Пожалуй, еще более типична для интеллектуальных тенденций того времени работа покойного судьи Джерома Франка под названием «Закон и современное сознание», имевшая при первой публикации в 1930 году успех, который современному читателю трудно понять. В ней автор яростно нападает на идеал определенности (certainty) закона, который он высмеивает как продукт «детской потребности в авторитетном отце»[606]. Эта работа, основанная на теории психоанализа, предложила именно такое оправдание презрения к традиционным идеалам, которого жаждало поколение, не желавшее соглашаться ни с какими ограничениями коллективных действий. Именно молодые люди, выросшие на подобного рода идеях, стали готовыми инструментами патерналистской политики Нового курса.
К концу 1930-х годов эти тенденции стали вызывать все большее беспокойство, и в результате был назначен соответствующий комитет по расследованию – Комитет по административным процедурам при федеральном прокуроре США, – задача которого была сходна с задачей, стоявшей перед аналогичным британским комитетом десятью годами ранее. Но и этот комитет в докладе большинства[607] представил происходящее как нечто неизбежное и безвредное, даже превзойдя в этом британский. Общий тон доклада лучше всего описать словами декана [Гарвардской школы права] Роско Паунда: «Пусть даже ненамеренно, большинство движется в сторону административного абсолютизма, представляющего собой фазу абсолютизма, который набирает силу во всем мире. Идея исчезновения права; идея общества, в котором не будет закона или будет только один закон, состоящий в том, что нет никаких законов, кроме административных распоряжений; доктрины, согласно которым не существует никаких прав, законы суть только угрозы применения силы государством, а правила и принципы – не что иное, как предрассудки и благочестивые пожелания; идеи, что разделение властей есть устаревший способ мышления, свойственный XVIII веку, что доктрина верховенства закона, характерная для общего права, устарела; интерпретация публичного права как „подчиняющего права“ (subordinating law), которое подчиняет интересы индивида интересам государственных должностных лиц и предоставляет последним правомочия отождествлять одну из сторон конфликта с общественным интересом и тем самым придавать ей большую ценность и игнорировать остальные; и, наконец, теория, в соответствии с которой закон – это все, что официально установлено, а потому все, что делается официальным образом, законно и не подлежит критике юристов – вот в таком контексте следует рассматривать предложения большинства»[608].
7. К счастью, во многих странах есть несомненные признаки реакции против этих изменений, происходивших на протяжении последних двух поколений. Пожалуй, они более заметны в странах, прошедших через опыт тоталитарных режимов и знающих, чем грозит ослабление ограничений, налагаемых на власть государства. Даже среди социалистов, которые еще недавно высмеивали традиционные методы защиты индивидуальной свободы, можно наблюдать гораздо более уважительное отношение к ним. Немногие столь откровенно выразили это изменение взглядов, как знаменитый патриарх социалистических философов права, покойный Густав Радбрух, который в одной из своих последних работ сказал: «Демократия – несомненное благо, представляющее большую ценность. Правовое же государство жизненно необходимо, как хлеб и вода, как воздух. И самое лучшее, что есть в демократии, – так это то, что лишь она одна способна обеспечить существование правового государства»[609]. То, что демократия на деле необязательно или не всегда к этому пригодна, становится слишком хорошо ясно из того, как сам Радбрух описывает ход событий в Германии. Вероятно, было бы более правильно сказать, что демократия не просуществует долго, если не сумеет сохранить верховенство закона.
Успех принципа судебного контроля после войны и оживление интереса к теориям естественного права в Германии также являются симптомами этой тенденции[610]. В других странах Европейского континента аналогичные движения также развиваются полным ходом. Во Франции Жорж Рипер внес существенный вклад своим исследованием «Упадок права», в котором он делает справедливый вывод: «Прежде всех прочих, вина ложится на юристов. Это они на протяжении полувека подрывали концепцию индивидуальных прав, даже не сознавая, что тем самым они уступают эти права всемогуществу партийного государства. Некоторые из них хотели быть прогрессивными, другие же верили, что они заново открывают традиционную доктрину, которую разрушил либеральный индивидуализм XIX столетия. Ученые часто выказывают определенное простодушие, мешающее им видеть те политические выводы, которые другие сделают из их бескорыстных доктрин»[611].
В Великобритании не было недостатка в предостерегающих голосах[612], и первым итогом растущего понимания стала вновь проявившаяся в последнее время в законодательстве тенденция к восстановлению роли судов как последней инстанции в разрешении административных конфликтов. Ободряющие знаки содержатся и в недавнем отчете комитета по расследованию процедуры апелляции в административных судах[613]. В нем комитет не только делает важные предложения об устранении многочисленных аномалий и недостатков в существующей системе, но также превосходнейшим образом подтверждает основное различие между «тем, что относится к сфере суда, и противоположностью этого, то есть тем, что принадлежит к административной сфере, а также понятием о том, что соответствует принципу верховенства закона, и его противоположностью, то есть тем, что является произволом». Затем следует утверждение: «Верховенство закона означает представление о том, что решения должны приниматься на основе известных принципов или законов. В общем случае такие решения должны быть предсказуемыми и гражданин должен знать, в какой ситуации он находится»[614]. Но в Великобритании еще остается «значительная область административной деятельности, в которой не действуют специальные трибуналы и расследования»[615] (эта проблема не входила в сферу компетенции комитета), положение остается столь же неудовлетворительным, как и прежде, а гражданин, по сути дела, все еще отдан на милость произвольных решений администрации. Для того чтобы остановить процесс эрозии верховенства закона, здесь, по-видимому, необходимы независимые суды, к которым может быть обращена апелляция во всех таких случаях, как это предлагается некоторыми группами[616].
Наконец, мы должны упомянуть в качестве шага, сделанного на международной арене, принятый в июне 1955 года на конгрессе Международного комитета юристов «Афинский акт», в котором была энергично подтверждена важность верховенства закона[617].
Однако едва ли можно утверждать, что широко распространенное желание возродить старую традицию сопровождается четким пониманием того, что именно это подразумевает[618], и что люди будут готовы поддержать принципы этой традиции, даже когда последние самым прямым и очевидным образом превратятся в помеху на пути к достижению некоей желаемой цели. Эти принципы, еще недавно казавшиеся банальностями, которые даже не заслуживают, чтобы их формулировали в явном виде и которые даже сегодня покажутся более очевидными непрофессионалу, чем современному юристу, забыты настолько, что представляется необходимым детальное описание их истории и природы. Только сделав это, мы можем попытаться в следующей части более подробно исследовать те способы, которыми в рамках свободного общества можно или нельзя осуществить различные притязания современной экономической и социальной политики.
Часть IIIСвобода в социальном государстве
Над всеми этими толпами возвышается, гигантская охранительная власть, обеспечивающая всех удовольствиями и следящая за судьбой каждого в толпе. Власть эта абсолютна, дотошна, справедлива, предусмотрительна и ласкова. Ее можно было бы сравнить вредительским влиянием, если бы ее задачей, подобно родительской, была подготовка человека к взрослой жизни. Между тем власть эта, напротив, стремится к тому, чтобы сохранить людей в их младенческом состоянии; она желала бы, чтобы граждане получали удовольствия и чтобы не думали ни о чем другом. Она охотно работает для общего блага, но при этом желает быть единственным уполномоченным и арбитром; она заботится о безопасности граждан, предусматривает и обеспечивает их потребности, облегчает им получение удовольствий, берет на себя руководство их основными делами, управляет их промышленностью, регулирует права наследования и занимается дележом их наследства. Отчего бы ей совсем не лишить их беспокойной необходимости мыслить и жить на этом свете?
Глава 17Упадок социализма и возвышение социального государства[620]
Опыт должен был бы научить нас тому, что больше всего нужно проявлять бдительность в деле защиты свободы тогда, когда у государства благие цели. Люди, рожденные свободными, в силу своей природы бдительно относятся к посягательствам на их свободу со стороны злых правителей. Величайшая опасность для свободы таится в незаметном вторжении людей, исполненных энтузиазма и благих намерений, но невежд.