и даже законодательной властью, и к опоре на дискреционные властные полномочия»[599]. Спустя несколько лет стандартная работа по административному праву могла уже представлять в качестве общепринятой доктрины то, что «у каждого государственного должностного лица есть выделенная для него законом определенная область „юрисдикции“. В ее границах он может нестесненно действовать по своему усмотрению, и суды будут признавать его действия окончательными и не будут оспаривать их правомерность. Но суды вмешаются, если он переступит эти границы. В такой форме закон о судебном контроле действий должностных лиц становится просто ветвью закона ultra vires [о превышении полномочий. – Лат.\ Перед судом ставится лишь вопрос о юрисдикции, и у суда нет права контролировать то, как должностное лицо использует свое право усмотрения в рамках этой юрисдикции»[600].
Реакция против традиции строгого судебного контроля действий не только исполнительной, но и законодательной власти фактически началась еще до Первой мировой войны. В качестве вопроса практической политики она впервые обрела значимость в ходе президентской кампании сенатора Лафоллета в 1924 году, когда он сделал важной частью своей предвыборной платформы обуздание власти судов[601]. Главным образом благодаря этой традиции, заложенной сенатором, в США, более чем где-либо еще, прогрессисты стали главными сторонниками расширения дискреционных полномочий административных органов. К концу 1930-х годов эта особенность американских прогрессистов стала настолько заметной, что даже европейские социалисты, «впервые столкнувшись со спорами американских либералов и консерваторов по вопросам административного права и административного усмотрения», были склонны к тому, чтобы «предупредить их о неустранимых опасностях наращивания дискреционных полномочий и сказать им, что мы [то есть европейские социалисты] можем ручаться за правоту позиции американских консерваторов»[602]. Но они быстро успокоились, обнаружив, как сильно эта позиция прогрессистов облегчает постепенное и незаметное движение американской системы к социализму.
Предельной остроты этот конфликт достиг, разумеется, в эпоху Рузвельта, но почву для него подготовили интеллектуальные тенденции предыдущего десятилетия. В 1920-х и начале 1930-х годов появился поток литературы, направленной против принципа верховенства закона и оказавшей существенное влияние на последующее развитие событий. Здесь мы можем упомянуть только два характерных примера. Одним из самых активных врагов американской традиции «правления закона, а не людей» был Чарльз Дж. Хайнс, который не только объявил традиционный идеал иллюзией[603], но и всерьез призывал к тому, чтобы «американский народ строил систему правления на основе теории доверия людям, управляющим публичными делами»[604]. Чтобы осознать, что это полностью противоречит всей концепции, легшей в основу американской конституции, достаточно припомнить высказывание Томаса Джефферсона, что «свободное правление основано на ревности, а не на доверии, и именно ревность, а не доверие требует конституционных ограничений, чтобы связать тех, кому мы вынуждены вверить власть… соответственно, наша конституция установила границы, до которых, но не далее которых, может доходить наше доверие. Следовательно, в вопросах власти не будем больше слушать о доверии к человеку, но обуздаем его цепями конституции, чтобы не доводить до беды»