Конституция свободы — страница notes из 105

1

Sidney A. Discourses Concerning Government. London: Printed and are to be sold by booksellers of London and Westminster, 1698. P. 142.

2

Из надгробной речи Перикла, переданной Фукидидом («История», II. 36.4-37.3 [перевод Ф.С. Мищенко]).

3

Есть высказывания, которые входят в оборот, потому что выражают то, что одно время представлялось важной истиной, продолжают использоваться, когда эта истина стала уже всем известна, и из-за частого механического повторения их значение размывается. В конце концов от них отказываются, потому что они больше не пробуждают никакой мысли.

Их заново открывают после забвения, длящегося целое поколение, и тогда они могут использоваться с новой силой для передачи чего-то близкого к их первоначальному смыслу – и опять только для того, чтобы, если повезет, еще раз повторить тот же цикл.

4

Последним, кто предпринял всеобъемлющую попытку заново сформулировать принципы свободного общества – с большими оговорками и в сжатой форме, естественной для университетского учебника, – был Генри Сиджвик (Sidgwick Н. The Elements of Politics. London: Macmillan, 1891). Работа во многих отношениях замечательная, но очень слабо отражающая то, что можно считать британской либеральной традицией, и сильно подпорченная рационалистическим утилитаризмом, который ведет к социализму.

5

В Англии, где традиция свободы существовала дольше, чем в других европейских странах, уже в 1885 году автор, работа которого была тогда популярна в кругах либералов, мог сказать об этих либералах, что «для них самой насущной задачей стала перестройка общества, а не освобождение индивидов» (Montague F.G. The Limits of Individual Liberty. London: Rivingtons, 1885. P. 16).

6

Watkins F.M. The Political Tradition of the West: A Study in the Development of Modern Liberalism. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1948. P. x.

7

О проблеме «экспертократии» см.: Kuhn М. Herrschaft der Experten? An den Grenzen der Demokratie. Würzburg: Werkbund-Verlag, 1961, и более ранние работы Куна, упомянутые в этой его книге. [Здесь и далее вспомогательным шрифтом выделены примечания и части примечаний, добавленные Хайеком в немецкоязычное издание «Конституции свободы» 1971 года (HayekF.A. von. Die Verfassung der Freiheit. Tübingen: J.C.B. Mohr Verlag, 1971) и воспроизведенные в недавнем критическом издании книги (Idem. The Constitution of Liberty: The Definitive Edition / Ed. Ronald Hamowy // The Collected Works of F.A. Hayek. Chicago: University of Chicago Press, 2011. Vol. 17). – Ред.]

8

Я надеюсь, что не заслужу напоминания, которое Сэмюэл T. Колридж адресовал Эдмунду Бёрку и которое особенно важно в наше время: «Это скверная политика – представлять политическую систему как не имеющую никакой привлекательности, но созданную только для грабителей и убийц, как возникшую не естественным путем, а рожденную в мозгах глупцов или безумцев, в то время как опыт доказал, что великая опасность системы состоит в своеобразной привлекательности, с помощью которой она рассчитывает влиять на благородные и наделенные богатым воображением характеры, на всех тех, кто в милой опьяненности юношеской доброжелательностью склонен принимать свои собственные лучшие достоинства и способности за рядовые особенности и черты человеческого характера» (The Political Thought of Samuel Taylor Coleridge / Ed. by R.J. White. London: Jonathan Cape, 1938. P. 235-236).

9

См.: «Свобода это не ценность, а основа ценности» (из предисловия Уистена Хью Одена к книге: James Н. The American Scene: Together with Three Essays from “Portraits of Places”. New York: Charles Scribner’s Sons, 1946. P. xviii); «Свобода – это почва, необходимая для полноценного роста других ценностей» (Вау С. The Structure of Freedom. Stanford, CA: Stanford University Press, 1958. P. 19; эта работа была опубликована слишком поздно, а потому только упомянута в отдельных примечаниях). См. также: «Мир в целом более выиграет от свободы, без коей не может существовать добродетель» (Burke Е. Reflections on the Revolution in France // Idem. Selected works / Ed. by Ed.J. Payne. Oxford: Clarendon Press, 1874. Vol. 2. P. 122 [Бёри Э. Размышления о революции во Франции. London: Overseas Publications Interchange Ltd., 1992. C. 183-184]).

10

См.: «К сожалению, идея свободы была выхолощена посвященными ей литературными трудами. <…> Понятие свободы было сведено к образу предающихся созерцанию людей, шокирующих свое поколение. Когда мы думаем о свободе, то склонны ограничиваться свободой мысли, свободой печати, свободой религиозных убеждений. <…> Этот подход насквозь ошибочен. <…> Литература о свободе посвящена почти исключительно излишествам. <.„> На деле же свобода действий есть первостепенная потребность человека»

('Whitehead A.N. Adventure of Ideas. New York: New American Library, 1955. P. 73).

11

Becker C.L. New Liberties for Old. New Haven: Yale University Press, 1941. P. 4.

12

Давид Юм, который на протяжении последующих страниц будет нашим неизменным спутником и мудрым советчиком, уже в 1742 году говорил о «великом философском стремлении к совершенству, которое, под предлогом исправления предрассудков и заблуждений, покушается на самые подкупающие чувства и самые полезные склонности и инстинкты, которые только могут направлять человека» и предостерегал нас от того, чтобы «слишком отдаляться от общепринятых требований к манерам и поведению в изысканном поиске счастья или совершенства» (Hume D. Of Moral Prejudices // Hume. Essays. Vol. 2. P. 371, 373).

13

Wordsworth W. The Excursion: Being a Portion of The Recluse; A Poem. London: Printed for Longman, Hurst, Rees, Orme, and Brown, 1814. Pt. 2. P. 62.

14

Phillips Н.В. On the Nature of Progress // American Scientist. 1945. Vol. 33. P. 255.

15

The Writings of Abraham Lincoln / Ed. by A.B. Lapsley. New York: G.P. Putnam’s Sons, 1905. Vol. 7. P. 121. См. сходное высказывание Монтескье: «Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово „свобода“. Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого они наделили тиранической властью; другие – право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи – право носить оружие и совершать насилие; четвертые видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться своим собственным законам» (Montesquieu. Spirit of the Laws. P. 149 [.Монтескье. О духе законов. С. 136]).

16

По-видимому, не существует принятых различий в значении слов freedom и liberty, и мы будем использовать их как синонимы. Хотя лично я предпочитаю первое, похоже, что liberty допускает меньше злоупотреблений. Вряд ли его можно было бы использовать в знаменитом каламбуре Франклина Д. Рузвельта, включившего в свою концепцию свободы «свободу от нужды» (freedom from want) (Robinson J. Private Enterprise or Public Control. London: Association for Education in Citizenship, 1943).

17

О том, сколь невелика польза даже очень проницательного семантического анализа термина «свобода», свидетельствует книга Мориса Крэнстона «Свобода: новый анализ» (Cranston М. Freedom: A New Analysis. New York: Longmans, Green, and Co., 1953), которая будет поучительной для читателей, желающих познакомиться с тем, как философы запутываются в собственных попытках тщательно определить это понятие. Более серьезный обзор различных значений этого слова см. в книге, с которой мне посчастливилось ознакомиться в рукописи: Adler М. The Idea of Freedom: A Dialectical Examination of Conceptions of Freedom. Garden City, NY: Doubleday, 1958, и в еще более полной работе Гарольда Офстада: Ofstad Н. An Inquiry into the Freedom of Decision. Oslo: Norwegian University Press; Stockholm: Svenska bokforlaget, 1961.

18

См. «Метафизику» Аристотеля, 1.2.8 (982b): «Свободным называем того человека, который живет ради самого себя, а не для другого» [перевод А.В. Кубицкого], и «Два отрывка о свободе» Лейбница: «Daher kam ich der Meinung derer nahe, es sei für die Freiheit genug, daß das Geschehen dem Zwange nicht unterworfen ist, wenngleich es der Notwendigkeit untersteht» [«Я был весьма близок к тем, кто… полагает, что для свободы достаточно отсутствия принуждения, хотя она и подчиняется необходимости»] [Leibniz G. I/K Über die Freiheit // Leibniz G.W. Philosophische Werke: Hauptschriften zur Grundlegung der Philosophie / Ed. by A. Buchenau and E. Cassirer. Leipzig: Verlag der Dürr’schen Buchhandlung, 1906. Vol. 2. P. 497 [.Лейбниц Г. Два отрывка о свободе // Он же. Сочинения: В 4 т. М.: Мысль, 1982. T. 1. С. 312]). Ср.: «Тогда свобода может быть двух или даже более видов в зависимости от числа сторон, откуда может исходить принуждение, то есть ее отсутствие» (.Bentham J. The Limits of Jurisprudence Defined: Being Part Two of an Introduction to the Principles of Morals and Legislation / Ed. by C.W. Everett. New York: Columbia University Press, 1945. P. 59). См. также: «Der negative Status (status liberatatis)» [«Негативный статус»] (Jellinek G. System der subjektiven öffentlichen Rechte. Tübingen: Verlag von J.C.B. Mohr, 1905. Ch. 8. P. 94-114); «Freiheit bedeutet je den Gegensatz zum Zwang, der Mensch ist frei, wenn er nicht gezwungen handelt» [«Свобода означает противоположность принуждению; человек свободен, если он не действует по принуждению»] (Schlick М. Fragen der Ethik. Vienna: J. Springer, 1930. P. 110); «Первичное значение свободы в обществе… это всегда понятие отрицательное… и на самом деле следует определить термин принуждение» (Knight F.H. The Meaning of Freedom // The Philosophy of American Democracy / Ed. by C.M. Perry. Chicago: University of Chicago Press, 1943. P. 75), и более полное обсуждение вопроса у того же автора в работах «Значение свободы» (Knight F.H. The Meaning of Freedom // Ethics. № 52. 1941. P. 86-109) и «Конфликт ценностей: свобода и справедливость» (Knight F.H. Conflict of Values: Freedom and Justice // Goals of Economic Life / Ed. by A. Dudley Ward. New York: Harper, 1953); «Формула „свобода равнозначна отсутствию принуждения“ по-прежнему остается верной… из этой формулы, по существу, следует вся рациональная правовая система цивилизованного мира. <…> Это тот элемент концепции свободы, от которого мы никогда не должны отказываться» (Neumann FL. The Democratic and the Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory. Glencoe, IL: The Free Press, 1957. P. 202); «Среди всех целей свободы, цель наибольшей свободы каждого от принуждения должна быть главным приоритетом»

(Вау С. The Structure of Freedom. Stanford, CA: Stanford University Press, 1958. P. 94).

19

В настоящее время выражение «гражданская свобода» (civil liberty) используется преимущественно для обозначения тех проявлений личной свободы, которые особенно важны для функционирования демократии, таких как свобода слова, собраний и печати, а в США, в частности, для обозначения возможностей, гарантируемых Виллем о правах. Даже термин «политическая свобода» (political liberty) порой используется для обозначения, особенно в противопоставлении с термином «внутренняя свобода» (inner liberty), не коллективной свободы, как это будем делать мы, а личной свободы. Но хотя такое словоупотребление санкционировано Монтескье, в наши дни оно может только вызвать путаницу.

20

См.: «Изначально свобода означала качество или статус свободного человека или свободного производителя в отличие от раба» (Barker Е. Reflections on Government. London: Oxford University Press, 1942. P. 1-2). Этимологически прагерманский корень, ныне принявший в английском языке форму free (свободный), обозначал положение защищенного члена сообщества: «„Frei“ hiess ursprünglich derjenige, der nicht schütz- und rechtlos war» [«Изначально „свобода“ означает незащищенное и бесправное существование»] (Necket G. Adel und Gefolgschaft: Ein beitrag zur germanischen altertumskunde // Beiträge zur Geschichte der deutschen Sprache und Literatur. [1916.] № 41. Особенно c. 403). См. также: Schrader О. Sprachvergleichung und Urgeschichte: Linguistisch-historische Beiträge zur Erforschung des indogermanischen Altertums / 3^rd ed. Jena: H. Costenoble, 1906-1907. Yol. 2. Pt. 2: Die Urzeit. 1907. P. 294; Waas A. Die alte deutsche Freiheit. Ihr wesen und ihre geschichte. Munich; Berlin: R. Oldenburg, 1939. P. 10-15.  Сходным образом, латинское liber и греческое eleutheros, по-видимому, происходят из слов, обозначающих принадлежность к племени. Значимость этого станет ясна позднее, когда мы будем анализировать отношение между законом и свободой. См. также: «Точно так же в примитивных обществах существуют гражданские свободы, главная особенность которых состоит в том, что они гарантированы всем людям без дискриминации. Везде, где эти привилегии и гарантии, на которые у всех членов общества есть неотчуждаемое право, имеют важное значение в глазах племени, люди считают себя свободными, пользующимися всеми дарами свободы независимо от формы правления»

(Benedict R.F. Primitive Freedom // Atlantic Monthly. 1942. № 169. P. 760).

21

«Historisch ist die Begriffsentwicklung aber so verlaufen, daß erst das Vorhandensein von Unfreien, von Sklaven, bei den anderen das Gefühl der Freiheit weckte» [«Исторически именно существование несвободных людей, рабов, породило у других ощущение, что они сами являются свободными»] (Pohtenz М. Griechische Freiheit: Wesen und Werden eines Lebensideals. Heidelberg: Quelle und Meyer, 1955).

22

См.: «Что касается смысла, придаваемого „свободе“, следует, разумеется, признать, что всякое использование этого термина для выражения чего-либо, помимо общественных и политических отношений между человеком и другими людьми, является метафорой. Даже в исходном употреблении его смысл никоим образом не постоянен. Всегда предполагается некое исключение из сферы принуждения со стороны других, но степень и условия этого исключения, которым обладает „свободный“ в разных обществах, очень разнообразны. Когда термин „свобода“ применяется к чему-либо другому, нежели установленные отношения между человеком и другими людьми, его смысл делается намного менее определенным» (Green Т.Н. Lectures on the Principles of Political Obligation [1895] / New impr. London: Longmans, Green, and Co., 1911. P. 3). См. также: «Свобода есть понятие социологическое. Не имеет смысла применять его к ситуациям вне общественных связей» (Mises L. von. Socialism / New ed. New Heaven: Yale University Press, 1951. P. 191 [Мизес Л. фон. Социализм. M.: Catallaxy, 1993. С. 128]), «В этом и состоит внешняя свобода человека – он независим от произвольной власти других» (Ibid. Р. 194 [Там же. С. 129]).

23

См.: «Если бы Крузо свалился в яму или застрял в непролазных кустах, было бы вполне корректно сказать, что он оттуда освобождается (freeing himself) или возвращает себе свободу (regaining his liberty), – это применимо и по отношению к животному» (Knight F.H. Review: The Meaning of Freedom // Ethics. 1941-1942. Vol. 12. P. 93). Сегодня такое словоупотребление, наверное, стало обычным, но все-таки оно относится к иной концепции свободы, чем отстаиваемое профессором Найтом отсутствие принуждения.

24

Похоже, что лингвистической причиной использования прилагательного «свободный» (free) и соответствующих существительных в различных значениях было отсутствие в английском (и, вероятно, во всех германских и романских языках) прилагательных, передававших идею отсутствия чего-либо. «Лишенный» (devoid) или «недостающий» (lacking) обозначают в общем случае отсутствие чего-то желательного или обычно присутствующего.

Но нет ни одного прилагательного (помимо «свободный»), которое обозначало бы отсутствие чего-то нежелательного или чуждого. Обычно мы говорим, что что-то свободно от паразитов, примесей или дефектов (free of vermin, of impurities, or of vice), и таким образом свобода стала обозначать отсутствие чего-либо нежелательного. Сходным образом, когда мы хотим сказать, что некто действует сам по себе, а не под действием или влиянием внешних факторов, мы говорим, что он свободен от каких-либо посторонних влияний. В науке мы говорим даже о «степенях свободы», когда имеются различные возможности, не подверженные действию известных или предполагаемых определяющих факторов (ср.: Cranston М. Freedom: A New Analysis. New York: Longmans, Green, and Co., 1953. P. 5). См. также высказывание из сборника великолепных эссе Стэнли Исаака Бенна и Ричарда Стэнли Питерса: «Всякое состояние может быть описано через отсутствие его противоположности. Если здоровье – это „свобода от болезни“, а образование – „свобода от невежества“, то не существует такого аспекта социальной организации или деятельности, который нельзя было бы назвать „свободой“. Но за это превращение „свободы“ во всеобъемлющую социальную цель приходится платить тем, что она лишается всякого нормативного содержания, сохраняя лишь некие нормативные коннотации, и становится синонимом других слов, выражающих одобрение, таких как „хороший“ и „желательный“» [Benn S.I., Peters R.S. Social Principles and the Democratic State. London: Allen and Unwin, 1959. P. 112).

25

Это отчетливое различение «свободы» (freedom) как чередование ролей управляющего и управляемого и «свободы» (liberty) в смысле возможности каждому жить так, как ему хочется, обнаруживается уже у Аристотеля: «Одно из условий свободы – по очереди быть управляемым и править» (Политика, 6.3 (1317b) [перевод С.А. Жебелева]).

26

Если следовать Гарольду Ласки, то всех их надо было бы признать несвободными, поскольку он доказывал, что «право… голоса является основополагающим для свободы; и гражданин, не допущенный к выборам, несвободен» (Laski H.J. Liberty in the Modern State / New ed. London: Allen and Unwin, 1948. P. 6). Аналогичным образом определив свободу, Ханс Кельзен триумфально завершил свое рассуждение выводом, что «попытки выявить существенную связь между свободой и собственностью… провалились», хотя все, кто утверждал наличие такой связи, говорили о личной свободе, а не о политической (Kelsen Н. Foundations of Democracy // Ethics. 1955. Vol. 66. № 1. Pt. 2. P. 94).

27

Mims E., jr. The Majority of the People. New York: Modern Age Books, 1941. P. 170.

28

См.: «Наконец, ввиду того что в демократиях народ, по-видимому, может делать все, что хочет, свободу приурочили к этому строю, смешав, таким образом, власть народа со свободой народа» СMontesquieu. Spirit of the Laws. Vol. 1. P. 150 [Монтескье. О духе законов. С. 288]).

См. также: «Участвовать своим голосом в принятии законов – значит иметь долю, какой бы она ни была, в отправлении власти; жить в государстве, где законы равны для всех и где они заведомо исполняются… значит быть свободным» (holme J.L. de. The Constitution of England, or, An Account of the English Government: In Which It Is Compared Both with the Republican Form of Government, and the Other Monarchies in Europe [1784] / New ed. London: G.G. and J. Robinson, 1800. P. 240).

См. также отрывки, цитируемые в примечаниях 2 и 5 к главе 7.

29

Уильям Джеймс цитирует письмо Игнатия Лойолы, содержащее следующее описание надлежащего состояния ума иезуита: «Я должен быть мягким воском в руках моего начальника, вещью, с которой он может сделать все, что пожелает: может заставить меня писать письма, разговаривать или не разговаривать с таким-то человеком и тому подобные вещи; я же должен прилагать все свое старание, чтобы точно и аккуратно выполнить данное мне приказание. Я должен считать себя трупом, не имеющим ни разума, ни воли; должен уподобиться неодушевленным предметам, которые без сопротивления позволяют всякому переносить себя с места на место; должен быть словно посох в руках старика, который употребляет его сообразно своим потребностям и ставит, куда ему вздумается. Таким я должен быть в руках ордена, чтобы служить ему тем способом, какой признан им наилучшим» (James W. Varieties of Religious Experience: A Study in Human Nature. New York: Longmans, Green, and Co., 1902. P. 314 [Джеймс У. Многообразие религиозного опыта. M.: Наука, 1993. С. 248]).

30

Именно такое представление, хотя оно и исторически ошибочно, преобладало в Германии в начале века. См. рассуждения Фридриха Науманна: Naumann F. Das Ideal der Freiheit. Berlin-Schöneberg: Hilfe, 1908. P. 5. Он пишет: «Freiheit ist in erster Linie ein nationaler Begriff. Das soll heißen: Lange ehe man über die Freiheit des einzelnen Volksgenossen stritt und nachdachte, unterschied man freie und unfreie Völker und Stämme» [«Термин „свобода“ ассоциируется в первую очередь с народом. Иначе говоря, задолго до того, как он стал пониматься и толковаться в смысле индивидуальной свободы жителей страны, он употреблялся для различения свободных и несвободных народов или племен»]. Однако из этого вытекало существенное следствие: «Die Geschichte lehrt, daß der Gesamtfortschritt der Kultur gar nicht anders möglich ist als durch Zerbrechung der nationalen Freiheit kleiner Völker» [«История показывает, что общий прогресс культуры возможен только через нарушение национальной свободы малых народов»] и «Es ist kein ewiges Recht der Menschen, von Stammesgenossen geleitet zu werden. Die Geschichte hat entschieden, daß es führende Nationen gibt und solche, die geführt werden, und es ist schwer, liberaler sein zu wollen, als die Geschichte selber ist» [«Иметь своими руководителями единоплеменников не есть вечное право человека. История распорядилась так, что есть ведущие и ведомые народы, и трудно хотеть быть более либеральным, чем сама история»] (р. 13).

31

Различие между идеями «внутренней» свободы и свободой в смысле отсутствия принуждения отчетливо понимали средневековые схоласты, разграничивавшие libertas а necessitate (свободу от неизбежности) и libertas a coactione (свободу от принуждения).

32

Wootton В. Freedom under Planning. London: Allen and Unwin, 1945. P. 10. Самое раннее из известных мне использований понятия свободы как силы (власти) встречается у Вольтера в «Невежественном философе» (Le Philosophe ignorant), которого цитирует Бертран де Жувенель: «Être véritablement libre, c’est pouvoir. Quand je peux faire ce que je veix, voilà ma liberté» [«Быть поистине свободным – это обладать силой. Когда я могу сделать то, что я хочу, тогда я свободен»] (Jouvenel В. de. De la souverainete, a la recherche dn bien politique. Paris: M.T. Genin, 1955. P. 315). По-видимому, с тех пор это смешение так и остается тесно связанным с тем, что нам позднее (в главе 4) придется определить как «рационалистическую» или французскую традицию свободы. [В немецком издании 1971 года читаем: «С тех пор значение этого термина связано с традицией, которую мы позднее (в главе 4) будем описывать как французскую или „рационалистическую“. Однако представление о свободе как о силе, подобно многим другим современным антилиберальным идеям, по-видимому, восходит к Фрэнсису Бэкону». – Ред.]

33

См.: «Чем меньше остается свободы, тем больше разговоров о „новой свободе“. Но эта новая свобода – всего лишь слово, скрывающее нечто, прямо противоречащее всему, что Европа когда-либо понимала под свободой. <…> Новая свобода, которую теперь проповедуют в Европе, – это всего лишь право большинства господствовать над индивидом» (Drucker Р. The End of Economic Man: A Study of the New Totalitarianism. London: William Heinemann, 1939. P. 74-75). To, что эта новая свобода равным образом проповедовалась и в США, демонстрирует пример Вудро Вильсона (Wilson W. The New Freedom: A Call for the Emancipation of the Generous Energies of a People. New York: Donbleday, Page, and Co., 1913, см., в частности, с. 26). Волее поздней иллюстрацией того же самого может служить статья А. Гручи, в которой он одобрительно замечает, что «для экономистов Комитета по национальным ресурсам экономическая свобода – это не вопрос отсутствия ограничений на индивидуальную деятельность, а проблема коллективных ограничений и направления индивидов и групп к цели, обеспечивающей гарантии личного благополучия» (GruchyA.Gr. The Economics of the National Resources Committee // American Economic Review. 1939. Vol.  29. P. 70).

34

Поэтому вполне приемлемо определение в терминах отсутствия ограничений, если оно подчеркивает это значение: «Свобода (liberty) означает отсутствие ограничений, налагаемых другими людьми на нашу свободу (freedom) выбора и действия» (Corwin E.S. Liberty against Government: The Rise, Flowering, and Decline of a Famous Juridical Concept. Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1948. P. 7).

35

«Краткий оксфордский словарь английского языка, основанный на исторических принципах» дает нам в качестве первого определения слова coerce (принуждать) следующее: «сдерживать или вынуждать с помощью силы или власти, опирающейся на силу» (The Shorter Oxford English Dictionary on Historical Principles. Oxford: Clarendon Press, 1933. Vol. 1).

36

Russell B. Freedom and Government // Freedom: Its Meaning / Ed. by R.N. Anshen. New York: Harcourt, Brace, 1940. P. 251.

37

Hobbes T. Leviathan; or, The Matter, Forme, and Power of a Commonwealth, Ecclesiasticall and Civil / Ed. by M. Oakeshott. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 84 [Гоббс T. Левиафан. M.: Мысль, 2001. C. 89].

38

Commons J.R. The Legal Foundation of Capitalism. New York: Macmillan, 1924. Особенно см. гл. 2-4.

39

Dewey J. Liberty and Social Control // Social Frontier. November 1935. Vol. 2. P. 41-42.

См. также: «Оправдано применение силы или нет… это, по сути дела, вопрос эффективности (в том числе экономичности) средств для достижения целей» (Dewey J. Force and Coercion // Ethics. 1916. Vol. 23. P. 362); «Критерий ценности лежит в относительной эффективности и экономности затрачиваемой силы как средства достижения цели» (Ibid. Р. 364). Дьюи жонглирует понятием свободы таким возмутительным образом, что вряд ли можно счесть несправедливым суждение Дороти Фосдик: «Однако сцена [для отождествления свободы с такими принципами, как равенство] оказывается вполне подготовленной лишь тогда, когда определения свободы и равенства уже настолько подтасованы, что оба они обозначают примерно одно и то же условие деятельности. Крайний пример такого ловкачества мы видим у Джона Дьюи, когда тот говорит: „Если свобода соединена с подходящим количеством равенства, а защищенность понимается как культурная и моральная, а также материальная, я не думаю, что защищенность совместима с чем-либо кроме свободы“. Переопределив два понятия таким образом, что они стали обозначать примерно одно и то же условие деятельности, он заверяет нас, что они совместимы. И подобному жульничеству нет конца» (Fosdick D. What is Liberty? A Study in Political Theory. New York: Harper and Brothers, 1939. P. 91).

40

Dewey J. Experience and Education. New York: Macmillan, 1938. P. 74. См. также работу:Sombart W. Der moderne Kapitalismus. Leipzig: Duncker und Humblot, 1902. Vol. 2. P. 43 [Зомбарт В. Современный капитализм. М.: Издание С. Скирмунта; Типо-литография Т-ва И.Н. Кушнерев и К., 1905. С. 38], где объясняется, что Technik (техника) – это «die Entwicklung zur Freiheit» (развитие свободы). Подробно об этой идее см.: Zschimmer E. Philosophie der Technik: Yom Sinn der Technik nnd Kritik des Unsinns iiber die Technik. Jena: Eugen Diedrichs, 1914. P. 86-91.

41

См.: «Различение „благосостояния“ и свободы не выдерживает никакой критики, потому что фактическая свобода человека пропорциональна его ресурсам» (Perry В.В. Liberty in a Democratic State // Freedom: Its Meaning / Ed. by R. Anshen. New York: Harcourt, Brace, 1940. P. 269). Это привело других к утверждениям, что «свободы больше, если больше людей покупают автомобили и проводят время в отпуске» (Waldo D. The administrative State. New York: Ronald Press Co., 1948. P. 73) и «Имущественное неравенство… это неравенство в индивидуальной свободе» (Hale R.L. Freedom through Law: Public Control of Private Governing Power. New York: Columbia University press, 1952. P. 73).

42

Забавную иллюстрацию этого можно найти в статье: Gabor A., Gabor D. An Essay on the Mathematical Theory of Freedom // Journal of the Royal Statistical Society. 1954. Ser. A. Vol. 117. P. 32. Авторы начинают с утверждения, что свобода «означает отсутствие нежелательных ограничений, а потому это понятие почти равнозначно всему желательному», а потом, вместо того чтобы отбросить это очевидно бесполезное понятие, не только берут его на вооружение, но и переходят к «измерению» свободы, определенной таким образом.

43

См.: «Между свободой и силой соответствия не больше, чем между вечностью и временем» (Acton J. Lectures on Modern History. London: Macmillan, 1906. P. 10); «Опрометчиво отождествив свободу и силу, мы, несомненно, выпестовали бы тиранию, точно так же как мы впадаем в анархию, когда уравниваем свободу с отсутствием всяких ограничений» (Malinowski В. Freedom and Civilization. New York: Roy Publishers, 1944. P. 47). См. также: Knight F.H. Freedom as Fact and Criterion // Freedom and Reform: Essays in Economics and Social Philosophy / Ed. by F.H. Knight. New York: Harper and Brothers, 1947. P. 4 If.; Cropsey J. Polity and Economy: An Interpretation of the Principles of Adam Smith. The Hague: M. Nijhoff, 1957. P. XI; Bronfenbrenner M. Two Concepts of Economic Freedom // Ethics. 1955. Vol. 65. P. 157-170.

44

Различие между «позитивной» («положительной») и «негативной» («отрицательной») свободой было введено в оборот Томасом Грином, а в конечном итоге восходит к Гегелю. Ом. в особенности: Green Т.Н. Liberal Legislation and Freedom of Contract [1880] // The Works of T.H. Green / Ed. by R.L. Nettleship. London: Longmans, Green, and Co., 1888. Vol. 3. P. 365-386. Идея, связанная главным образом с «внутренней свободой», с тех пор находила себе разные применения. Ср.: Berlin I. Two Concepts of Liberty: An Inaugural Lecture Delivered Before the University of Oxford on 31 October 1958. Oxford: Clarendon Press, 1958 [.Берлин И. Два понимания свободы // Он же. Философия свободы: Европа. M.: Новое литературное обозрение, 2001]; пример характерного заимствования социалистических аргументов консерваторами можно найти у Клинтона Росситера, который утверждал, что «консерватор должен дать нам определение свободы, которое было бы положительным и всеохватным… В новом консервативном словаре свобода будет определена с помощью таких слов, как „возможность“, „творчество“, „производительность“ и „защищенность“» (Rossiter С. Toward an American Conservatism // Yale Review. 1955. Vol. 44. P. 361).

45

Westermann W.L. Between Slavery and Freedom // American Historical Review. 1945. Vol. 50. P. 216.

46

Так, по крайней мере, обстояло дело на практике, даже если это не было зафиксировано законом (см.: Jones J.W. The Law and Legal Theory of the Greeks: An Introduction. London: Oxford University Press, 1956. P. 282).

47

Ср. с формулировкой Фрэнка Найта: «Основная функция государства заключается в предотвращении принуждения, чтобы каждому было гарантировано право жить собственной жизнью на условиях свободного объединения с ближними» (Freedom and Reform: Essays in Economics and Social Philosophy / Ed. by F.H. Knight. New York: Harper and Brothers, 1947. P. 193-194). См. также его рассуждение по этому вопросу в статье, ссылка на которую содержится выше в примечании 3 к главе 1.

48

См.: Ihering R. von. Law as a Means to an End / Trans, by I. Husik. Boston: Boston Book Co., 1913. P. 241-242; Weber M. Essays in Sociology. New York: Oxford University Press, 1946. P. 78 [Вебер M. Политика как призвание и профессия // Он же. Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С. 645] («…государство есть то человеческое сообщество, которое внутри определенной области – „область “ включается в признак! – претендует (с успехом) на монополию легитимного физического насилия»); Malinowski В. Freedom and Civilization. New York: Roy Publishers, 1944. P. 265 (государство – это «единственный исторический институт, имеющий монополию на применение силы»); Clark J.M. Social Control of Business / 2^nd ed. New York: Whittlesey House, McGraw-Hill, 1939. P. 115 («Предполагается, что принуждение с помощью силы – это монополия государства»); также: Hoebel Е.А. The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1954. Ch. 2.

49

Whitehead A.N. Introduction to Mathematics. London: Williams and Norgate, 1911. P. 61. Более ранний вариант этой главы появился в работе: Hayek F.A. Essays on Individuality / Ed. by F. Morley. Philadelphia: University if Pennsylvania Press, 1958. P. 183-204.

50

См.: «Бобер, муравей и пчела обязаны своим искусством природе. Цивилизованные же нации обязаны своими умениями самим себе, что, видимо, говорит о превосходстве их над примитивными народами. Но человеческие изобретения, как и умения животных, подсказаны природой и являются результатом действия инстинктов, направляемых многообразием ситуаций, в которые попадает человек. Приспособления, которыми обладает человек, претерпевали последовательные улучшения, общие результаты которых явились чем-то непредвиденным; они придали человеческим делам такую сложность, которую невозможно было бы предположить и при самом полном развитии человеческих способностей; даже когда названное целое приводится в исполнение, оно не поддается полному осмыслению» (Ferguson A. An Essay on the History of Civil Society. Edinburgh: Printed for A. Millar and T. Caddel in the Strand, and A. Kincaid, and J. Bell, Edinburgh, 1767. P. 279 [<Фергюсон А. Опыт истории гражданского общества. М.: РОССПЭН, 2000. С. 265]).

51

См.: «Нам не дано вообразить те понятия, в свете которых люди будут оценивать наши идеи через тысячу и, наверное, даже через пятьдесят лет. Если бы в наши руки попала библиотека 3000 года, мы не смогли бы понять ее содержания. Как же нам сознательно определять будущее, которое, по самой своей природе, превосходит наше понимание? Предположение о том, что такое возможно, выявляет только узость мировоззрения, не обученного смирению» (Polanyi М. The Logic of Liberty: Reflections and Rejoinders. London: Routledge and Kegan Paul, 1951. P. 199).

52

White L.A. Man’s Control over Civilization: An Anthropocentric Illusion // Scientific Monthly. 1948. Vol. 66. P. 238; а также: Idem. The Science of Culture: A Study of Man and Civilization. New York: Farrar, Strauss, and Co., 1949. P. 337, 342.

53

См.: Ryle G. Knowing How and Knowing That // Proceedings of the Aristotelian Society. 1946. Vol. 46; cp. также: Polanyi M. Personal Knowledge: Towards a Post-critical Philosophy. Chicago: University of Chicago Press, 1958 \Полапи M. Личностное знание. M.: Прогресс, 1985].

54

См. часто цитируемое замечание: «Помимо науки, познать ничего нельзя» (Ramsey F.P. The Foundations of Mathematics. London: Routledge and Kegan Paul, 1931. P. 287 [Рамсей Ф.П. Эпилог // Он же. Философские работы. Томск: Изд-во Томского ун-та, 2003. С. 213]).

55

Об этих разных видах знания см. мою статью «О значении социальных институтов»: Науек F.A. tiber den “Sinn” sozialer Institutionen // Schweizer Monatshefte. October 1956. P. 512-524; о применении аргументации, приводимой в этой главе, к более специфичным экономическим проблемам см. два эссе: «Экономическая теория и знание» и «Использование знания в обществе», повторно опубликованные в моей книге «Индивидуализм и экономический порядок» (Науек F.A. Individualism and Economic Order. London; Chicago, 1948 [Хайек Ф.А. Индивидуализм и экономический порядок. М.: Изограф, 2000]). См. также замечание Сэмюэла Джонсона: «Знание бывает двух видов: мы можем сами знать предмет либо мы можем знать, где найти информацию о нем» (Boswell J The Life os Samuel Johnson, LL. D. / 2^nd ed. London: Printed by Henry Baldwin, 1793. Vol. 2. P. 237-238).

56

Santillana G. de. The Crime of Galileo. Chicago: University of Chicago Press, 1955. P. 34-35. Герберт Спенсер также замечает где-то: «В науке чем больше мы знаем, тем обширнее контакт с не-наукой». [В действительности цитата из: Schiller F.C.S. Spenser Herbert II Encyclopedia Britannica / 11^th ed. New York: The Encyclopedia Britannica Co., 1911. – Ред.]

См. также: «Чем больше мы узнаем о мире и чем глубже наши знания, тем более осознанным, конкретным и отчетливым становится наше знание о том, чего именно мы не знаем, наше знание о нашем незнании» (Popper К.R. On the Sources of Knowledge and Ignorance II Proceedings of the British Academy. 1960. Vol. 46. P. 69); «Действительно ли наука одерживает победу в своем наступлении на совокупность непознанного? Характерно, что когда наука находит один ответ, она одновременно сталкивается с несколькими новыми вопросами. Говоря образно, наука трудится посреди огромного леса незнания, расчищая постоянно расширяющийся круг, внутри которого все ясно… Но по мере того как этот круг становится все шире, увеличивается и длина окружности его контакта с областью незнания. Наука узнает все больше и больше. Но в некотором высшем смысле это не приносит выигрыша, так как все время растет объем того, что воспринимается, но не понимается. В рамках науки мы приобретаем все более изощренную картину нашего фундаментального незнания» (Weaver W. A Scientist Ponders Faith // Saturday Review. January 1959. № 3. P. 9).

57

См.: «Каждый человек многократно бывает новатором»; «Существует положительная корреляция между индивидуализмом и инновационным потенциалом. Чем больше свободы имеет человек для исследования мира своего опыта и для организации его элементов в соответствии с собственной интерпретацией своих чувственных впечатлений, тем больше шансов на появление новых идей» (Barnett H.G. Innovation: The Basis of Cultural Change. New York: McGraw-Hill, 1953. P. 53, 65).

58

См.: «Новаторы всегда в меньшинстве. Изначально новые идеи входят в практику одного, двух или нескольких людей, будь то новые технические идеи, новые формы организации, новые товары или другие новшества. Эти идеи могут очень быстро быть восприняты остальным населением. Более вероятно, что они будут встречены скептически и с недоверием, а если и будут приняты, то вначале станут прививаться очень медленно. Через какое-то время выяснится, что новая идея успешна, и тогда ее будет усваивать все большее число людей. Поэтому часто говорят, что изменения производит элита или что количество изменений зависит от качества лидерства в сообществе. С этим можно согласиться в том смысле, что большинство людей не новаторы, а просто подражают другим. Но было бы изрядным заблуждением полагать, что источником всех новых идей является некий особый класс или группа людей»; «Коллективная оценка новых идей столь часто оказывается ошибочной, что можно утверждать, что прогресс зависит от того, могут ли люди придерживаться своих идей, несмотря на коллективное неодобрение… Предоставление монополии на решение правительственному комитету, по-видимому, соединило бы в себе все возможные недостатки» (Lewis W.A. The Theory of Economic Growth. London: Allen and Unwin, 1955. P. 148, 172).

59

Одним из немногих авторов, отчетливо понимавших это, хотя бы частично, был Фредерик У. Мейтленд, который подчеркивал, что «сильнейший аргумент базируется на неведении, неизбежном неведении наших правителей» (Maitland F.W. The Collected Papers of Frederic William Maitland, Downing Professor of the Laws of England. Cambridge: Cambridge University Press, 1911. Vol. 1. P. 107). См. также: «…Главной характеристикой правящей иерархии или любой группы нашего общества является не знание, а неведение. Надо иметь в виду, что любой человек может знать лишь часть того, что происходит вокруг него. Большая часть того, что этот человек знает или в чем убежден, скорее всего, не истинна, а ложна… В любой момент времени любому представителю вертикали управления или организации в целом неизвестно намного больше, чем известно. Следовательно, вполне возможно, что, выстраивая ради эффективности иерархию власти, мы на самом деле институционализируем незнание. Создавая условия для лучшего использования того, что знают немногие, мы гарантируем, что подавляющее большинство не будет иметь возможности исследовать темные зоны, выходящие за пределы ведомого нам» (Kline В.Е., Martin N.H. Freedom, Authority and Decentralization // Harvard Business Review. 1958. Vol. 36. Особенно c. 70).

См. также: «Для спекулятивного законодательства характерно то, что оно очень часто приводит к результату, прямо противоположному тому, который собирались с его помощью получить. Причина состоит в том, что неизвестных нам факторов социальной проблемы настолько больше, чем известных, что наше решение имеет гораздо больше шансов оказаться ошибочным, чем правильным» [Sumner W.G. Speculative Legislation II Idem. The Challenge of Facts and Other Papers. New Haven: Yale University Press, 1914. P. 215).

В одном важном отношении термин «неведение», или «незнание» (ignorance), слишком узок для наших целей. В некоторых случаях, вероятно, лучше было бы говорить о «неопределенности» в отношении того, что есть на самом деле, поскольку вряд ли можно осмысленно говорить о правильности того или иного утверждения, если никто не знает, что именно правильно в конкретном контексте. В таких случаях, возможно, факт в том, что существующие нравственные нормы поведения не дают ответа на проблему, хотя, может, и есть какой-то ответ, который, если бы он был известен и принят многими, обладал бы большой ценностью. Я очень признателен Пьеру Ф. Гудричу, замечания которого в ходе дискуссии помогли прояснить этот важный для меня аспект, хотя он не убедил меня в том, что в общем случае стоит говорить о «несовершенстве» там, где я подчеркиваю незнание.

60

См.: «Вся наша задача состоит в том, чтобы совершать ошибки как можно быстрее» (Wheeler J.A. A Septet of Sibyls: Aids in the Search for Truth // American Scientist. 1956. Vol. 44. P. 360).

61

См. замечание Луи Пастера: «В исследовательской работе случайности помогают только тем, чей ум хорошо подготовлен к этому» (цит. по: Taton В. Reason and Chance in Scientific Discovery. London: Hutchinson, 1957. P. 91).

62

См.: «Доктрины свободной торговли являются обоснованными в качестве общих правил, использование которых чаще всего дает благоприятные результаты. Как и в случае других общих правил, бывают конкретные ситуации, в которых, при условии знания всех сопутствующих обстоятельств и всех последствий при всех возможных вариантах событий, было бы выгоднее не применять общее правило. Но это не делает правило плохим и не дает оснований его не применять в тех случаях, когда, как это бывает обычно, нам не известны все возможные последствия, которые могли бы сделать ситуацию желанным исключением» (Lerner А.Р. The Backward-leaning Aproach to Controls ft Journal of Political Economy. 1957. Vol. 65. P. 441).

63

См.: «Чтобы отвергнуть призыв к свободе, недостаточно указать, как это красноречиво и с юмором делает Лоус Дикинсон (Dickinson L. Justice and Liberty: a Political Dialogue. London: J.M. Dent, 1908. E.g. P. 129, 131), на абсурдность предположения, что не имеющие собственности работники в условиях обычного капиталистического режима пользуются некими свободами, которых социализм их лишит. Потому что может быть крайне важно, чтобы некоторые пользовались свободой – чтобы немногие имели возможность располагать своим временем по своему усмотрению – хотя подобная свобода может оказаться недоступной, да и нежеланной для подавляющего большинства. То, что культура требует существенной дифференциации социальных условий, также является бесспорно важным принципом» (Eashdall Н. The Philosophical Theory of Property // Property; Its Duties and Rights: Historically, Philosophically, and Religiously Regarded / Ed. by Ch. Gore, L.T. Hobhouse; new ed. New York: Macmillan, 1915. P. 61-62). См. также: «Если исходить из необходимости свободы для немногих, которые сумеют воспользоваться ее преимуществами, то свобода должна быть предложена многим. Если история и преподносит какой-либо ясный урок, то именно этот» (Kline В.Е., Martin N.H. Freedom, Authority and Decentralization M Harvard Business Review. 1958. Vol. 36. P. 69).

64

Об использовании термина «целостность» (formation), который в данном контексте более уместен, чем обычный термин «институт», см. мое исследование: Науек F.A. The Counter-Revolution of Science: Studies on the Abuse of Reason. Glencoe, II: Free Press, 1952. P. 83 [.[Хайек Ф.А. Контрреволюция науки. M.: ОГИ, 2003. С. 79].

65

См.: Hayek F.A. Degrees of Explanation // British Journal for the Philosophy of Science. 1955. Vol. 6. P. 209-225, переиздано: Idem. Studies in Philosophy, Politics, and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 3-21. См. также: Hayek F.A. The Theory of the Complex Phenomena//The Critical Approach to Science and Philosophy: Essays in Honor of Karl R. Popper/ Ed. by M.A. Bunge. New York: Free Press of Glencoe, 1964. P. 332-349.

66

См.: Director A. The Parity of Economic Market Place // Conference on Freedom and the Law, May 7, 1953. University of Chicago Law School Conference Series. № 13. Chicago: University of Chicago Press, 1953. P. 16-25.

67

См.: Hayek F.A The Road to Serfdom. Chicago: University of Chicago Press, 1944. Ch. 7 [Хайек Ф.А. Дорога к рабству. M.: Новое издательство, 2005. Гл. 7].

68

См.: «…если мы хотим остаться людьми, то перед нами только один путь – путь в открытое общество. Мы должны продолжать двигаться в неизвестность, неопределенность и опасность, используя имеющийся у нас разум, чтобы планировать, насколько возможно, нашу безопасность и одновременно нашу свободу» (Popper К.В. The Open Society and Its Enemies. Princeton: Princeton University Press, 1950. Особенно c. 195 [Поппер K.P. Открытое общество и его враги. М.: Феникс; Культурная инициатива, 1992. T. 1. С. 248]).

69

См.: Retz J.F. de. Mémoires du Cardinal de Retz de Guy-Joli, et de la duchesse de Nemours, contenant ce qui s’est passé de remarquable en France pendant les premières années du règne de Louis XIV / Nouvelle édition. Paris: Chez Étienne Ledoux, 1820. Vol. 2. P. 497 [Рец Ф.П. de. Мемуары. M.: Ладомир; Наука, 1997. С. 419], где воспроизводятся слова президента Бельевра, сказавшего, что Кромвель однажды заметил ему: «On ne montait jamais si haut que quand on ne sait où l’on va». Это высказывание явно произвело глубокое впечатление на мыслителей XVIII века и цитируется Давидом Юмом (Hume D. Whether the British Government Inclines More to Absolute Monarchy, or to a Republic // Hume. Essays. Vol. 1. P. 124), Адамом Фергюсоном (Ferguson A. An Essay on the History of Civil Society. Edinburgh: Printed for A. Millar and T. Caddel in the Strand, London, and A. Kincaid and J. Bell, Edinburgh, 1767. P. 187 [Фергюсон A. Опыт истории гражданского общества. М.: РОССПЭН, 2000. С. 189-190]), а также Тюрго (см.: Forbes D. Scientific Whiggism // Cambridge Journal. 1954. Vol. 7. P. 654). Оно еще раз всплывает у А. Дайси (Dicey. Law and Public Opinion. P. 231). Немного измененная версия встречается в посмертно опубликованных записках Гете «Максимы и рефлексии»: «Man geht nie weiter, als wenn man nicht mehr weiss, wohin man geht» [«Человек дальше всего заходит тогда, когда не знает, куда идет»] (Goethe J.W. Maximen, Reflexionen: Goethe’s Aufsätze zur Kultur-, Theater- und Literatur- Geschichte. Leipzig: Inselverlag, 1913. Vol. 2. P. 626). Cm. в этой связи также: «Homo non intelligendo fit Omnia» [«Все делается несведущими людьми»] (Vico G. Opéré di Giambattista Vico, ordinate ed illustrate coll’analisi storica della mente di Vico in relazione alia scienza della civiltà / Ed. by G. Ferrari; 2^nd ed. Milan: Società Tipolog. de’ Classici Italiani, 1852-1854. Vol. 5. P. 183). Поскольку другой возможности сослаться на Вико не будет, следует заметить, что он и его великий ученик Фердинандо Галиани представляют единственную в континентальной Европе параллель антирационалистической британской традиции, которую мы подробнее рассмотрим в следующей главе.

Немецкий перевод более раннего и несколько более пространного варианта этой главы см.: Hayek F.A. Grundtatsachen des Fortschritts // Ordo. 1957. Vol. 9. P. 19-42.

70

Bury J.B. The Idea of Progress: An Inquiry into its Origin and Growth. London: Macmillan and Co., 1920. P. 2.

71

Cp.: Mill J.B. Representative Government // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 121 [Милль Дж.С. Рассуждения о представительном правлении. Челябинск: Социум, 2006. С. 4-5].

72

См.: «Если противоестествен дворец, то не менее противоестественна и хижина; а высочайшие проявления политики и нравственности в известном смысле не более искусственны, чем первые движения чувства и разума» (Ferguson A. History of Civil Society. Edinburgh: Printed for A. Millar and T. Caddel in the Strand, London, and A. Kincaid and J. Bell, Edinburgh, 1767. P. 12 [Фергюсон А. Опыт истории гражданского общества. M.: РОССПЭН, 2000. С. 40]). Вильгельм Рошер в качестве примеров «губительной утонченности», против которой в то или иное время метали молнии суровые моралисты, приводит вилки, перчатки и застекленные окна (Roscher W. Ansichten der Volkswirthschaft aus dem geschichtlichen Standpunkte. Leipzig; Heidelberg: C.F. Winter, 1861. P. 408-409); Платон в своем «Федоне» заставляет одного из говорящих опасаться, что изобретение письма через ослабление памяти приведет к вырождению! [В действительности речь идет о диалоге «Федра». – Ред.]

73

Если бы можно было изменить установившееся словоупотребление, следовало бы закрепить слово «прогресс» за таким обдуманным продвижением к избранной цели, а в других случаях говорить только об «эволюции цивилизации».

74

См.: «Прогресс… есть нечто такое, что производит себя само. Мы не создаем его» (Kroeber A.L. Configurations of Cultural Growth. Berkeley: University of California Press, 1944). [В действительности цитата из: Kroeber A.L. Anthropology. New York: Harvourt, Brace and Company, 1923. P. 133. – Ред.]

75

См.: «Таким образом, теории прогресса делятся на два разных типа, соответствующие двум радикально противоположным политическим теориям и привлекательные для двух противоборствующих темпераментов. К одному типу относятся идеалисты-конструктивисты и социалисты, которые могут назвать каждую улицу и каждую башню „золотого города“, который, как они воображают, находится за ближайшим поворотом. Развитие человека – это замкнутая система; его условия известны и достижимы. Другой тип включает тех, кто, исследуя постепенное становление человека, верит, что благодаря тому же взаимодействию сил, которые вели его до сих пор, и благодаря дальнейшему развитию свободы, которую он завоевал, он будет медленно продвигаться к условиям все большей гармонии и счастья. В этом случае развитие не имеет четких границ: условия его неизвестны, а результаты принадлежат отдаленному будущему. Движущей силой служит личная свобода, а соответствующей политической теорией – либерализм» (Bury J.B. The Idea of Progress. London: Macmillan and Co., 1920. P. 236-237).

76

См.: Popper K.R. The Poverty of Historicism. London: Routledge and Kegan Paul, 1957 [Поппер E. Нищета историцизма. M.: Издательская группа «Прогресс»; VIA, 1993], и мою работу: Hayek F.A. The Counter-Revolution of Science: Studies in the Abuse of Reason. Glencoe, IL: Free Press, 1952 [[Хайек Ф.А. Контрреволюция науки. M.: ОГИ, 2003].

77

Это хорошо сформулировал Ирвинг Ленгмюр: «В исследовательской работе невозможно запланировать открытие, но можно спланировать работу, которая, вероятно, приведет к открытиям» (Langmuir I. Freedom, The Oportnnity To Profit from the Unexpected I I Research Laboratory Bulletin. 1956. Fall. P. 4).

78

См.: Polanyi M. The Logic of Liberty: Reflections and Rejoinders. London: Routledge and Kegan Paul, 1951. P. 76, а также замечательное раннее обсуждение этих вопросов в книге Сэмюэла Бейли, в частности, наблюдение, содержащееся в предисловии: «По-видимому, необходимым условием существования человеческой науки является то, что приходится изучать много бесполезных вещей, чтобы узнать что-нибудь полезное; а поскольку невозможно до всякого опыта знать ценность наших приобретений, единственный способ, которым человечество может обеспечить себе все преимущества знания, – это продвижение исследований во всех направлениях. Не существует большего препятствия на пути прогресса науки, чем непрестанное и беспокойное обращение на каждом шагу к осязаемой полезности. Если мы уверены в благотворности общих результатов, неразумно быть чрезмерно требовательным и ожидать, что каждое отдельное усилие немедленно принесет пользу. Кроме того, в каждой науке должна быть достигнута определенная полнота, а потому мы обязаны узнавать множество частностей, которые в противном случае не имели бы никакой ценности. Не следует забывать и о том, что тривиальные и очевидно бесполезные результаты часто оказываются необходимой подготовкой к важным открытиям» (Bailey S. Essays on the Formation and Publication of Opinions, and on Other Subjects. London: Printed for R. Hunter, 1821. P. iv-v).

79

Smith. Wealth of Nations. Vol. 1. P. 83 [Смит. Богатство народов. С. 132]. Ср. противоположный подход Джона Стюарта Милля, который в 1848 году всерьез утверждал, что «только в отсталых странах мира рост производства имеет важное значение, экономика же наиболее развитых стран нуждается в улучшении распределения, одним из путей достижения которого является более строгое ограничение роста численности населения» (Mill. Principles. Р. 749 [Милль. Основы. С. 766-767]). Похоже, что он не осознавал, что попытка с помощью перераспределения справиться даже с крайней нуждой привела бы в его время к разрушению всего, что он считал цивилизованной жизнью, и при этом не достигла бы цели.

80

Tarde G. Social Laws: An Outline of Sociology / Trans, by H.C. Warren. New York: Macmillan, 1907. P. 194.

81

О курьезном выводе, к которому приходит Джон Иеннет Гэлбрейт, отталкиваясь от того факта, что большинство наших потребностей определяется культурой, см.: Науек F.A. The non Sequitur of the Dependence Effect //The Southern Economic Journal. April 1961. Vol. 27. P. 346-348.

82

См.: «Хотя единственным подходящим питомником этих благородных злаков и является свободное государство, все же их можно пересадить в любую другую систему правления» (Hume D. The Rise and Progress of the Arts and Sciences // Hume. Essays. Vol. 1. P. 184 [Юм Д. О возникновении и развитии искусств и наук // Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 548]).

83

См. две важных статьи: The Dynamic Society // Times Literary Supplement. 1956. February 24. P. 109-111 (также доступна в форме брошюры); The Secular Trinity // Times Literary Supplement. 1956. December 28. P. 773-775.

84

См.: «Равенство… это предмет роскоши для богатых обществ. Чтобы бедное общество вообще смогло чего-то добиться, оно должно создать высокую степень неравенства – чтобы прийти к выдающимся достижениям хоть в чем-то, маленький экономический излишек должен быть сосредоточен в руках немногих» [Boutding К.Е. Principles of Economic Policy. Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1958. P. 94).

85

См.: «С точки зрения „долларов и центов“ вполне очевидно, что в течение промежутков времени, измеряемых годами, даже те, кто находится в самом низу лестницы неравенства, получат больше от быстрого экономического роста, чем от любого мыслимого перераспределения доходов. Ускорение роста производства в реальном выражении всего лишь на один дополнительный процент в год даже самых экономически слабых вскоре поднимет до уровня, которого им не обеспечит никакая политика перераспределения… Благодаря концепции роста экономическое неравенство становится в глазах экономиста функционально оправданным. В конечном итоге рост приносит пользу даже тем, кто поначалу кажется безнадежно проигравшим» (Wallich Н.С. Conservative Economic Policy // Yale Review. 1956. Vol. 46. P. 67).

86

Ср. с высказыванием, в котором этот эффект описывается применительно к одному из самых удаленных уголков мира: «Контакты с Западом, напрямую или через вторые руки, распространились на самых дальних кочевников и на затерявшиеся в джунглях деревушки. Более миллиарда людей усвоили, что мы живем более счастливой жизнью, выполняем более интересную работу и наслаждаемся большим материальным комфортом, чем они. Их собственные культуры не дают им всего этого, и они намерены все это получить. Большинство азиатов желают иметь все наши преимущества, но при этом хотят как можно меньше менять свои обычаи» (Clark J. Hunza: Lost Kingdom in the Himalayas. New York: Funk and Wagnalls, 1956. P. 266).

87

Предыдущий и немного более длинный вариант этой главы был опубликован: Ethics. 1958. Vol. 68. Р. 229-245. Tocqueville. Democracy in America. Vol. 1. Ch. 14. P. 246-247 [Токвиль. Демократия в Америке. Кн. 1. Ч. 2. Гл. 6. С. 189]. См. также: «То добро, что приносит с собой свобода, обнаруживается лишь долгое время спустя, и поэтому всегда легко ошибиться в причинах, породивших благо» (Ibid. Vol. 2. Ch. 2. Р. 96. [Там же. С. 373]). См. также: «Удерживать в равновесии большое государство или общество, монархическое или республиканское, на основе общих законов – это такая трудная работа, которую ни один человеческий гений, каким бы всеобъемлющим он ни был, не в состоянии выполнить только посредством разума или размышления. Суждения многих должны соединиться в этой работе; опыт должен направлять их труд, время должно довести их до совершенства, а ощущение недостатков – исправить ошибки, которые неизбежно совершаются во время проб и экспериментов» и «право, этот источник всей безопасности и счастья, при любой системе правления возникает поздно и является медленно вырабатываемым продуктом порядка и свободы» (Hume D. The Rise and Progress of the Art and Sciences I I Hume. Essays. Vol. 1. P. 185 [Юм Д. О возникновении и развитии искусств и наук // Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 549]). См. также «О государстве» Цицерона: 11.1.2 (примечание 19 к этой главе).

88

Токвиль замечает где-то: «Du dix-huitième siècle e de la révolution, étaient sortis deux fleuves: le premier conduisant les hommes aux institutions libres, tandis que le second les menant au pouvoir absolu» [«XVIII век и революция открыли путь в двух направлениях: первый вел к свободным институтам, тогда как второй – к абсолютной власти»]. Ср. с наблюдением сэра Томаса Мэя: «История одной [Франции] в современную эпоху – это история демократии, а не свободы; история другой [Англии] – это история свободы, а не демократии» (May Th.E. Democracy in Europe. London: Longmans, Green, and Co., 1877. Vol. 2. P. 334). См. также: Ruggiero G. de. The History of European Liberalism / Trans, by R.G. Collingwood. London: Oxford University Press, 1927. P. 12, 71 и 81. Об отсутствии подлинно либеральной традиции во Франции см.: Faguet Е. Le Libéralisme. Paris: Société française d’imprimerie et de librairie, 1902. P. 307, и «Daß die Franzosen trotz aller Begeisterung für die Freiheit doch immer nur die Gleicheit gekannt haben, nie die Freiheit» [«Французы, несмотря на весь их энтузиазм по поводу свободы, знали только равенство и никогда не знали свободы»] (Treitschke Н. von. Die Freiheit [1861]. Leipzig: Indel Bücherei, 1912. P. 12).

89

Термины «рационализм» и «рационалистический» будут использоваться так, как их определяет Бернард Грётойзен, то есть как тенденция «регулировать личную и социальную жизнь в соответствии с принципами разума и устранять насколько возможно или переносить на задний план все иррациональное» (Groethuysen В. Rationalism // Encyclopaedia of the Social Sciences. New York: Macmillan Company, 1930-1935. Vol. 13. P. 113). См. также: Oakeshott M. Rationalism in Politics // Cambridge Journal. 1947. Vol. 1. P. 81-98 [Оукшот M. Рационализм в политике // Он же. Рационализм в политике и другие статьи. М.: Идея-Пресс, 2002. С. 7-37].

90

Автор одной из самых подробных монографий о Пьере де Буагильбере, одном из первых французских экономистов-теоретиков, отмечает: «Можно сказать, что его позитивная теория была в некотором существенном смысле всего лишь обоснованием того, что он считал английским образом жизни, который, по его мнению, следовало бы перенять французам» (Dyke Roberts Н. van. Boisguilbert: Economist of the Reign of Louis XIV. New York: Columbia University Press, 1935. P. 327n).

91

См.: Halévy E. The Growth of Philosophic Rationalism. London: Faber and Gwyer, 1928. P. 17-18. См. также: Ritter G. Vom sittlichen Problem der Macht. Bern: A. Francke AG. Verlag, 1948. P. 132.

92

См.: Talmon J.L. The Origins of Totalitarian Democracy. London: Seeker and Warburg, 1952. Хотя Тальмон не отождествляет «социальную» и «тоталитарную» демократии, я не могу не согласиться с Гансом Кельзеном в том, что «антагонизм, который Тальмон описывает как внутренний конфликт между либеральной и тоталитарной демократией, на самом деле – антагонизм между либерализмом и социализмом, а не между двумя видами демократии» (Kelsen Н. The Foundations of Democracy // Ethics. 1955. Vol. 66. Pt. 2. P. 95, n. 14).

93

Работа Франца Либера «Англиканская и галликанская свобода» первоначально была опубликована в газете в штате Южная Каролина в 1849 году, а позднее вошла в сборник: Lieber F. Anglican and Gallican Liberty // The Miscellaneous Writings of Francis Lieber. Philadelphia: J.B. Lippincott, 1881. Vol. 2. P. 382-383. См. также с. 385: «Тот факт, что галликанская свобода всего ждет от организации, тогда как англиканская склоняется к развитию, объясняет, почему во Франции мы находим столь мало совершенствования и развития институтов; и в то же время при попытке усовершенствования следует полная отмена предыдущего порядка вещей, и все начинается ab ovo – с нового обсуждения первых элементарных принципов». См. также: Eötoös J Der Einfluß der herrschenden Ideen der 19. Jahrhunderts auf den Staat. Leipzig: F. A. Brockhaus, 1854 (особенно т. 1, с. 38); Mill J. Considerations on Representative Government. London: Parker, Son, and Bourn, 1861. P. 82-84.

94

Одно из объяснений того, почему французские представления о свободе были столь привлекательными, предложил Фридрих Науманн в уже цитировавшемся выше трактате «Идеал свободы». Он писал: «Die Länder, wo der Sieg der Freiheit das heißt in diesem Falle der gleichen Rechte (!) am vollkommensten ist, sind vom Standpunkt liberaler Romantik die langweiligsten, den in ihnen gibt es keine Freiheitskämpfer mehr, höchstens noch einen gewissen pharisäischen Stolz denen gegenüber, die noch nicht so weit sind, und ein gewisses erhabenes Mitleid für die Opfer zurückgebliebener Zustände. So etwa erscheint bisweilen der englische Liberalismus» [«Страны, в которых свобода (то есть равенство в правах) достигла наиболее полной победы, с точки зрения либерального романтизма являются самыми скучными, поскольку там больше нет никаких борцов за свободу, а то, что там осталось, представляет собой по большей части род фарисейской гордыни по отношению к странам, которые не продвинулись так далеко, и что-то вроде чувства жалости к народам, находящимся в столь отсталом состоянии. Именно таким в общих чертах выглядит английский либерализм»] (Naumann F. Das Ideal der Freiheit. P. 16-17).

Одним из самых удивительных эпизодов Первой мировой войны был спор поверх линии фронта между французскими и немецкими интеллектуалами о том, какая их этих стран раскрыла секрет социальной организации. См.: Labadié J. L’Allemagne: A-t-elle le secret de l’organisation? Paris: Bibliothèque de l’Opinion, 1916. Для англичанина было бы затруднительно выдвинуть такие претензии от имени своей страны. В этом контексте стоит вспомнить о дискуссии по поводу роли «организации» в наполеоновскую эпоху.

95

Хорошее изложение философии роста, ставшей интеллектуальным основанием политики свободы, еще не написано, и я не делаю здесь такой попытки. Более полное описание шотландско-английской школы и ее отличий от французской рационалистической традиции см.: Forbes D. Scientific Whiggism: Adam Smith and John Millar // Cambridge Journal. 1954. Vol. 7. P. 643-670, а также в моей лекции «Индивидуализм: истинный и ложный»

(Науек F.A. Individualism, True and False. Dublin: Hodges Figgis, 1946; reprinted in: Idem. Individualism and Economic Order. Chicago: University of Chicago Press, 1948. P. 1-32 [Хайек Ф.А. Индивидуализм: истинный и ложный // Он же. Индивидуализм и экономический порядок. М.: Изограф, 2000. С. 18-43]). В последней, в частности, отмечена роль, которую сыграл в этой традиции Бернард Мандевиль, о чем я здесь не упоминаю. Дополнительные ссылки можно найти в более ранней версии этой статьи: Науек F.A. Freedom, Reason, and Tradition // Ethics. 1958. Vol. 68. P. 229-245.

96

Прежде всего см. работу сэра Мэтью Хейла, опубликованную как приложение к труду Уильяма Холдсворта: Sir Mathew Hale’s Criticism on Hobbes Dialogs on the Common Law // Holdsworth W.S. A History of English Law. London: Methuen, 1924. Vol. 5. P. 504-505.

97

Соотечественники нередко считали Монтескье, Констана и Токвиля англоманами. Констан учился в Шотландии, а Токвиль мог сказать о себе: «Столь многие мои чувства и мысли разделяются англичанами, что Англия стала для моего разума второй родиной» (Tocqueville A. de. Journeys to England and Ireland / Ed. and trans. by J.P. Mayer. New Haven: Yale University Press, 1958. P. 13). Более полный перечень французских мыслителей, принадлежащих скорее к эволюционной «британской», чем к рационалистической «французской» традиции должен включать молодого Тюрго и де Кондильяка.

98

О том, как в результате длительного пребывания во Франции Джефферсон перешел от «британской» традиции к «французской», см. важную работу: Vossler О. Die amerikanischen Revolutionsideale in ihrem Yerhaltnis zn den europaischen: untersucht an Thomas Jefferson. Munich: Oldenbonrg, 1929.

99

Talmon J.L. The Origins of Totalitarian Democracy. London: Seeker and Warburg, 1952. P. 2.

100

Ibid. Р. 71. См. также: Mumforc L L. Faith for Living. New York: Harconrt, Brace and Co., 1940. P. 64-66, где противопоставлены «либерализм идеала» и «прагматичный либерализм», а также: Collier D. S., McGovern W.M. Radicals and Conservatives. Chicago: H. Regnery Co., 1958. P. 9-20, где проводится различие между «консервативными либералами» и «радикальными либералами». См. также высказывание Менгера об «одностороннем рационалистическом либерализме» (einseitigen rationalistischen Liberalismus), в котором он ошибочно обвинял Адама Смита (Мепдег: Untersuchungen. Р. 207 [Менгер. Избранные работы. С. 433]).

101

Ferguson A. An Essay on the History of Civil Society. P. 187 [Фергюсон А. Опыт истории гражданского общества. M.: РОССПЭН, 2000. С. 188].

102

[Jeffrey F.] Craig’s Life of Millar // Edinburgh Review. 1807. Vol. 9. P. 84. Гораздо позже Фредерик У. Мейтленд высказал в каком-то из своих текстов сходную мысль о том, что «действуя эмпирическим образом, блуждая наугад, мы наталкиваемся на мудрость» (Maitland F. W. Outlines of English Legal History, 560–1600 // The Collected Papers of Frederic William Maitland / Ed. by H.A.L. Fisher. Cambridge University Press, 1911. Vol. 2. P. 439).

103

Forbes D. Scientific Whiggism: Adam Smith and John Millar // Cambridge Journal. 1954. Vol. 7. P. 645. Роль шотландских моральных философов как предшественников культурной антропологии была великодушно признана в работе: Evans-Pritchard Е.Е. Social Anthropology. London: Cohen and West, 1951. P. 23-25.

104

Мизес пишет в связи с идеей общественного договора: «Рационализм не мог найти никакого другого объяснения после отказа от прежней веры, которая возводила общественные установления к божественным источникам или по крайней мере к озарению, посещавшему человека по божественному вдохновению. Поскольку результатом стало существующее положение вещей, люди рассматривали развитие общественной жизни как совершенно целесообразное и разумное. Как бы еще могло совершиться все это развитие, если не посредством сознательного выбора, признаваемого целесообразным и разумным?» (Mises L. von. Socialism / New ed. New Haven: Yale University Press, 1951. P. 43 [Мизес Л. фон. Социализм. M.: Catallaxy, 1994. С. 33]).

105

Цит. по: Talmon J.L. The Origins of Totalitarian Democracy. London: Seeker and Warburg, 1952. P. 73.

106

Цицерон. О государстве. II.1.2 [перевод В.О. Горенштейна]; см. также: 11.21.37 [«Вот и подтверждаются слова Катона, говорившего, что государство создается не сразу и не одним человеком. Ибо мы видим, как много благодетельных и полезных установлений прибавил каждый из царей»]. Я обратил внимание на этот источник благодаря лекциям профессора Бруно Леони, ныне опубликованным в виде книги: Leoni В. Freedom and the Law. Princeton, NJ: D. van Nostrand, 1961. P. 89 [Леони Б. Свобода и закон. М.: ИРИСЭН, 2008. С. 107-108]. Нераций, позднейший римский юрист, цитируемый в «Corpus inris civilis», доходит даже до того, что призывает юристов: «Rationes eorum quae constituuntur inquiri non oportet, alioquin multa ex his quae certa sunt subvertuntur» [«Мы должны воздерживаться от исследований разумных причин существования наших установлений, иначе многое, что считается несомненным, будет ниспровергнуто»] (Scott 8.Р. The Civil Law. Cincinnati: Central Trust Co., 1932. Vol. 2. P. 224. [Оригинал: Нераций. Пергаменты. Кн. VI. – Ред.]). Хотя в этом отношении греки были несколько более рационалистичны, нельзя сказать, что у них отсутствовала сходная концепция роста права. См., например, речь афинского оратора, где он говорит о законах, имеющих то «отличие, что они самые старые в этой стране… и это самый надежный признак хороших законов, потому что время и опыт показывают людям, что является несовершенным» (Antiphon. On the Choreutes. Par. 2 // Minor Attic Orators / Ed. by K.J. Maidment. Cambridge. MA: Harvard University Press, 1941. Vol. I. P. 247).

107

Descartes R. A Discourse on Method / Ed. by Everyman. London: Dent, 1912. Pt. 2. P. 11 [Декарт P. Сочинения: В 2 т. M.: Мысль, 1989. T. 1. С. 257].

108

Ср.: Talmon J.L. The Origins of Totalitarian Democracy. London: Seeker and Warburg, 1952. P. 142. О влиянии спартанского образца на греческую философию и особенно на Платона и Аристотеля см.: Ollier Р. Le Mirage spartiate: Etude sur l’idealisation de Sparte dans l’antiquite grecque, de l’origine, jusqu’aux Cyniques. Paris: E. de Boccard, 1933; Popper K.R. The Open Society and Its Enemies. London: G. Routledge and Co., 1945 [Поппер K.P. Открытое общество и его враги. В 2 т. M.: Феникс, Международный фонд «Культурная инициатива», 1992].

109

Sir Mathew Hale’s Criticism on Hobbes Dialogs on the Common Law // Holdsworth W.S. A History of English Law. London, 1924. Vol. 5. P. 504-505. Холдсворт верно отмечает сходство некоторых из приводимых здесь аргументов с аргументами Эдмунда Бёрка. В конечном счете они, разумеется, представляют собой попытку развить идеи сэра Эдварда Кука (которого критиковал Гоббс), особенно его знаменитую концепцию «искусственного разума», которую он объясняет следующим образом: «Дни нашей жизни на земле – всего лишь тень в сравнении с прошедшим с древности временем, когда мудростью наилучших мужей, действовавших на протяжении многих поколений, на основании долгого и повторяющегося опыта (испытания на истину и правду) законы вновь и вновь совершенствовались, чего не мог бы достичь или совершить ни один человек любого поколения (живущий столь мало), обладай он даже мудростью всех людей мира» (Соке Е. Seventh Report / Ed. by I.H. Thomas, I.F. Fraser. London: J. Bntterworth and Son, 1826. Vol. 4. Pt. 7. P. 6). См. также пословицу юристов: «Per varios nsns experientia legem fecit» [«Через различное применение опыт становится законом»]. См.: Рососк J.G.A. The Ancient Constitution and the Feudal Law. New York: Cambridge University Press, 1957, а также: «Подобно тому как о всяком искусстве или науке, достигших совершенства, говорят „Per varios usus artem experiential fecit“, так и о нашем праве можно с полным правом сказать „Per varios usus Legem experiential fecit“. Долгий опыт и многочисленные попытки выявления того, что наилучшим образом служит общему благу, создали систему общего права» (Davies J. Les Reports des Cases en Lay. London, 1612 [это издание обычно цитируется как Irish Reports]. Предисловие).

110

Обстоятельное исследование этих проблем, начиная с парадокса Бернарда Мандевиля и заканчивая первой аргументированной формулировкой в «Диалогах о естественной религии» Давида Юма, еще только предстоит осуществить (см.: Hume. Treatise of Human Nature. Vol. 2. P. 380-468 [Юм. Трактат о человеческой природе. С. 379-482]). Лучшим из известных мне обсуждений характера этого процесса социального развития до сих пор остается: Мепдег. Untersnchungen. Bk. 3 и Appendix 8, особенно с. 163-165, 203-204 прим., 208 [Мепгер. Избранные работы; книга третья «Органическое понимание социальных явлений», особенно с. 414-219, и приложение VIII «„Органическое“ происхождение права и точное уразумение его», особенно с. 479-482, 489]. См. также обсуждение «принципа, сформулированного Фрэйзером (Frazer J.G. Psyche’s Task. London: Macmillan, 1909. P. 4) и поддержанного Малиновским и другими антропологами, согласно которому любой институт сохраняется только до тех пор, пока он выполняет какую-либо полезную функцию» (Macbeath A. Experiments in Living: A Study of the Nature and Foundation of Ethics or Morals in the Light of Recent Work in Social Anthropology. London: Macmillan, 1952. P. 120, 120n), и добавленное в сноске замечание: «Но функция, которой он служит в данное время, может быть совсем не той, для которой он был создан изначально»; и следующее место, в котором лорд Актон обозначает, как он продолжил бы свои краткие очерки, посвященные свободе в Античности и христианстве: «Я должен был бы… рассказать, кем и в какой связи был обнаружен истинный закон формирования свободных государств и как это открытие, тесно родственное тем, которые под именами развития, эволюции и непрерывности дали новый и более глубокий метод другим наукам, разрешило древнее противоречие между потребностью в стабильности и необходимостью перемен и выявило авторитет традиции в процессе развития мысли; как [возникла] теория, которую сэр Джеймс Макинтош выразил словами: „конституции не делаются – они вырастают“; теория, согласно которой законы творятся обычаем и национальными качествами управляемых, а не волей правительства» (Acton. History of Freedom. P. 58 [Актон. Очерки становления свободы. С. 99-100]).

111

Я говорю здесь не о признанном факте использования Дарвином теории народонаселения Мальтуса (а через него и Кантильона), а об общей атмосфере эволюционной философии, определявшей способы мышления на общественные темы в XIX веке. Хотя это влияние не прошло незамеченным (см., например: Osborn H.F. From the Greeks to Darwin:An Outline of the Development of the Evolution Idea. New York: McMillan and Co., 1894. P. 87), оно не было систематически исследовано. Я убежден, что такое исследование показало бы, что большая часть использованного Дарвином понятийного аппарата была разработана до него. Одним из тех, через кого Дарвин мог познакомиться с шотландской эволюционной традицией, был, возможно, шотландский геолог Джеймс Хаттон.

112

См.: Lovejoy А.О. Monboddo and Rousseau [1983] // Modern Philology. 1933. Vol. 30. P. 275-296; переиздано: Idem. Essays in the History of Ideas. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1948. P. 38-61.

113

Пожалуй, показательно то, что в области лингвистики это первым ясно увидел сэр Уильям Джонс, который был юристом по образованию и вигом по убеждениям, причем влиятельным представителем этого направления. Ср. с его знаменитым высказыванием в «Третьем ежегодном докладе», опубликованном 2 февраля 1786 года: «Язык санскрит при всей его древности имеет поразительную структуру; он совершеннее греческого, богаче латыни, отличается более совершенным изяществом и при этом его близость к ним – как по корням слов, так и по грамматическими формам – больше, чем можно было бы объяснить чистой случайностью; эта близость настолько велика, что ни один филолог, изучивший все три языка, не может не поверить, что они возникли из некоего общего источника, возможно, более не существующего» (Jones W. Third Anniversary Discourse // Asiatic Researches. 1786. Vol. I. P. 422; переиздано: Idem. Works. London: Printed for John Stockdale, Piccadilly, and John Walker, Paternoster Row, 1807. Vol. 3. P. 34). Взаимосвязь между размышлениями о языке и о политических институтах наилучшим образом выражена в одной из самых полных, хотя и довольно поздних формулировок доктрины вигов, сделанной в лекциях Дугальда Стюарта: Stewart D. Lectures on Political Economy [1809-1810] // The Collected Works of Dugald Stewart. Edinburgh, 1856. Vol. 9. P. 422-424. Большие выдержки из этой работы были процитированы в примечании к предыдущему варианту этой главы (Ethics. 1958. Vol. 68). Это обстоятельство имеет особую важность в силу влияния Стюарта на последнюю группу вигов – кружок, издававший Edinburgh Review. Случайно ли то, что величайший из философов свободы в Германии, Вильгельм фон Гумбольдт, также был одним из величайших исследователей теории языка в этой стране?

114

Tucker J. The Elements of Commerce [1755] ft Idem. A Selection from his Economic and Political Writings / Ed. by R.L. Schuyler. New York: Columbus University Press, 1931. P. 92.

115

To, что благотворность работы экономической системы, в частности для Адама Смита, определяется не буквально понимаемой «естественной свободой», а свободой в рамках закона, ясно выражено в его книге «Исследование о природе и причинах богатства народов»: «Та уверенность, которую законы Великобритании дают каждому человеку в том, что он сможет пользоваться плодами своего труда, сама по себе уже является достаточной для процветания любой страны, несмотря на те или другие нелепые правила о торговле; и эта уверенность была упрочена революцией как раз около того времени, когда была установлена премия. Естественное стремление каждого человека улучшить свое положение, если ему обеспечена возможность свободно и беспрепятственно проявлять себя (security), представляет собой столь могущественное начало, что одно оно не только способно без всякого содействия со стороны довести общество до богатства и процветания, но и преодолеть сотни досадных препятствий, которыми безумие человеческих законов так часто затрудняет его деятельность» (Smith. Wealth of Nations. Bk. 4. Ch. 5. Vol. 2. P. 42-43 [Смит. Богатство народов. С. 517]). Ср.: «Теория политической экономии, которая возникает в „Богатстве народов“, может рассматриваться как последовательная теория права и законодательства… знаменитое высказывание о невидимой руке предстает как сущность взгляда Адама Смита на право» (Cooke С.A. Adam Smith and Jurisprudence // Law Quarterly Review. 1935. Vol. 51. Р. 328); а также интересное обсуждение: Cropsey J Polity and Economy: An Interpretation of the Principles of Adam Smith. The Hague: M. Mjhof, 1957. Примечательно, что общее рассуждение Смита о «невидимой руке», «которая понуждает человека содействовать цели, о которой он не заботился», появляется уже у Монтескье, где он говорит, что таким образом «каждый, думая преследовать свои личные интересы, по сути дела стремится к общему благу» (Montesquieu. The Spirit of the Laws. Yol. 1. P. 25 [Монтескье. О духе законов. С. 31]). См. также: «Но республиканское и свободное правление были бы очевидным абсурдом, если бы определенные ограничения и контроль, установленные конституцией, не имели никакого реального влияния и не заставляли бы даже плохих людей действовать в интересах общественного блага» [Hume D. That Politics May Ne Reduced to a Science I I Hume. Essays. Vol. 1. P. 99 [Юм Д. О том, что политика может стать наукой // Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 491]). А также: «Aber nun kommt die Natur dem verehrten, aber zur Praxis ohnmächtigen allgemeinen, in der Vernunft gegründeten Willen, und zwar gerade durch jene selbstsüchtigen Neigungen, zu Hülfe, so, dass es nur auf eine gute Organisation des Staats ankommt (die allerdings im Vermögen der Menschen ist), jener ihre Kräfte so gegen einander zu richten, dass der Erfolg für die Vernunft so ausfällt, als wenn beide gar nicht da wären, und so der Mensch, wenn gleich nicht ein moralisch-guter Mensch, dennoch ein guter Bürgers zu sein gezwungen wird» [«Но здесь общей, основанной на разуме воле, почитаемой, но на практике бессильной, природа оказывает поддержку с помощью как раз тех же эгоистических склонностей, так что лишь от хорошей организации государства (а это во всяком случае под силу человеку) зависит, как направить силы этих склонностей, чтобы каждая из них или сдерживала разрушительное действие другой, или уничтожала его»] [Kant I. Zum ewigen Frieden:

Ein philosophischer Entwurf// Idem. Werke / Ed. by Weischedel W. Wiesebaden: Insel-Verlag. 1956-1964. Vol. 6. P. 223-224 [Кант И. К вечному миру// Он же. Собрание сочинений: В 8 т. М.: Чоро, 1994. Т. 7. С. 32]).

116

Bentham J. Theory of Legislation / 5^th ed. London: Trubner, 1887. P. 48.

117

Экономическая система, в которой государство никак не вмешивается в сделки между частными лицами, не используя для этого ни регулирование, ни пошлины и субсидии, не устанавливая монополии и т.п. [Здесь и далее под знаком звездочки – примеч. науч. ред.

118

См.: MacGregor D.H. Economic Thought and Policy. London: Oxford University Press, 1949. P. 54-89; Robbins L. The Theory of Economic Policy in English Classical Political Economy. London: Macmillan, 1952. P. 42-46.

119

Burke E. Thoughts and Details on Scarcity // Burke. Works. Vol. 7. P. 398.

120

См., например, контраст между суждением Д. Юма (Hume D. On the Independency of Parliament // Hume. Essays. Vol. 1. P. 117-118 [Юм Д. Сочинения: В 2 т. M.: Мысль, 1965. T. 2. С. 593]): «Политические писатели утвердили в качестве принципа, что, разрабатывая любую систему правления и фиксируя в конституции отдельные механизмы сдерживания и контроля, следует в каждом человеке предполагать мошенника, который во всех своих действиях не имеет других целей, кроме своего частного интереса» (по-видимому, здесь содержится отсылка к Макиавелли: «учредителю республики и создателю ее законов необходимо заведомо считать всех людей злыми» (Machiavelli Ж Discorsi, I, 3 [.Макиавелли Н. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия // Он же. Государь: Сочинения. M.: Эксмо-Пресс; Харьков: Фолио, 2001. С. 132])).

Ср.: «Воля каждого человека, если она совершенно свободна от ограничений, неизменно приведет его к нравственности и добродетели» (Price R. Two Tracts on Civil Liberty, the War with America, and the Debts and Finances of the Kingdom. London, 1778. P. 11). См. также мою работу: Hayek F.A. Individualism and Economic Order. Chicago: University of Chicago Press, 1948. P. 11-12 [Хайек Ф.А. Индивидуализм и экономический порядок. M.: Изограф, 2000. С. 31-33].

121

См.: Mill J.S. On the definition of Political Economy; and on the Method of Investigation Proper to It // Idem. Essays on Some Unsettled Questions of Political Economy. London: J.W. Parker, 1844. P. 120-164 [Милль Дж.С. Об определении предмета политической экономии; и о методе исследования, свойственном ей // Милль. Основы. С. 987-1023].

122

Эрнест Ренан в важном эссе о принципах и тенденциях либеральной школы («M. de Sacy et l’école libérale»), впервые опубликованном в 1858 году, а позднее вошедшем в его «Essais de morale et de critique», замечает: «Le libéralisme, ayant la prétention de se fonder uniquement sur le principes de la raison, croit d’ordinaire n’avoir pas besoin de traditions.

Là est son erreur… L’erreur de l’école libérale est d’avoir trop cru qu’il est facile de créer la liberté par la réflexion, et de n’avoir pas vu qu’un établissement n’est solide que quand il a des racines historiques… Elle ne vit pas que de tous ses efforts ne pouvait sortir qu’une bonne administration, mais jamais la liberté, puisque la liberté résulte d’un droit antérieur et supérieur à celui de l’État, et non d’une déclaration improvisée ou d’un raisonnement philosophique plus ou moins bien déduit» [«Либерализм претендовал на то, что он основывается только на принципах разума, и обычно полагал, что не нуждается в традициях. Это его ошибка… Ошибка либеральной школы была в том, что она не видела, что прочно утвердиться можно только на исторических корнях… Она не видела, что из всех ее усилий может получиться только система администрации, но не свободы, потому что свобода возникает из права более древнего и более высокого, чем государственное, а не из непродуманных деклараций и философских рассуждений, более или менее несерьезных»] (ДепапЕ. Œuvres complètes / Ed. by H. Psichari. Paris: Calmann-Lévy, 1947. Yol. 2. P. 45-46). См. также наблюдение, высказанное Роналдом Б. Маккаллумом во введении к своему изданию «О свободе» Джона Стюарта Милля: «Хотя Милль признает огромную власть обычая него полезность в определенных границах, он готов критиковать все правила, основывающиеся на нем и не имеющие разумного обоснования. Он замечает: „Люди проповедуют нам, что такие-то вещи справедливы, потому что они справедливы, потому что мы чувствуем, что они справедливы; они учат нас, что мы должны искать в нашем собственном уме и в нашем сердце законы поведения, обязательные как для нас самих, так и для всех других людей“. Эту позицию Милль, будучи рационалистическим утилитаристом, принять не мог. Это принцип „симпатии-антипатии“, который Бейтам рассматривал как основу всех систем, отличающихся от рационалистского подхода. В качестве политического мыслителя Милль стоял на той позиции, что все эти предположения, не имеющие разумного обоснования, должны быть подвергнуты глубокой и сбалансированной оценке мыслящих людей» (McCallum R.B. Introduction // Mill J.S. On Liberty and Considerations on Representative Government. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. xv).

123

Butler J. The Works of Joseph Butler / Ed. by W.E. Gladstone. Oxford: Clarendon Press, 1896. Vol. 2. P. 278.

124

Даже Герберт Баттерфилд, понимающий это лучше многих, видит «один из парадоксов истории» в том, что «имя Англии оказалось столь тесно связанным со свободой, с одной стороны, и с традицией – с другой» (Butterfield Н. Liberty in the Modern World. Toronto: Ryerson Press, 1952. P. 21).

125

Jefferson T. The Works of Thomas Jefferson / Ed. by P.L. Ford. New York: G.P. Putnam’s Sons, 1904. Vol. 12. P. 11.

126

См., например: «Люди пригодны для гражданской свободы ровно в той мере, в какой они готовы ограничить моральными узами свои аппетиты; в той мере, в какой их любовь к справедливости превышает их алчность; в той мере, в какой их здравомыслие и трезвость понимания превосходят их тщеславие и самомнение; в той мере, в какой они предпочитают слушать совет мудрых и добродетельных, а не лесть мошенников» (Витке Е. A Letter to a Member of the National Assembly I I Burke. Works. Vol. 6. P. 64).

Также см. высказывание Джеймса Мэдисона в ходе дебатов 20 июня 1788 года в конвенте штата Виргиния по ратификации Конституции США: «Предполагать, что какая бы то ни было форма правления обеспечит свободу или счастье, при том что люди не знают, что такое добродетель, – это химерическая идея» (The Debates in the Several State Conventions, on the Adoption of the Federal Constitution / Ed. by J. Elliot. Philadelphia: J.B. Lippincott, 1863-1891. Vol. 2. P. 537), а также высказывания Токвиля: «Царства свободы нельзя достичь без господства нравственности, так же как нельзя сделать нравственным общество, лишенное веры»; «Никогда и нигде не существовало общества, свободного от морали» (Toequemlle. Democracy in America. Vol. 1. P. 12; Vol. 2. P. 235 [Токвиль. Демократия в Америке. С. 33, 428]).

127

В главе «Моральные различия не проистекают из разума»: «Следовательно, правила морали не являются заключениями нашего разума» (Hume. Treatise of Human Nature. Vol. 2. P. 235 [Юм. Трактат о человеческой природе. С. 499]). Та же идея заключена уже в максиме схоластиков: «Ratio est instrumentum non est judex» [«Разум – это орудие, а не судья»]. Что же касается эволюционных представлений Юма о морали, я счастлив возможности процитировать утверждение, которого я сам сделать бы не решился из страха приписать Юму то, чего у него нет, но здесь оно исходит от автора, который, я уверен, смотрел на Юма под другим углом зрения, чем я. Кристиан Бэй пишет: «Нормы нравственности и справедливости есть то, что Юм называет „артефактами“; они не продиктованы божеством, не являются неотъемлемой частью изначальной человеческой природы и не являются плодом чистого разума. Они суть результат практического опыта человечества, и в ходе медленной проверки временем единственно важным является полезность каждого правила нравственности для достижения благополучия людей. Юма можно назвать предшественником Дарвина в сфере этики. По сути дела, он провозгласил доктрину выживания наиболее приспособленных из числа людских обычаев – наиболее приспособленных не в смысле хороших зубов, а в смысле наибольшей социальной полезности» (Вау С. The Structure of Freedom. Stanford, CA: Stanford University Press, 1958. P. 33).

128

См. работу: Acton Н.В. Prejudice // Revue internationale de philosophie. 1952. Vol. 21. P. 323-336, содержащую любопытную демонстрацию сходства взглядов Юма и Бёрка; см. также выступление того же автора: Idem. Tradition and Some Other Forms of Order H Proceedings of the Aristotelian Society. 1953. Vol. 53. P. 1, особенно замечание насчет того, что «либералы и коллективисты единым фронтом выступают против традиции, когда она содержит „предрассудок“, который они собираются атаковать». См. также: Bobbins L. The Theory of Economic Policy. London: Macmillan, 1952. P. 196n.

129

Пожалуй, даже в такой форме это слишком сильное утверждение. Гипотеза может быть очевидно ложной, но если из нее следуют новые выводы, которые оказываются истинными, все же она лучше, чем никакой гипотезы вообще. Такие пробные, хотя отчасти ошибочные ответы на важные вопросы могут иметь большую ценность в практическом плане, хотя ученый не любит их, потому что они нередко могут препятствовать прогрессу.

130

См.: «Формы социального поведения иногда бывает необходимо осознавать для того, чтобы лучше приспособиться к изменившимся условия, но я думаю, можно признать за принцип (с широкой сферой применения), что при нормальном течении жизни отдельному индивиду нет смысла и даже вредно заниматься сознательным анализированием окружающих его социокультурных стереотипов. Это дело ученого, обязанного разбираться в таких стереотипах. Здоровая бессознательность форм социализированного поведения, которым все мы подчиняемся, так же необходима для общества, как для телесного здоровья организма необходимо, чтобы мозг не знал или, вернее, не осознавал, как работают внутренние органы» (Sapir Е. Selected Writings in Language, Culture, and Personality / Ed. by D.G. Mandelbaum. Berkeley: University of California Press, 1949. P. 558-559 [Сепир Э. Избранные труды по языкознанию и культурологии. М.: Прогресс Универе, 1993. С. 609]; см. также с. 26 [с. 241-242]).

131

Descartes R. A Discourse on Method. London: Dent, 1912. Pt. 4. P. 26 [Декарт P. Сочинения: B 2 т. M.: Мысль, 1989. T. 1. C. 268].

132

Burke E. A Vindication of Natural Society § Burke. Works. Vol. 1. P. 7.

133

Holdback P.H.T. baron de. Systeme social, Ou Principes naturels de la morale et de la politique. London [Rouen], 1773. Vol. 1. P. 55; цит. no: Talmon J.L. Origins of Totalitarian Democracy. London: Seeker and Warburg, 1952. P. 273. Столь же наивные утверждения нетрудно найти в работах современных психологов. Например, Беррес Ф. Скиннер заставляет героя своей утопии утверждать следующее: «Почему бы не заняться экспериментированием? Вопросы достаточно просты. Что является лучшим поведением для индивида с точки зрения интересов группы? И как можно побудить индивида действовать именно таким образом? Почему бы не исследовать эти вопросы в духе науки? В Уолден-два мы можем сделать это. Мы уже разработали кодекс поведения – разумеется, подлежащий модификации в соответствии с экспериментами. Если все будут жить в соответствии с этим кодексом, все пойдет как по маслу. Наше дело – присмотреть, чтобы все именно так и жили» (Skinner B.F. Walden Two. New York: Macmillan, 1948. P. 85).

134

См. мою статью: Hayek F.A. Was ist und was heisst “sozial”? // Masse und Demokratie / Ed. by A. Hunold. Zurich: Erlenbach-Zurich: E. Rentsch, 1957. P. 71-84, переиздано: What is “Social”? – What Does it Mean? // Idem. Studies in Philosophy, Politics, and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 237-247. См. также попытку защитить это понятие: Jahrreiss Н. Freiheit und Sozialstaat // Kölner Universitätsreden. № 17. Krefeld, 1957, вошедшую в сборник того же автора: Idem. Mensch und Staat. Rechtsphilosophische, staatsrechtliche und völkerrechtliche Grundfragen in unserer Zeit&. Cologne; Berlin: Carl Heymann, 1957. P. 69–88.

135

См. у Токвиля подчеркивание того факта, что «общие идеи свидетельствуют не о силе человеческого разума, но, скорее, о его несовершенстве» (Tocqueville. Democracy in America. Vol. 2. P. 13 [Токвиль. Демократия в Америке. С. 325]).

136

Сегодня часто высказывается сомнение в том, что последовательность – достоинство в общественной деятельности. Иногда стремление к последовательности характеризуется даже как рационалистический предрассудок, тогда как принятие решения в каждом случае в соответствии с особыми обстоятельствами превозносится как истинно экспериментальная или эмпирическая процедура. На самом деле здесь все обстоит ровно наоборот. Стремление к последовательности имеет источником осознание неспособности нашего разума точно учесть все последствия каждого отдельного решения, тогда как якобы прагматичная процедура основывается на претензии, что мы можем должным образом оценить все последствия, не обращаясь к тем принципам, которые говорят нам, какие именно факты нам следует учитывать.

137

Constant В. De l’arbitraire // Œuvres politiques de Benjamin Constant / Ed. by C. Louandre. Paris: Charpentier et Cie, 1874. P. 91-92.

138

См.: «Благотворный результат государственного вмешательства, особенно в форме законодательства, является прямым, непосредственным и, так сказать, наблюдаемым, в то время как его пагубные результаты проявляются постепенно, опосредованно и вне поля зрения. <…> Поэтому большинство людей почти неизбежно относятся к государственному вмешательству с необоснованным одобрением. Этой неизбежной предвзятости можно противопоставить только присутствие в данном обществе… презумпции или предрассудка, отдающего предпочтение индивидуальной свободе, то есть laissez faire-» (Dicey. Law and Public Opinion. P. 257-258). См. также рассуждения Карла Менгера о «прагматизме, который вопреки намерению его представителей неминуемо ведет к социализму» (Mengen Untersuchungen. P. 208 \_Менгер. Избранные работы. С. 433]), а также мое эссе: Hayek F.A. Die Ursachen der ständigen Gefährdung der Freiheit // Ordo. 1961. Vol. 12. P. 103-109.

139

Надо признать, что после того, как обсуждаемая здесь традиция перешла через Бёрка к французским реакционерам и немецким романтикам, она превратилась из антирационалистической позиции в иррационалистическую веру и сохранилась почти исключительно в этой форме. Но извращение, за которое Бёрк несет частичную ответственность, не следует использовать для дискредитации того ценного, что есть в этой традиции, и не следует забывать, как верно отметил Фредерик Уильям Мейтленд, «сколь основательным вигом [Бёрк] был во всем» (Maitland F. W. Collected Papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1911. Vol. 1. P. 67).

140

Wolin S.S. Hume and Conservatism // American Political Science Review. 1954. Vol. 48. P. 1001. См. также: «В эпоху Разума Юм занял позицию методичного антирационалиста» (Mossner Е.С. Life of David Hume. Oxford: Clarendon Press, 1954. P. 125).

141

См.: «Der Gesetzgeber gleicht eher dem Gärtner, der mit dem vorhandenen Erdreich und mit den Wachstumsbedingungen der Pflanzen zu rechnen hat, als dem Maler, der seiner Phantasie freies Spiel läßt» [«Законодатель больше напоминает садовника, который должен оценивать почву и условия, необходимые для роста его саженцев, чем художника, дающего волю своему воображению»] [Schindler D. Recht, Staat, Völkergemeinschaft: ausgewählte Schriften und Fragmente aus dem Nachlass. Zurich, Schulthess and Co., 1948. P. 86).

142

Ср.: Popper K.R. The Open Society and Its Enemies. London, 1945. Passim [Поппер К. Открытое общество и его враги. М.: Феникс; Культурная инициатива, 1992].

143

Wormuth F.D. The Origins of Modern Constitutionalism. New York: Harper, 1949. P. 212-213.

144

Эту старую истину лаконично выразил Бернард Шоу: «Свобода означает ответственность. Вот почему большинство людей перед ней трепещут» (Shaw G.B. Maxims for Revolutionaries // Idem. Man and Superman: A Comedy and a Philosophy. Westminster: Archibald Constable, 1903. P. 229). Эту тему, разумеется, полностью раскрыл в некоторых своих романах Федор Достоевский (особенно в эпизоде с Великим инквизитором в «Братьях Карамазовых»), и современные психоаналитики и философы-экзистенциалисты мало что смогли добавить к его психологическому прозрению. Но см. книги Эриха Фромма (Fromm Е. Escape from Freedom. New York: Farrar and Rinehart, Inc., 1941 [Фромм Э. Бегство от свободы. M.: ACT, 2016]), Марджори Г. Грина (Grene M.G. Dreadfuk Freedom. Chicago: University of Chicago Press, 1948) и Отто Бейта (Veit О. Die Flucht vor der Freiheit: Versuch zur geschichtsphilosophischen Erhellung der Kulturkrise. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1947). Вере в личную свободу и связанному с ней уважению к закону, преобладающим в свободных обществах, противостоит симпатия к нарушителям закона, которая постоянно проявляется в несвободных обществах и которая была столь характерна для русской литературы XIX столетия.

145

Тщательное исследование философских проблем детерминизма см.: Popper К.В. The Logic of Scientific Discovery – Postscript: After Twenty Years. London: Hutchinson & Co., 1959; см. также мое эссе: Hayek F.A. Degrees of Explanation II British Journal for the Philosophy of Science. 1955. Vol. 6. P. 209-225; переиздано: Idem. Studies in Philosophy, Politics, and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 3-21. См. также мою статью: Hayek F.A. The Theory of Complex Phenomena //The Critical Approach: Essays in Honor of Karl R. Popper / Ed. by M. Bunge. New York: Free Press, 1964. P. 332-349. [Также переиздано: Idem. Studies in Philosophy, Politics and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 22-42. – Ред.]

146

Waddington СИ. The Scientific Attitude. Pelican Books; Harmondsworth: Penguin Books, 1941. P. 110. См. также: «Я вообще отрицаю, что свобода существует. Я должен отрицать ее, или моя программа будет абсурдной. Не может быть науки о предмете, который скачет туда-сюда по собственному капризу» (Skinner В.F. Walden Two. New York: Macmillan, 1948. P. 257). См. также работу: Skinner В.F. Science and Human Behaviour. New York: Macmillan, 1953, которая являет собой самый крайний пример антилиберального подхода, принятого современными представителями «наук о поведении».

147

Это ясно понимал уже Джон Локк, который говорил о «невразумительном вследствие непонятности вопросе о том, свободна ли человеческая воля или нет. Ведь если я не ошибаюсь, то из сказанного мною следует, что вопрос сам по себе совершенно неправилен» (Locke J. An Essay concerning Human Understanding. London: Printed for Thomas Basset and sold by Edward Могу, 1690. Bk. 2. Ch. 14. Sec. 14 [Локк Дж. Опыт о человеческом разумении. Кн. 2, 14 // Он же. Сочинения: В 3 т. M.: Мысль, 1985. Т. 1. С. 292]); и даже Томас Гоббс (Hobbes Т. Leviathan; or, The Matter, Forme, and Power of a Commonwealth, Ecclesiasticall and Civil / Ed. by M. Oakeshott. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 137-138 [Гоббс T. Левиафан // Он же. Сочинения: В 2 т. M.: Мысль, 1989-1991. Т. 2. С. 163-164]). Позднейшие высказывания об этом см.: Comperz Н. Das Problem der Willensfreiheit. Jena: Diedrichs, 1907; SchlickM. Problems of Ethics. New York: Prentice-Hall, 1939; Broad C.D. Determinism, Indeterminism, and Libertarianism: An Inaugural Lecture. Cambridge: Cambridge University Press, 1934; Hare R.M. The Language of Morals. Oxford: Clarendon Press, 1952; Hart H.L.A. The Ascription of Responsibility and Rights // Proceeding of the Aristotelian Society. 1949. Vol. 49. P. 171-194, переиздано в: Logic and Language. 1^st ser. / Ed. by A. Flew. Oxford: B. Blackwell, 1951. P. 145-166; Nowell-Smith P. H Free Will and Moral Responsibility // Mind. 1948. Vol. 17. P. 45-61, и того же автора: Idem. Ethics. Pelican Books; London: Penguin Books, 1954; Mabbott ID. Freewill and Punishment // Contemporary British Philosophy: Personal Statements, 3^rd Series / Ed. by H.D. Lewis. London: Allen and Unwin, 1956. P. 287-309; Campbell C.A. Is Free Will a Pseudo-Problem // Mind. 1951. Vol. 60. P. 441-465; MacKay D.M. On Comparing the Brain with Machines // Advancement of Science. (British Association Symposium on Cybernetics.) 1954. Vol. 10. P. 402-406, особенно c. 406; Determinism and Freedom in the Age of Modern Science: A Philosophical Symposium / Ed. by S. Hook. New York: New York Press, 1958; Kelsen H. Causality and Imputation // Ethics. 1950-1951. Vol. 61. P. 1-11; Pap A. Determinism and Moral Responsibility // Journal of Philosophy. 1946. Vol. 43. P. 318-327; Farrer A.M. The Freedom of the Will: The Gifford Lectures Delivered in the University of Edinburgh, 1957. London: Adam and Charles Black, 1958.

148

См.: «Таким образом, мы можем подразумевать под свободой только способность действовать или не действовать сообразно решениям воли» (Hume D. An Enquiry concerning Human Understanding // Hume. Essays. Vol. 2. P. 78 [Юм Д. Исследование о человеческом познании // Он же. Сочинения: В 2 т. M.: Мысль, 1996. T. 2. С. 81]). См. также обсуждение вопроса в моей книге: Науек F.A. The Sensory Order. Chicago: University of Chicago Press, 1952. Secs. 8.93-8.94.

149

Хотя это утверждение кажется парадоксом, оно восходит к Давиду Юму и даже к Аристотелю. Юм четко сформулировал: «Поступки какого-либо лица могут быть поставлены ему в заслугу или вменены в вину только при условии принципа необходимости, хотя бы общее мнение и склонялось к противоположному взгляду» (Hume. Treatise of Human Nature. Vol. 2. P. 192 [Юм. Трактат о человеческой природе. С. 454]). Об Аристотеле см.: Simon Y.  Traitй du libre arbitre. Liиge: Sciences et lettres, 1951. P. 93–99; Heman C.F. Des Aristoteles Lehre von der Freiheit des menschlichen Willens. Leipzig: Fues’s R. Riesland, 1887, особенно с. 168–194, которые цитируются в книге Симона. Более новые публикации см.: Hobart R.E.  Free Will as Involving Determination and Inconceivable without It // Mind. 1934. Vol. 43. P. 1–27; Foot P. Free Will as Involving Determinism // Philosophical Review. 1957. Vol. 66. P. 439–450.

150

Наиболее крайняя детерминистская позиция тяготеет к отрицанию того, что у термина «воля» есть какой-либо смысл (употребление этого слова было даже запрещено в некоторых направлениях супернаучной психологии) или что существует такая вещь, как произвольное действие. Но даже те, кто придерживается такой позиции, не могут избежать различения между действиями, на которые могут влиять рациональные соображения, и теми, которые не поддаются такому влиянию. Но в этом все и дело. Они будут вынуждены признать – и это оказывается reductio ad absurdum для их позиции, – что то, верит или не верит человек в свою способность составлять и осуществлять планы (что обычно и подразумевается под утверждением, что его воля свободна или не свободна), может сильно влиять на то, что он будет делать.

151

Тем не менее мы называем решение человека «свободным», хотя в условиях, созданных нами, он склонен делать именно то, чего мы хотим, потому что эти условия не определяют его действия однозначно, но всего лишь делают более вероятным, что любой в его положении сделает то, что мы одобряем. Мы пытаемся «повлиять», но не определяем того, что он сделает. В этом отношении, как и во многих других, называя его действие «свободным», мы часто имеем в виду, что мы не знаем, что именно определило это действие, а не то, что оно ничем не было определено.

152

См.: Carver T.N. Essays in Social Justice. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1922; и первое эссе в моей книге: Науек F.A. Individualism and Economic Order. Chicago: University of Chicago Press, 1948. P. 1-32 [Хайек Ф.А. Индивидуализм и экономический порядок. M.: Изограф, 2000. С. 18-43].

153

Milton J. Areopagitica. Everyman ed. London: J.M. Dent and Sons, 1927. P. 18. Идея, что моральное достоинство требует свободы действий, была известна уже в античной Греции. См. «Гераклиды» Еврипида: «Если ж душу / Вы примете мою и умереть / Дадите мне за них по вольной воле, / Без веяного насилья, – я готова…» (549-551 [перевод И.Ф. Анненского]). Идея зависимости оценки моральных заслуг от свободы подчеркивалась уже схоластическими философами, а позднее особенно в немецкой «классической» литературе (см., например: «Человеку необходима свобода, чтобы быть готовым к морали» (Schiller F. On the Aesthetic Education of Man: In A Series of Letters. New Haven: Yale University Press, 1954. P. 74. [В книге Фридриха Шиллера такой цитаты найти не удалось. – Ред.]). А также: «Qu’est-ce que la vertu, sinon le choix libre de ce qui est bien?» [«Что есть добродетель, как не свободный выбор того, что является благом?»] [Tocqueville A. de. Voyage en Angleterre et en Irlande de 1835 // Idem. Œuvre complètes. Paris: Gallimard, 1951. Vol. 5. Pt. 2. P. 91).

154

Crosland С.А.В. The Future of Socialism. London: Jonathan Cape, 1956. P. 208.

155

См. также наблюдение: «Dans chaque groupe collectif une partie du judgement de l’individu est absorbée avec une partie de sa responsibilité par le mot d’ordre collecitif. Le sentiment d’être tous ensemble responsables de tout, accroît dans le monde actuel le danger de l’irresponsabilité absolue de l’action de masses» [«В каждом сплоченном коллективе здравый смысл индивида поглощается его ответственностью перед коллективом и готовностью ему подчиняться.

В реальном мире чувство, что все ответственны за все, умножает опасность абсолютной безответственности массовых действий»] (Huizinga J Incertitudes: Essai de diagnostic du mal dont suffre notre temps. Paris: Librairie de Médici, 1939. P. 216).

156

См.: Riesman D. The Lonely Crowd: A Study of the Changing American Character. New Haven: Yale University Press, 1950.

157

The Holmes-Laski Letters: The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Harold J. Laski, 1916-1935. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1953. Vol. 2. P. 942. Немецкий перевод более раннего варианта текста этой главы см.: Ordo. 1958. Vol. 10. Р. 5-29.

158

См.: «Freiheit erzeugt notwendig Ungleichheit und Gleichheit notwendig Unfreiheit» [«Свобода с необходимостью порождает неравенство, а равенство с необходимостью порождает несвободу»] (Leibholz G. Die Bedrohung der Freiheitdurch durch die Macht der Gesetzgeber// Die Freiheit der Persönlichkeit: eine Vortragsreihe. Stuttgart: A. Kroner, 1958. P. 80).

159

См., например: Tawney R.H. Equality. London: George Allen and Unwin, 1931. P. 47-50.

160

Williams R.J. Free and Unequal: The Biological Basis of Individual Liberty. Austin: University of Texas Press, 1953. P. 23, 70; см. также: Haldane J.B.S. The Inequality of Man. London: Chatto and Windus, 1932; Medawar P.B. The Uniqueness of Individual. London: Methuen, 1957.

161

Williams B.J. Free and Unequal. P. 152.

162

См. описание этого модного взгляда: «При рождении человеческие детеныши независимо от наследственности одинаковы, как автомобили марки „Форд“» (Kallen Н.М. Behaviorism // Encyclopedia of the Social Sciences. P. 498).

163

См.: «…для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблюдалась надлежащая мера» (Платон. Законы. Кн. VII. 757а [перевод А.Н. Егунова]).

164

См.: «Не существует очевидных оснований для того, чтобы кто-либо имел большие или меньшие права на доход от унаследованных личных способностей, чем на доход от наследственной собственности, полученной в какой-либо другой форме» (Freedom and Reform: Essays in Economics and Social Philosophy / Ed. by F.H. Knight. New York: Harper and Brothers, 1947. P. 151), и обсуждение: Норке W. Mass und Mitte. Erlenbach; Zurich: Eugen Rentsch, 1950. P. 65-75.

165

Такова позиция Ричарда Г. Тоуни в изложении Джона П. Пламенаца: Plamenatz J.P. Equality of Opportunity // Aspects of Human Equality / Ed. by Bryson L. and others. New York: Distributed by Harper, 1956. P. 100.

166

См.: «Истинная честь, правдивость, сдержанность в проявлении личных чувств, самоконтроль и учтивость прививаются наилучшим образом, если не исключительно, путем постоянного наставления и примера, получаемых в самом раннем детстве от благородных родителей и родственников. Нет ничего на земле, что требовало бы больших затрат труда, чем воспитание благородного человека. Не подлежит сомнению также, что домашняя дисциплина и обучение прививают характеру человека наиболее твердые и ценные элементы и что без такого обучения развитие цивилизации означает улучшение еды и одежды, но не совершенствование людей » (Sumner W.G. Andrew Jackson. Boston: Houghton Mifflin, 1899. P. 24-25).

167

Crosland C.A.R. The Future of Socialism. London: Jonathan Cape, 1956. P. 205.

168

Mill J.S. On Liberty // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 70 [Милль Дж.С. О свободе // О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 357]. Особенно см.: Schoeck H. Der Neid: Eine Theorie der Gesellschaft. Freiburg, Munich: Albers, 1966 [Шёк Г. Зависть: теория социального поведения. М.: ИРИСЭН, 2008].

169

См.: Gallie W.B. Liberal Morality and Socialist Morality // Philosophy, Politics, and Society/Ed. by P. Laslett. Oxford: B. Blackwell, 1956. P. 123-125. В качестве сущности «либеральной морали» автор представляет требование, чтобы в свободном обществе вознаграждение было равно заслугам. Такой была позиция некоторых либералов в XIX веке, что часто ослабляло их аргументацию. Характерным примером является Уильям Г. Самнер, который утверждал, что если бы у всех «были равные шансы в той степени, в какой шансы предоставляются или ограничиваются обществом», это бы «породило неравные результаты, поскольку результаты должны быть пропорциональны заслугам людей» (Sumner W.G. What Social Classes Owe to Each Other // Freeman. Los Angeles. N.d. Vol. 4. № 1. P. 141). Это верно только если слово «заслуги» (merits) использовано в том же смысле, в каком мы используем слово «ценность» (value), без каких-либо моральных коннотаций, но безусловно неверно, если это должно означать пропорциональность вознаграждения всякой попытке сделать что-либо хорошее или правильное или всякому субъективному усилию, направленному на достижение соответствия идеальному образцу.

Но, как мы видим теперь, Уолтер Б. Гэлли прав в том, что в соответствии с аристотелевскими терминами, которые он использует, либерализм стремится к уравнивающей (commutative) справедливости, а социализм – к распределительной (distributive). Но, подобно большинству социалистов, он не видит того, что распределительная справедливость несовместима со свободой выбора деятельности: это справедливость иерархической организации, а не свободного общества.

«В действительности установление пропорциональной зависимости между вознаграждением и выполненной работой справедливо лишь тогда, когда разница в количестве выполненной работы есть дело выбора самого человека; в тех случаях, когда эта разница зависит от природного неравенства сил или способностей, такой принцип вознаграждения сам по себе несправедлив: он дает уже имеющему, предназначает бо́льшую часть тем, кто уже облагодетельствован природой»

(Mill J.S. Principles of Political Economy//The Collected Works of John Stuart Mill. Toronto: University of Toronto Press, 1965. Vol. 2. Bk. 2, Ch. 1. P. 210 [Милль. Основы. С. 280]). См.: «Auch das sozialistische Gemeinwesen wird also ein Rechtsstaat sein, ein Rechtstaat freilich, der statt von der ausgleichenden von der austeilenden Gerechtigkeit beherrscht wird» [«Социалистическое государство также станет правовым. Но оно будет руководствоваться не уравнительной, а распределительной справедливостью»] (Radbruch G. Rechtsphilosophie / 5^th ed. Stuttgart: Koehler, 1956. E.g. P. 187 [Радбрух Г. Философия права. M.: Международные отношения, 2004. С. 105]).

170

Хотя я убежден, что это различие между ценностью и заслугами то же самое, которое имели в виду Аристотель и Фома Аквинский, когда они говорили об отличии «распределительной справедливости» от «уравнивающей справедливости», я предпочитаю обойти стороной всю путаницу и сложности, которыми со временем обросли эти традиционные понятия. Представляется ясным, что так называемое «вознаграждение в соответствии с заслугой» соответствует аристотелевской распределительной справедливости. Трудности возникают в связи с концепцией «уравнивающей справедливости», и разговор о справедливости в этом смысле всегда порождает некоторую путаницу. Ср.: Solomon М. Der Begriff der Gerechtigkeit bei Aristoteles: nebst einem Anhang uber den Begriff des Tauschgeschaftes. Leiden: Sijthoff, 1937; обзор обширной литературы на эту тему см.: Vecchio G. del. Die Gerechtigkeit / 2^nd ed. Basel: Yerlag fur Recht und Gesellschaft, 1950.

См. также: «Но, если бы человечество исполняло этот закон [предназначить наибольшую собственность наибольшей добродетели и придать каждому силу делать добро в соответствии с его склонностью], неопределенность [морального] достоинства как вследствие естественной неясности, так и в силу самомнения каждого индивида была бы столь велика, что из такого достоинства нельзя было бы вывести ни одного определенного правила поведения, и это непосредственно повело бы и развалу общества» (Hume D. Enquiry Concerning the Principles of Morals // Hume. Essays. Vol. 2. P. 187 [Юм Д. Исследование о принципах морали // Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 198]); «С точки зрения справедливости, учитывающей узко понимаемые права, тот ее вид, который учитывает достоинства, называется „распределительной несправедливостью“; одна обычно применяет правило пропорциональности, другая – правило простого равенства» (Grotius Н The Jurisprudence of Holland. Oxford: Calendon Press, 1926. Vol. 1. P. 3); Smith A. The Theory of Moral Sentiments. London: Printed for A. Miller, 1759. Pt. 2: Of the Sense of Merit and Demerit. Sec. 1. P. 141-169 [Смит А. Теория нравственных чувств. M.: Республика, 1997. Часть вторая, отдел I «О чувстве одобрения и порицания». С. 83-93]; «Существующая система наделяет контролем над экономическими благами пропорционально ценности произведенных услуг и находящемуся в собственности имуществу. <… > В противоположность этому устоявшемуся порядку вещей мы обнаруживаем, что у многих, возможно даже у большинства, людей в уме сосуществуют две несовместимые и довольно туманные идеи. <…> Согласно [первой из них] контроль над экономическими благами должен распределяться пропорционально моральным достоинствам. <…> Вторая идея – это коммунистический идеал равного распределения» (Саппап Е. The History of Local Rates on England / 2^nd ed. London: P.S. King and Son, 1912. P. 160-161); Кеннет Эварт Боулдинг отмечает, что «справедливость, понимаемая как ситуация, в которой каждый получает то, чего он заслуживает, может быть названа стандартом, основанным на заслугах (merit standard)», и указывает, что «уравнивание заслуг с вносимым вкладом было бы опасной этической ошибкой»

(Boulding К.Е. Principles of Economic Policy. Englewood Cliffs, NJ: Prentice Hall, 1958. P. 85). См. также работу Артура Адкинса «Заслуги и ответственность»; к сожалению, этот автор использует термин «заслуги» в том смысле, в котором я использую слово «ценность», а то, что я называю «заслугами», он называет «ответственностью» (Adkins A.W.H. Merit and Responsibility: A Study in Greek Values. Oxford: Clarendon Press, 1960).

172

Терминологические трудности возникают из-за того, что мы используем слово merit в объективном смысле и говорим о merit (достоинстве) идеи, книги или картины вне всякой связи с заслугами создавшего их человека. Иногда слово используют также для обозначения того, что мы рассматриваем как «истинную» ценность некоего достижения в отличие от его рыночной ценности. Однако даже достижение человека, имеющее высочайшую ценность или заслугу в этом смысле, не обязательно является доказательством нравственной заслуги того, о ком говорят. По-видимому, наше использование слова санкционировано философской традицией. См., например: «Само внешнее проявление этих качеств не составляет заслуги; мы должны заглянуть внутрь, чтобы найти нравственное качество. <…> Однако данные поступки продолжают рассматриваться только как знаки, и конечным объектом нашей похвалы, нашего одобрения является вызвавший их мотив» (Hume. Treatise of Human Nature. Vol. 2. P. 252 [Юм. Трактат о человеческой природе. С. 518]).

173

См. важное эссе: Alchian А.А. Uncertainty, Evolutions, and Economic Theory // Journal of Political Economy. 1950. Vol. 58. Sec. 2. P. 211-221 [Алчиап А. Неопределенность, эволюция и экономическая теория // Истоки: из опыта изучения экономики как структуры и процесса. M.: ГУ ВШЭ, 2006. С. 33-52], особенно с. 213-214 [с. 38-39] (раздел, озаглавленный «Успех определяется результатами, а не намерениями»). Вероятно, не случайно и то, что американский экономист, больше других сделавший для более глубокого понимания свободного общества, Фрэнк Хайнеман Найт, начал свою профессиональную карьеру с исследования «Риск, неопределенность и прибыль». См. также: Jouvenel В. de. Power: The Natural History of its Growth. London: Hutchinson, 1948. P. 298 [Жувенель В. де. Власть. Естественная история ее возрастания. M.: Мысль, 2010. С. 463-464].

174

Часто утверждается, что, в соответствии с требованиями справедливости, денежное вознаграждение должно быть пропорционально непривлекательности труда и что по этой причине дворник или золотарь должны получать больше, чем врач или конторский служащий. Действительно, может показаться, что это следует из принципа вознаграждения в соответствии с заслугами (или «распределительной справедливости»). На рынке такой результат стал бы возможен только при условии, что все люди были бы равно умелыми во всех профессиях, так что тем, кто мог бы зарабатывать не меньше других, выполняя более приятную работу, пришлось бы заплатить больше, чтобы привлечь их на малоприятные рабочие места. В реальном мире тем людям, чья полезность на более привлекательных рабочих местах невелика, эти малоприятные рабочие места дают возможность заработать больше, чем они могли бы где-то еще. То, что люди, которые мало что могут предложить, смогут зарабатывать примерно столько же, сколько остальные, но только ценой намного больших жертв, неизбежно в любом обществе, в котором людям позволено самим выбирать сферу полезной деятельности.

175

См.: «Даже если бы всех неудачников удалось убедить, что у них были равные шансы, это не смягчило бы их недовольства, напротив, это могло бы сделать его более острым. Когда известно, что возможности неравны, а отбор явно идет по признакам богатства или происхождения, люди, потерпевшие неудачу, могут утешать себя тем соображением, что у них ведь не было настоящих возможностей – система была нечестной, все слишком сильно играло против них. Но если отбор очевидным образом происходит на основании заслуг, этот источник утешения исчезает, и неудача порождает чувство абсолютной неполноценности без каких-либо извинений или утешений; и это, в силу естественных причуд человеческой природы, действительно увеличивает зависть и возмущение по поводу успехов других» (Crosland C.A.R. The Future of Socialism. London: Jonathan Cape, 1956. P. 235). См. также примечание 8 к главе 14. Ср. также: Tawney R.H. Equality. London: Allen and Unwin, 1931. P. 52. Я еще не видел книгу Майкла Янга «Возвышение меритократии, 1870-2033», но в ней, судя по рецензиям, эти проблемы представлены весьма ясно: Young M.D. The Rise of Meritocracy, 1870-2033: An Essay on Education and Equality. London: Thames and Hudson, 1958.

176

См. интересное обсуждение этой темы в статье: CollingwoodB.G-. Economics as a Philosophical Science // International Journal of Ethics. 1926. Vol. 36, где делается следующий вывод: «Справедливая цена, справедливая заработная плата, справедливый процент – все это противоречия в терминах. Вопрос о том, что должен получить человек в обмен на его товары и труд, есть вопрос абсолютно лишенный смысла. Правомерны только вопросы о том, что он может получить в обмен на его товары и труд и должен ли он вообще их продавать» (с. 174).

177

Конечно, можно найти четкое юридическое определение различий между «заработанными» и «незаработанными» доходами, выигрышем или прибавкой, но эти определения быстро утратят связь с моральными критериями, служившими их обоснованием. Любая серьезная попытка применить на практике моральные критерии быстро сталкивается с теми же непреодолимыми трудностями, которые ждут всякую попытку оценить субъективную заслугу. Насколько мало философы понимают эти трудности (за исключением редких случаев, на которые есть ссылки в примечаниях выше), иллюстрирует обсуждение этого вопроса в книге: Stebbing L.S. Thinking to Some Purpose. Pelican Books; Harmondsworth, UK: Penguin Books, 1939. P. 184, в которой в качестве примера понятного, но нечеткого различия автор приводит «оправданную» и «избыточную» прибыль и замечает: «Различие между „избыточной прибылью“ (или „наживой“) и „оправданной прибылью“ понятно, хотя оно не является четким».

178

Hume D. Whether the British Government Inclines More to Absolute Monarchy, or to a Republic // Hume. Essays. Vol. 1. P. 125. Источником идеи, очевидно, является большая полемика, имевшая место в предыдущем столетии. В качестве фронтисписа к первому тому сборника «Трактаты о свободе в пуританскую революцию, 1638-1647» (Tracts on Liberty in the Puritan Revolution, 1638-1647. New York: Columbia University Press, 1934) Уильям Халлер воспроизводит гравюру Вацлава Холлара, датируемую 1641 годом, с изображением борта корабля и надписью: «В мире правит и господствует мнение».

179

О происхождении концепции «тотального» государства и о противоположности тоталитаризма и либерализма см.: Ziegler Н.О. Autoritarer oder totaler Staat. Tubingen: Mohr, 1932, особенно c. 6-14; см. также: Neumann F. The Democratic and the Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory. Glencoe, IL: Free Press, 1957. Представление о так называемых демократах-догматиках, о которых мы будем упоминать в этой главе, можно получить в работах: Mims Е., jr. The Majority of the People. New York: Modern Age Books, 1941;

Commager HE. Majority Rule and Minority Rights. New York: Oxford University Press, 1943.

180

См., например: «Либерализм и демократия – это такие две вещи, которые начинают с того, что у них нет ничего общего между собой, а заканчивают, если говорить о тенденциях, смыслами, которые враждебны друг другу. Демократия и либерализм – это два ответа на два совершенно разных вопроса.

Демократия отвечает на следующий вопрос: „Кто должен осуществлять публичную власть?“ И ответ дает такой: осуществление публичной власти есть прерогатива граждан в целом.

Но этот ответ не затрагивает того, что должно входить в сферу полномочий публичной власти. Речь идет только о том, кому эта власть принадлежит. Демократия предполагает, что мы все правим, то есть что мы являемся сувереном во всех общественных действиях. Либерализм, со своей стороны, отвечает на другой вопрос: „Независимо от того, кто осуществляет публичную власть, какими должны быть пределы этой власти?“ Ответ, который он дает, таков: „Независимо от того, осуществляет ли публичную власть автократ или народ, она не может быть абсолютной: у индивида есть права, которые находятся вне сферы какого бы то ни было вмешательства государства“» (Ortega у Gasset J Invertebrate Spain. New York: W.W. Norton, 1937. P. 125).

См. также: Ortega у Gasset J. The Revolt of Masses. London: Allen and Unwin, 1932. P. 83 [Op-тега-и-Гассет X. Восстание масс. M.: ACT, 2002. С. 112-113]. Не менее выразителен Макс Лернер, занимающий позицию догматического демократизма: «Когда я говорю здесь о демократии, я хочу четко отделить ее от либерализма. В уме простого человека сегодня вряд ли можно найти большую путаницу, чем склонность отождествлять их» (berner М. Minority Rule and the Constitutional Tradition // The Constitution Reconsidered / Ed. by Conyers Reasd. New York: Columbia University Press, 1938. P. 199). См. также: «Важно осознавать, что принцип демократии и принцип либерализма не тождественны, что между ними существует даже определенный антагонизм» (Kelsen Н. Foundations of Democracy // Ethics. 1955. Yol. 66. № 1. Pt. 2. P. 3). Также см.: «Однако существование демократии само по себе не гарантирует дара свободы» (Benedict R.F. Primitive Freedom // Atlantic Monthly. 1942. Vol. 30. P. 760). Один из лучших исторических обзоров этих взаимоотношений см. в работе: Schnabel F. Deutsche Geschichte im neunzehnten Jahrhundert. Yol. 2: Monarchie und Yolkssouveränität. Freiburg im Breisgau: Herder, 1933. P. 98: «Liberalismus und Demokratie waren also nicht sich ausschließende Gegensätze, sondern handelten von zwei verschiedenen Dingen: der Liberalismus sprach vom Umfang der staatlichen Wirksamkeit, die Demokratie vom Inhaber der staatlichen Souveränität» [«Либерализм и демократия не были полными антагонистами, но действовали с разных позиций: либерализм говорил от лица всей государственной деятельности, демократия выступала как гарант государственного суверенитета»]. См. также: Lowell A.L. Democracy and Liberty // Idem. Essays on Government. Boston: Houghton Mifflin, 1889, особенно c. 50-117; Schmitt C. Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des Heutigen Parlamentarismus. Munich: Dnncker und Humblot, 1926; Radbruch G. Rechtsphilosophie / 4^tb ed.

Stuttgart: K.F. Koehler, 1950. P. 137 и далее, особенно с. 160 [Радбрух Г. Философия права. M.: Международные отношения, 2004. С. 78 и далее]; Croce В. Liberalism as a Concept of Life § Idem. Politics and Morals. New York: Philosophical Library, 1945; Wiese L. von. Liberalismus und Demokratismus in ihren Zusammenhängen und Gegensätzen // Zeitschrift für Politik. 1916. Vol. 9. P. 407-425; Srbik H.R. von. Deutsche Einheit: Idee und Wirklichkeit vom Heiligen Reich bis Königgrätz. Munich: F. Bruckmann KG, 1940. Vol. 1. R 245; Ritter G. Vom sittlichen Problem der Macht. Bern: A. Francke AG Verlag, 1948. P. 106, 118; Ross/ P. Liberismo e regime parlamentare in Gaetano Mosca// Giomale degli Economisti e Annali di Economia. N.s., 1949. Vol. 8. P. 621-634; Kägi W. Rechtsstaat und Demokratie: Antinomie e Synthese // Demokratie und Rechtsstaat: Festgabe zum 60. Geburtstag von Z. Giacometti. Zürich: Polygraphischer Verlag, 1953. P. 107-142. Полезный обзор литературы см.: Thür J. Demokratie und Liberalismus in ihren gegenseitigen Verhältnis: dissertation. Bischofzell: Buchdruckerei L. Hildebrand, 1944. См. также: OrelliK. von. Das Verhältnis von demokratie und Gewaltenteilung und seine Wandlungen insbesondere im schweizerischen Bunde: dissertation. Wädenswill: Villiger, 1947.

181

См.: Hermens F.A. Democracy or Anarchy? A Study of Proportional Representation. Notre Dame, IN: Review of Politics, Notre Dame University, 1941.

182

Полезно помнить, что в старейшей и самой успешной из европейских демократий, в Швейцарии, женщины до сих пор [1960-е] не имеют права голоса, причем, по-видимому, с согласия большинства из них. Представляется возможным и то, что в примитивных условиях только право голоса, ограниченное, скажем, землевладельцами, смогло бы привести к избранию законодательного собрания, достаточно независимого от правительства, чтобы осуществлять эффективный контроль над ним.

183

См.: «Те, кто принимает дорогу к демократии за дорогу к свободе, путают временные средства с конечными целями» (Maitland F.W. The Collected Papers of Frederic William Maitland, Downing Professor of the Laws of England. 3 vols. Cambridge: Cambridge University Press, 1911. Vol. 1. P. 84). Также: «Демократия – это всего лишь метод, так сказать, определенный тип институционального устройства для достижения законодательных и административных политических решений. Отсюда – она не способна быть целью сама по себе, безотносительно к тем решениям, которые будут приниматься в конкретных обстоятельствах при ее посредстве» (Schumpeter J. Capitalism, Socialism, and Democracy. New York: Harper and Brothers, 1942. P. 242 [Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. M.: Эксмо, 2008. С. 637]).

184

См.: Hoebel Е.А. The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1954. P. 100; Fleiner F. Tradition, Dogma, Entwicklung als aufbauebde Kräfte der schweizerischen Demokratie. Zurich: O. Füssli, 1933, переиздано в книге того же автора: Idem. Ausgewählte Schriften und Reden. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1941. P. 288-302; также: «Das Volksrecht in seiner ursprünglichsten Form ist solcherart allerdings nicht das Ergebnis eines Vertrags oder einer auf die Sicherung des Gemeinwohls hinzielenden Reflexion. Es ist aber auch nicht, wie die historische Schule behauptet, mit dem Volke zugleich gegeben; es ist vielmehr älter, als die Erscheinung dieses letztem, ja es ist eines der stärksten Bindemittel, durch welches die Bevölkerung eines Territoriums zu einem Volke wird und zu einer staatlichen Organisation gelangt» [«Народное право в его первоначальнейшей форме не есть, таким образом, результат соглашения или сознания, направленного на обеспечение общего благосостояния. Оно не есть также, как это утверждает историческая школа, нечто заложенное в самом народе; оно древнее, нежели появление последнего; право – одна из сильнейших связей, благодаря которым население известной территории становится народом и достигает государственной организации»] (Мепдег Untersuchungen. Р. 277 \_Менгер. Избранные работы. С. 484]).

185

Ср., например, речь Джозефа Чемберлена в клубе «восьмидесяти» 28 апреля 1885 года (напечатана в лондонской Times: 1885. April 29): «Когда государство представляло только авторитет короны и взгляды отдельного класса, я могу понять, что первым долгом мужчин, уважающих свою свободу, было ввести эту власть в рамки и ограничить ее расходы. Но все переменилось. Теперь государство – это организованное выражение нужд и желаний народа, и в этой ситуации давайте-ка перестанем относиться к нему с подозрением. Подозрительность есть продукт старого времени, давно исчезнувших обстоятельств. Теперь наше дело – расширить его функции и посмотреть, каким образом можно с пользой наращивать его деятельность». Но Джон Стюарт Милль уже в 1848 году выступал против такого подхода, см.: Mill. Principles. Bk. 5. Ch. 11. Sec. 8. P. 944 [Милль. Основы. С. 952-958]; а также:

Idem. On Liberty // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 3 [Милль Дж.С. О свободе // О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 288]. См. также заявления, сделанные Томасом Джефферсоном, на которые я ссылаюсь ниже, в главе 16, примечание 79 (Waterfie/dE.D. The Kentucky Resolutions of 1798: A Historical Study / 2^nd ed. New York: Putnam, 1894. P. 157-158). Более того, эта идея восходит к Руссо, который в книге «Об общественном договоре» высказывает мнение, что, когда народ формирует законодательный орган с неограниченными полномочиями, верховная власть суверена нисколько не нуждается в поручителе перед подданными, ибо невозможно, чтобы организм захотел вредить всем своим членам; и мы увидим далее, что он не может причинять вред никому из них в отдельности» (Rousseau J.J. Du Contrat social. Paris: Aubier, Editions Montaigne, 1943. Bk. 1. Ch. 7. P. 106 [Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре// Он же. Трактаты. М.: Наука, 1969. С. 163]).

186

Finer Н. Road to Reaction. Boston: Little, Brown and Co., 1945. P. 60.

187

См.: «Мы согласны помериться силами путем подсчета голов, а не разбивания голов. <…> Выигрывает не самая мудрая сторона, а та, которая в данный момент демонстрирует свое превосходство в силе (одним из элементов которой, несомненно, является и мудрость), заручаясь более массовой и активной поддержкой. Меньшинство уступает не потому, что убедилось в своей неправоте, а потому, что убедилось в том, что оно меньшинство» (Stephen J.F. Liberty, Equality, Fraternity. London: Smith, Elder, and Co., 1873. P. 27-28). См. также: «Ради внутреннего мира либерализм стремится к демократическому правлению. Демократия поэтому не является революционным институтом. Напротив, она как раз выступает средством предотвращения революций и гражданских войн. Демократия дает способ мирной настройки правительства на волну воли большинства» (Mises L. von. Human Action. New Haven: Yale University Press, 1949. P. 150 [Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 141]). Аналогично: «Лично я называю тип правительства, которое может быть устранено без насилия, „демократией“, а другой тип – „тиранией“» (Popper К.В. Prediction and Prophecy and Their Significance for Social Theory // Proceedings of the 10^th International Congress of Philosophy. Amsterdam, 1948. Vol. 1. Особенно c. 90). См. также: «Потому что, несмотря на все поношения, она предоставляет возможность бескровно помериться социальными силами – подумать только, бескровно! – способ обеспечения преемственности, принцип стабильности, избавление от парализующего ужаса революции» (HandL. Democracy: Its Presumptions and Realities //The Spirit of Liberty: Papers and Addresses of Learned Hand / Ed. by Dillard I. New York: Alfred A. Knopf, 1952. P. 98).

188

Culpepper J. An Exact Collection of All the Remonstrances, Declarations, Votes, Orders, Ordinances, Proclamations, Petitions, Messages, Answers, and Other Remarkable Passages between the King’s Most Excellent Majesty, and His High Court of Parliament, Beginning at His Majesties Return from Scotland in December, 1641, and Continued until March the 21, 1643. London: Printed for E. Husbands, T. Warren, R. Best, 1643. P. 320.

189

О том, насколько зачарованы были рационалистические либералы концепцией правления, при котором политические вопросы решаются «не обращением, прямым или косвенным, к суждению или воле необученных масс – все равно, джентльменов или деревенщины, – но обращением к обдуманно сформированным мнениям сравнительно немногих, специально подготовленных к решению этой задачи», ярко свидетельствует раннее эссе Джона Стюарта Милля, из которого взят процитированный отрывок: Mill J.S. Democracy and Government // London Review. 1835. Vol. 31. P. 85-129; вошло в сборник: Idem. Early Essays. London: G. Bell and Sons, 1897. P. 384. Далее он указывает, что «из всех систем правления, древних или современных, единственная, которая достигла этого в совершенстве, – это система правления Пруссии – самая влиятельная и искусно организованная аристократия самых высокообразованных людей в королевстве». См. также отрывок: Idem. On Liberty / Ed. by R.M. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 9 \Милль Дж.С. О свободе.

С. 296-207]. Что касается пригодности свободы и демократии для менее цивилизованных народов, некоторые старые виги были существенно либеральнее некоторых позднейших радикалов. Например, Томас Б. Маколей говорит: «Многие политики нашего времени привыкли утверждать как самоочевидную истину, что никакой народ не должен получать свободу, пока он не будет подготовлен к ее использованию. Сентенция, достойная дурака из старого анекдота, который решил не входить в воду, пока не научится плавать. Если люди должны ждать свободы до тех пор, пока, находясь в состоянии рабства, не станут мудрыми и благими, им придется ждать вечно» [См.: Macaulay Т.В. Milton // Critical and Historical Essays. London: J.M. dent and Sons. 1907. Vol. 2. P. 180].

190

Видимо, этим же можно объяснить характерный для работы Токвиля загадочный контраст между постоянной критикой демократии почти во всех ее отдельных моментах и подчеркнутым признанием самого принципа.

191

См: «Таким образом, государство даже в демократических обществах все больше превращается в структуру, отделенную от своих граждан, принимающую решения, о которых те ничего не знают, с помощью манипуляций вынуждающую их занять позиции, с которых те не могут отступить, самостоятельно формирующую общественное мнение, на котором она в конечном счете основывается – вплоть до того, что сегодня государству угрожает перспектива превратиться в главного врага человека вместо того, чтобы быть его мудрейшим другом» (Boulding Е.К. The Organizational Revolution: A Study in the Ethics of Economic Organization. New York: Harper and Bros., 1953. R 250).

192

См. цитируемые в примечании 16 слова Дайси [Dicey. Law and Public Opinion. P. 33).

193

Mill J.S. Bentham // London and Westminster Review. August 1838. Vol. 39. P. 327; эта статья также вошла в сборник: Idem. Dissertations and Discussions Political, Philosophical, and Historical: Reprinted Chiefly from the Edinburgh and Westminster Reviews / 3^rd ed. London: Longmans, Green, Reader, and Dyer, 1875. Vol. 1. P. 330-331. Далее в тексте следует: «Два автора, о которых я говорю [то есть Вентам и Кольридж], никогда не были прочитаны многими; если не считать самых незначительных их работ, читателей у них было мало, но они были учителями учителей; вряд ли можно найти в Англии человека, хоть чем-то проявившего себя в области мысли, который (к какому бы мнению он впоследствии ни пришел) не учился бы мышлению у одного из этих двух; и хотя их влияние начало распространяться в обществе только через этих посредников, вряд ли есть хоть одна мало-мальски значительная публикация, обращенная к образованным классам, которая, если бы этих двух авторов не существовало, не была бы иной, чем на самом деле». См. также часто цитируемое высказывание лорда Кейнса, представляющего собой выдающийся пример подобного влияния в нашем поколении: «Идеи экономистов и политических мыслителей – и когда они правы, и когда заблуждаются – имеют гораздо большее значение, чем принято думать. В действительности только они и правят миром. Люди практики, которые считают себя совершенно неподверженными интеллектуальным влияниям, обычно являются рабами какого-нибудь экономиста прошлого. Безумцы, стоящие у власти, которые слышат голоса с неба, извлекают свои сумасбродные идеи из творений какого-нибудь академического писаки, сочинявшего несколько лет назад. Л уверен, что сила корыстных интересов значительно преувеличивается по сравнению с постепенным усилением влияния идей. Правда, это происходит не сразу, а по истечении некоторого периода времени. В области экономической и политической философии не так уж много людей, поддающихся влиянию новых теорий после того, как они достигли 25- или 30-летнего возраста, и поэтому идеи, которые государственные служащие, политические деятели и даже агитаторы используют в текущих событиях, по большей части не являются новейшими. Но рано или поздно именно идеи, а не корыстные интересы становятся опасными и для добра, и для зла» (Keynes J.M. The General Theory of Employment, Interest, and Money. London: Macmillan, 1936. P. 383-384 [Кейнс Дж.М. Общая теория занятости, процента и денег: Избранное. М.: Эксмо, 2007. С. 340]).

194

Классическое описание того, как идеи влияют на политику, с большой задержкой во времени дал Дайси: «Мнение, изменяющее закон, в одном смысле есть мнение того времени, когда закон был изменен; но в другом смысле в Англии это зачастую бывало мнение, господствовавшее за двадцать или тридцать лет до этого; оно бывало мнением вчерашнего дня столь же часто, как и сегодняшнего.

Мнение законодателей – неизбежно мнение сегодняшнего дня, потому что когда законы изменяются, это изменение по необходимости осуществляется законодателями, которые действуют в уверенности, что изменение является улучшением; но это изменяющее законы мнение – также и мнение вчерашнего дня, потому что представления, которые в конце концов так овладевают законодателями, что порождают изменение закона, обычно создаются мыслителями или писателями, оказывавшими влияние задолго до того, как произошло изменение закона. Поэтому вполне может быть, что новшество осуществляется в то время, когда учителя, предложившие аргументы в его поддержку, уже в могиле, или даже – и это заслуживает того, чтобы быть отмеченным, – когда в мире теоретических построений уже идет движение против тех идей, которые достигли максимального влияния в мире деятельности и законотворчества» (Dicey. Law and Public Opinion. P. 28 ff. Особенно c. 88).

195

См.: Schoeck Н. What is Meant by “Politically Impossible”? // Pall Mall Quarterly. 1958. Vol. 1. P. 48-53; см. также: Philbrook C. “Realism” in policy Espousal // American Economic Review. 1953. Vol. 43. P. 846-859.

196

См. наблюдение Альфреда Маршалла: «Исследователи, работающие в области общественных наук, должны опасаться популярности: с ними зло, когда люди говорят о них хорошо. Если имеется некий набор мнений, отстаивая которые газета может увеличить свой тираж, то исследователь, желающий оставить мир в целом и свою страну в частности в лучшем состоянии, чем если бы он не был рожден, обязан сосредоточиться на ограниченности, изъянах и ошибках этого набора мнений, если таковые есть – и никогда не оказывать им безусловную поддержку, даже в обсуждении ad hoc. Для исследователя почти невозможно при жизни быть истинным патриотом и иметь репутацию такового» (Marshall Л. Memorials of Alfred Marshall / Ed. by A.C. Pigon. London: Macmillan, 1925. P. 89).

197

Более подробное обсуждение этих вопросов см. в главе 5 моей книги «Дорога к рабству» (Науек F.A. The Road to Serfdom. Chicago: University of Chicago Press, 1944. P. 56-71 [.Хайек Ф.А. Дорога к рабству. М.: Новое издательство, 2005. С. 76-89]) и в книге Уолтера Липмана, в частности: «[Народ] может править, только когда люди понимают, как демократия может управлять собой; что она может править, только назначая своих представителей, которые будут судить, применять и пересматривать законы, устанавливаюнще права, обязанности, привилегии и неприкосновенность людей, ассоциаций, общин и самих должностных лиц – те, которыми наделен каждый в отношении всех остальных.

Такова конституция свободного государства. Поскольку философы-демократы XIX века не вполне понимали, что непременным следствием представительного правления является определенный способ управления, они были сбиты с толку предполагаемым конфликтом между законом и свободой, между социальным контролем и индивидуальной свободой.

Этих конфликтов не существует там, где социальный контроль осуществляется правовым порядком, в рамках которого согласовываются и обеспечиваются принудительной санкцией взаимные права. Поэтому в свободном обществе государство не руководит делами людей. Оно осуществляет правосудие в отношениях между людьми, которые занимаются своими собственными делами» (Lippmann W An Inquiry into the Principles of the Good Society. Boston: Little, Brown and Co., 1937. C. 267).

198

Этот отрывок из стихотворения Бернса [«Послание юному другу», перевод Ю.П. Князева] я позаимствовал из книги: Smiles S. Self Help: With Illustrations of Character and Conduct. London: John Murray, 1859. Ch. 9. P. 215, где он также использован в качестве эпиграфа.

199

См.: «Хотя точные цифры отсутствуют, по-видимому, в начале XIX века четыре пятых работающего населения были самозанятыми предпринимателями; в 1870 году к этому старому среднему классу принадлежала примерно треть, а в 1940 году – всего лишь около одной пятой» (Mills C.W. White Collars. New York: Oxford University Press, 1951. P. 63). Там же на с. 65 говорится о том, в какой мере это изменение является по преимуществу результатом снижения доли сельскохозяйственного населения, что, однако, не меняет его политического значения.

200

Важно помнить, что даже те, кто в силу возраста или специализированного характера способностей не может всерьез рассчитывать на смену рабочего места, защищены тем, что работодатель вынужден создавать такие рабочие условия, которые обеспечат ему необходимый приток новых работников.

201

См. любопытное обсуждение этих проблем: «Die Zahl der Unselbstständig erwerbenden hat stark zngenommen, sowohl absolut wie prozentuell zu den Beschäftigen. Nun ist das Gefühl der Verantwortung für sich und die Zukunft bei den Selbstständigerwerbenden aus naheliegenden Gründen lebhafter entwickelt; sie müssen au Hange Sicht planen und haben auch die Möglichkeit, durch Geschick und Initiative für schlechtere Zeiten vowzusorgen. Die Unselbstständigerwerbenden hingegen, die in regelmäßigen Abständen ihern Lohn erhalten, haben ein anderes, [ein] statisches Lebensgefühl; sie planen selten auf lange Sicht, und erschrecken bei der geringsten Schwankung. Ihr Sinnen und Trachten ist auf Stabilität und Sicherheit gerichtet» [«Количество работающих по найму среди занятых значительно выросло как в абсолютном, так и в процентном исчислении. У независимых работников чувство ответственности за себя и свое будущее по понятным причинам развито сильнее: они приучены планировать на длительную перспективу и благодаря изобретательности и инициативности способны подготовиться к трудным временам. Напротив, тем, кто работает по найму и регулярно получает зарплату, свойственно иное, статичное отношение к жизни. Они, как правило, далеко не заглядывают и приходят в смятение от малейшей неожиданности. Все их чаяния обращены к одному – стабильности и надежности^ (BieriE. Kritische Gedanken zum Wohlfahrtstaat // Schweizer Monatshefte. 1956. Yol. 35. C. 575).

202

См. обсуждение: Barnard OKI. The Functions of the Executive. Cambridge: Harvard University Press, 1938 [Барпард Ч. Функции руководителя: Власть, стимулы и ценности в организации. М.; Челябинск: Социум; ИРИС ЭН, 2009].

203

О связи между бюрократической организацией и бюрократическим управлением и о невозможности в этой сфере ориентироваться на прибыль и убыток см. прежде всего: Mises L. von. Human Action. New Haven: Yale University Press, 1949. P. 300-307 [Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 286-293].

204

Mason L. The Language of Dissent. Cleveland: World Publishing Co., 1959; особенно c. 19: «Никто не может полюбить свободу, работая на государство».

205

Ср. с тем, что говорит об этом Йозеф А. Шумпетер: Schumpeter J. Capitalism, Socialism, and Democracy. Xew York: Harper and Bros., 1942. P. 242 [Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М.: Эксмо, 2008. С. 601], дальнейшее обсуждение особенностей больших организаций см. ниже в главе 17, § 8.

206

У Сиднея и Беатрисы Уэбб «было и то и другое – время для того, чтобы думать, и социальные контакты с сильными мира сего – благодаря унаследованному Беатрисой от отца годовому доходу в 1000 фунтов стерлингов. Найдет ли следующее поколение реформаторов своих уэббов?» (Beveridge W.H. Power and Influences. London: Hodder and Stoughton, 1955. P. 70).

207

Хотел бы я обладать тем красноречием, с которым покойный лорд Кейнс однажды при мне распространялся по поводу незаменимости той роли, которую человек, живущий на независимые средства, играет в любом достойном обществе! Я был несколько удивлен, услышав это от человека, который ранее приветствовал «эвтаназию рантье». Я был бы менее удивлен, если бы знал, как остро сам Кейнс чувствовал, что для положения, к которому он стремился, необходимо независимое состояние, и как успешно он действовал для приобретения этого состояния. Как рассказывает нам его биограф, в возрасте тридцати шести лет Кейнс «был исполнен решимости не впасть опять в унылую жизнь получателя жалованья. Он должен иметь финансовую независимость. Он чувствовал – в нем есть то, что оправдает подобную независимость. Ему нужно было многое рассказать стране. И он хотел быть обеспеченным». В результате он ринулся в спекуляции и, начав практически с нуля, сделал за двенадцать лет полмиллиона фунтов (Harrod R.F. The Life of John Maynard Keynes. London: Macmillan, 1951. P. 297). Поэтому меня не должно было удивить, что, когда я затронул эту тему, он разразился восторженным панегириком роли, которую сыграл в росте цивилизации образованный и состоятельный человек; и мне бы очень хотелось, чтобы эта история с богатыми иллюстрациями увидела свет.

208

Я, разумеется, не возражаю против того, чтобы интеллектуальные классы, к которым я и сам принадлежу, то есть университетские преподаватели, журналисты и государственные служащие, обладали соответствующим влиянием. Но я осознаю, что, будучи наемными служащими, они неизбежно имеют профессиональные предубеждения, которые в некоторых существенных пунктах противоречат требованиям свободного общества, а потому должны встречать противодействие или, по крайней мере, подвергаться коррекции с другой позиции, с точки зрения людей, не являющихся членами организованной иерархии, жизненное положение которых не зависит от популярности выражаемых ими взглядов, которые могут на равных иметь дело с богатыми и обладающими властью. В истории эту роль порой исполняла земельная аристократия (в Виргинии в конце XVIII столетия – сельские джентльмены). Для создания такого класса не нужны наследственные привилегии, и патрицианские семьи многих торговых городов-республик, вероятно, имеют больше заслуг в этом отношении, чем вся титулованная знать. Но без какого-то количества людей, имеющих возможность посвятить жизнь тем ценностям, которые они избрали, не нуждающихся в том, чтобы их деятельность получала одобрение начальников или клиентов, и не зависящих от вознаграждения за признанные заслуги, некоторые направления эволюции, бывшие в прошлом очень благотворными, закроются. Если даже «независимость, это величайшее из земных благ» (как назвал ее Эдвард Гиббон в своей «Автобиографии» (Gibbon Е. Autobiography / World’s Classics edition. London: Oxford University Press, 1950. P. 176), является «привилегией» в том смысле, что лишь немногие могут ею располагать, это не делает менее желательным, чтобы некоторые ею обладали. Мы можем лишь надеяться, что это редкое преимущество не станет наградой, которая выдается по воле человека, а будет случайно доставаться немногим счастливчикам.

209

Сам Дарвин это прекрасно осознавал; см.: «Существование известного числа образованных людей, которым не нужно работать для добывания насущного хлеба, имеет значение, которое нельзя переоценить. В самом деле, вся высшая интеллектуальная работа производится ими, а от этой работы зависит материальный прогресс в самых разнообразных формах, не говоря уже о других высших преимуществах» (Darwin С. The Descent of Man (The Origin of Species By Means of Natural Selection; or, The Preservation of Favored Races in the Struggle for Life and The Descent of Man and Selection in Relation to Sex). New York: Modern Library, 1960. P. 502 (Дарвин Ч. Происхождение человека и половой отбор // Он же. Сочинения. М.: Академия наук СССР, 1953. Т. 5. С. 247]).

210

О том, сколь значительна в современной Америке роль богатых в распространении радикальных мнений см.: FriedmanМ. Capitalism and Freedom // Essays on Individuality / Ed. by F. Morley. Pittsburgh: University of Pennsylvania Press, 1958. P. 178 [Фридман M. Капитализм и свобода. M.: Новое издательство, 2005. С. 231]; см. также: Mises L. von. The Anticapitalism Mentality. Princeton, NJ: Yan Nostrand, 1956 (Мизес Л. фон. Антикапиталисти-ческая ментальность // Он же. Бюрократия. Запланированный хаос. Антикапиталистическая ментальность. М.: Дело, 1993. С. 169-231], а также мое эссе: Науек F.A. The Intellectuals and Socialism // University of Chicago Law Review. 1949. Vol. 16. P. 412-433; переиздано: Idem. Studies on Philosophy, Politics, and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 178-194.

211

В США только расходы на табак и алкоголь составляют около 120 долларов в год на каждого взрослого!

212

Изучение развития английской архитектуры и обычаев повседневной жизни даже привело видного датского архитектора к утверждению, что «в английской культуре все хорошее имеет своим корнем праздность» (Rasmussen S.E. London, the Unique City. New York: Macmillan, 1937. P. 294).

213

Ср.: Jouvenel В. de. The Ethics of Redistribution. Cambridge: Cambridge University Press, 1951. Особенно c. 80 [Жувенель В. де. Этика перераспределения. M.: Институт национальной модели экономики, 1995. Особенно с. 122].

214

Эпиграф взят из книги: Hooker В. The Laws of Ecclesiastical Polity [1593]. London: J.M. Dent, 1907. Vol. 1. P. 192; отрывок поучителен несмотря на рационалистическую интерпретацию исторического развития, которая в нем подразумевается.

215

Цитата из Генри Брайтона заимствована из работы: Polanyi М. The Logic of Liberty: Reflections and Rejoinders. London: Routledge and Kegan Paul, 1951. P. 158. Главная идея главы была хорошо выражена и Фредериком У. Мейтлендом: «Непредсказуемый характер отправления власти порождает самые большие ограничения, потому что ограничение больше всего чувствуется и потому оказывается наибольшим, когда оно наименее предсказуемо. Мы чувствуем себя наименее свободными, когда знаем, что в любой момент могут быть наложены ограничения на любое из наших действий, и при этом мы не в состоянии предвидеть эти ограничения. <…> Известные общие законы, сколь угодно плохие, меньше препятствуют свободе, чем решения, основанные на заранее не известном правиле» (Maitland F.W. Historical Sketch of Liberty and Equality as Ideals [1875] // Collected Papers of Frederic William Maitland, Downing Professor of the Laws of England. Cambridge: Cambridge University Press, 1911. Vol. 1. P. 80).

216

См.: «Принуждение есть „произвольное“ манипулирование со стороны одного человека доступными другому условиями или альтернативами при выборе – обычно нам следует говорить о „неоправданном“ вмешательстве („unjustified“ interference)» (Knight F.H. Conflict of Values: Freedom and Justice // Goals of Economic Life / Ed. by A. Dudley Ward. New York: Harper and Bros., 1953. P. 208). См. также: Maclver B.M. Society: A Textbook of Sociology. New York: Farrar and Rinehart, 1937. P. 342.

217

См. юридическое правило «etsi coactns tamen voluit» [«будучи принужден, я все же выразил свою волю» (перевод под ред. Л. Кофанова)], пришедшее из «Corpus juris civilis» (Дигесты. IV.4.21). О его значении см.: Lübtow U von. Der Ediktstitel “Quod metns causa gestum erit”. Greisfwald: Bamberg, 1932. P. 61-71.

218

См.: Wieser F. von. Das Gesetz der Macht. Vienna: Julius Springer, 1926; Russel B. Power: A New Social Analysis. London: Allen and Unwin, 1930; Ferrero G. The Principles of Power. New York: G.P. Putnam’s Sons, 1942; Jouvenel B. de. Power: The Natural History of Its Growth. London: Hutchinson, 1948 [Жувенель В. де. Власть. Естественная история ее возрастания. М.: ИРИС ЭН; Мысль, 2010]; Ritter G. Уот sittlichen problem der Macht: Fiinf Essays. Bern: Francke, 1948; Idem. Machtstaat nnd Utopie: vom Streit um die Damonie der Macht seit Machiavelli und Morus. Munich: Oldenburg, 1940; Radcliffe C.J. The Problem of Power. London: Seeker and Warburg, 1952; MacDermott J.C. Protection from Power under English Law. London: Stevens, 1957.

219

Жалобы на власть как на архизло так же стары, как сами размышления о политике. Уже Геродот заставляет Отана сказать в своей речи о демократии: «…Если бы даже самый благородный человек был облечен такой [безответственной] властью, то едва ли остался бы верен своим прежним убеждениям» (Геродот. История в девяти книгах. III.80 [перевод

Г.А. Стратановского]); Джон Мильтон говорит, что «длительное обладание властью может испортить честнейших мужей» (Milton J. The Ready and Easy Way to Establish a Free Commonwealth, and the Excellence thereof, Compared with the Inconveniences and Dangers of Readmitting Kingship in this Nation [1660] // Milton’s Prose / Ed. by M.W. Wallace. London: Oxford University Press, 1925. P. 459); Монтескье утверждает: «Но известно уже по опыту веков, что всякий человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею, и он идет в этом направлении, пока не достигнет положенного ему предела» (Montesquieu. Spirit of the Laws. Bk. 11. Ch. 4. Yol. 1. P. 150 [Монтескье. О духе законов. С. 137]); И. Кант: «Обладание властью неизбежно искажает свободное суждение разума» (Kant I. Zum ewigen Freiden: Ein philosophischer Entwurf [1795] / Ed. by К. Kehrbach. Leipzig: Philipp Reclam jun., 1881. P. 36 [Кант И. К вечному миру // Он же. Собрание сочинений: В 8 т. М.: Чоро, 1994. Т. 7. С. 37]; Эдмунд Вёрк: «Многие из величайших тиранов в анналах истории начинали свое правление с величайшей справедливости. Но правда в том, что эта неестественная власть портит и сердце и разум» (Burke Е. Thoughts on the Causes of Our Present Discontents // Burke. Works. Yol. 2. P. 307) [В действительности цитата из: Idem. A Vindication of Natural Society; or, A View of the Miseries and Evils Arising to Mankind from Every Species of Artificial Society / 3^rd ed. Dublin: Printed by and for Sarah Cotter, 1766. P. 38. – Ред.~\\ Джон Адамс: «Властью злоупотребляют всегда, когда она не ограничена и не уравновешена» (Adams J. Works: With a Life of the Author / Ed. by C.F. Adams. Boston: Charles C. Little and James Brown, 1851. Yol. 6. P. 73), а также: «Абсолютная власть равным образом опьяняет деспотов, монархов, аристократов и демократов, якобинцев и sans culottes» (Ibid. P. 477); Джеймс Мэдисон: «Всякая принадлежащая человеку власть тяготеет к злоупотреблению», а также: «Власть, где бы она ни была сосредоточена, более или менее склонна к злоупотреблению» (The Complete Madison: The Complete Madison: His Basic Writings / Ed. by S.K. Padover. New York: Harper, 1953. P. 46); Якоб Буркхардт никогда не уставал повторять, что власть сама по себе зло (Burckhardt J. Force and Freedom: Reflections on History. New York: Pantheon Books, 1943. E.g. P. 115); и, разумеется, нужно вспомнить высказывание лорда Актона: «Власть развращает, а абсолютная власть развращает абсолютно» (Acton. Historical Essays. P. 504). См. также: «Es liegt in der unumschränkten Gewalt eine so schauerliche Macht der bösen Versuchung, daß nur die alleredelsten Menschen ihr widerstehen können» [«Абсолютная власть в самой себе содержит дьявольский соблазн склониться ко злу, сопротивляться которому могут лишь самые благородные»] (Rotteck С. von. Absolutismus II Staatslexikon oder Encyklopädie der Staatswissenschaften. Atona: Hammrich, 1834. Vol. 1. P. 155).

220

Trotsky L. The Revolution Betrayed: What Is the Soviet Union and Where is it Going? Garden City, NY: Doubleday, Doran and Co., 1937. P. 283 [Троцкий Л. Преданная революция. M.: НИИ культуры, 1991. С. 234].

221

Характерный пример этого, попавшийся мне на глаза, когда я работал над этой главой, содержится в обзоре Бертрана Ф. Уилкокса: Willcox B.F. “The Labor Policy of a Free Society” by Sylvester Petro # Industrial and Labor Relations Review. 1957-1958. Vol. 9. P. 273. Чтобы оправдать «мирное экономическое принуждение» со стороны профсоюзов, автор утверждает: «Мирная конкуренция, основанная на свободном выборе, вся пронизана принуждением. Свободный продавец товаров или услуг, устанавливая цену, принуждает желающего купить – принуждает его либо заплатить, либо обойтись без этого товара, либо искать товар где-то еще. Свободный продавец товаров или услуг, устанавливая условие, что не будет продавать тому, кто покупает у X, принуждает потенциального покупателя – принуждает его либо обойтись без покупки, либо отправляться за товаром куда-то еще, либо не покупать у X – в последнем случае объектом принуждения оказывается также и X». Это злоупотребление термином «принуждение» имеет главным источником работу Джона Р. Коммонса (см.: Commons J.B. Institutional Economics. New York: Macmillan, 1934. Особенно c. 336-337; см. также: Hale B.L. Coercion and Distribution in a Supposedly Noncoercive State // Political Science Quarterly. 1923. Vol. 38. P. 470-494; Idem. Freedom through Law: Public Control of Private Governing Power. New York: Columbia University Press, 1952).

222

См. высказывание Фрэнка X. Найта, цитируемое выше в этой главе в примечании 1 (Knight F.H. Conflict of Values: Freedom and Justice. P. 208).

223

О роли собственности в американской традиции свободы см.: Freund Р.А. On Understanding the Supreme Court: A Series of Lectures Delivered under the Auspices of the Julius Rosenthal Foundation at Northwestern University School of Law, in April 1949 / 3^rd ed. Boston: Little, Brown and Co., 1951. P. 14 ff.

224

Выражение «раздельная собственность» (several property), использованное сэром Генри Мэйном (Maine Н. Village Conununities in the East and West: Six Lectures Delivered at Oxford to which are added Other Lectures, Addresses, and Essays. New York: H. Holt and Co., 1880. P. 230), во многих отношениях более удачно, чем привычное словосочетание «частная собственность», и время от времени мы будем заменять им последнее.

225

Acton J. Nationality // Acton. History of Freedom. P. 297 [Актон. Очерки становления свободы. С. 135].

226

Maine Н. Village Communities in the East and West. New York: H. Holt and Co., 1880. P. 230.

227

Malinowski В. Freedom and Civilization. New York: Roy Publishers, 1944. P. 132-133.

228

Я не хочу сказать, что это предпочтительная форма существования. Тем не менее немаловажно, что сегодня заметная часть людей, во многом определяющих общественное мнение, таких как журналисты и писатели, нередко на протяжении долгого времени обходятся минимумом личного имущества, и это, несомненно, влияет на их мировоззрение. Похоже, что некоторые люди, которые располагают доходом, позволяющим покупать все необходимое, даже стали считать материальное имущество помехой, а не подспорьем.

229

«Поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству в своем лице и в лице всякого другого так же как к цели и никогда не относился бы к нему только как к средству» (Kant I. Critique of Practical Reason / Ed. by L.W. Beck. Chicago: University of Chicago Press, 1949. P. 87 [Кант И. Основоположения метафизики нравов // Он же. Собрание сочинений: В 8 т. М.: Чоро, 1994. Т. 4. С. 205]). Если это означает, что ни одного человека нельзя принуждать делать то, что полезно лишь для достижения целей других людей, то это всего лишь еще один способ сказать о необходимости избегать принуждения. Но если интерпретировать эту максиму в том смысле, что, сотрудничая с другими, мы должны руководствоваться не только собственными, но также их целями, то, как только мы будем не согласны с их целями, неизбежно возникнет конфликт с их свободой. В качестве примера такой интерпретации см.: Clark J.M. The Ethical Basis of Economic Freedom: Kazanijan Foundation Lecture. Westport, CT: C.K. Kazanjian Economics Foundation, 1955. P. 26; а также немецкую литературу, которая рассматривается в работе, процитированной в следующем примечании [Engels F. Ludwig Feuerbach und der Ausgang der klassischen deutschen Philosophie / 5^tb ed. Stuttgart: J.H.W. Dietz, 1910; Cohen H. Ethik des reinen Willens. Berlin: B. Cassirer, 1904. P. 303 et seq. – Ped.\.

230

Mises L. von. Socialism. New Heaven: Yale University Press, 1951. P. 194, 430-441 [Мизес Л. фон. Социализм. M.: Catallaxy, 1993. С. 142-143, 313-316].

231

Ввиду частых утверждений об отсутствии индивидуальной свободы в Древней Греции стоит упомянуть, что в Афинах V века до н.э. неприкосновенность частного жилища признавалась настолько, что даже в период правления Тридцати тиранов человек «мог спасти свою жизнь, оставаясь дома» (см.: Jones J.W. The Law and Legal Theory of the Greeks: An introduction. Oxford: Clarendon Press, 1956. P. 91, со ссылкой на Демосфена, XXIV, 52).

232

Mill J.S. On Liberty // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. Ch. 4. P. 66-83 [Милль Дж.С. О свободе. Гл. 4// О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. M.: Наука, 1995. С. 353-372].

233

См.: «Есть много таких случаев, когда индивидуум, преследуя совершенно законную цель, неизбежно, а следовательно, и законно причиняет вред или ущерб другим или препятствует им достигнуть блага, на которое они имели основание надеяться» (Ibid. Р. 84 [Там же. С. 372-373]). Ср. также сбивающую с толку первоначальную формулировку, содержавшуюся во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года: «La liberté consiste a pouvoir faire tont ce qui ne nuit pas à autrui» [«Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому»] с корректной формулировкой статьи VI Декларации прав человека 1793 года: «La liberté est le pouvoir qui appartient à l’homme de faire tout ce que ne nuit pas aux droits d’autrui» [«Свобода есть присущая человеку возможность делать все, что не причиняет ущерба правам другого»].

234

В нашем обществе самый яркий пример этого – его отношение к гомосексуализму. Как заметил Бертран Рассел: «Если бы все еще верили, как встарь, что терпимость к такому поведению навлечет на общество судьбу Содома и Гоморры, общество имело бы полное право вмешаться» (Russel В. John Stuart Mill // Proceedings of the British Academy. 1955. Vol. 41. P. 55). Ho когда подобные представления о мире перестали господствовать, такая практика, осуществляемая в частной сфере взрослыми людьми, даже если большинство относится к ней негативно, не может быть основанием для применения принуждения со стороны государства, целью которого является минимизация принуждения.

235

Crosland C.A.R. The Future of Socialism. London: Jonathan Cape, 1956. P. 206.

236

Цитируемое высказывание приписывают Иньяцио Силоне [Silone I. On the Place of the Intellect and the Pretensions of the Intellectual // Horizon: A Review of Literature and Art. December 1947. Vol. 16. P. 323; переиздано: Idem. The Intellectuals: A Controversial Portrait. Glencoe, IL: The Free Press, 1960. P. 264. – Ред.] См. также: «Когда государство пытается реализовать нравственные цели напрямую – это дегенерация, это философская и бюрократическая гордыня, потому что только общество может и в состоянии сделать это» (Burckhardt J. Reflections on History. P. 118); «Принуждение ради добродетели столь же отвратительно, как и принуждение ради порока. Если американские либералы не желают выступить против принципа принуждения в случае запрета на продажу спиртных напитков, так как им лично почти все равно, трезва страна или нет, то им не будет доверия тогда, когда они начнут бороться против принуждения в тех случаях, когда им будет не все равно» (Stearns H. Liberalism in America: Its Origins, Its Temporary Collapse, Its Future. New York: Boni and Liveright, 1919. P. 69). Типичное для социалистов отношение к этим проблемам наиболее четко выражено в работе Роберта Холла, где утверждается (по поводу обязанности наращивать капитал страны): «Тот факт, что необходимо использовать такие слова, как „моральная обязанность“ и „долг“, показывает, что здесь речь не идет о точном расчете и что здесь мы имеем дело с решениями, которые не только могут, но и должны быть приняты обществом в целом, иными словами, с политическими решениями» (Hall В.L. The Economic System in a Socialist State. London: Macmillan, 1937. P. 202-203). О том, как консерваторы обосновывают использование политической власти для обеспечения соблюдения моральных принципов, см.: Berns W Freedom, Yirtue, and the First Amendment. Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1957.

237

Mill J.S. On Liberty // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government /Ed. by Ronald Buchanan McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. Ch. 3. P. 49-66 [Милль Дж.С. О свободе // О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. Гл. III. С. 335-341].

238

«Orden no es una presiôn que desde fuera se ejerce sobra la sociedad, sino un equilibrio que se suscita en su interior». Эпиграф взят из работы: Ortega у Gaset J. Mirabeau о el politico [1927] // Idem. Obras complétas. Madrid; Revista de Occidente, 1947. Vol. 3. P. 603: Cp.: «Закон – это не свод приказов, навязанных обществу извне властью единоличного правителя или владыки либо суверенным собранием, составленным из представителей общества. Во все времена он существует как один из элементов общества, возникающий непосредственно из традиций и обычаев. Поэтому он представляет собой бессознательное творение общества или, иными словами, результат роста» (Carter J.C. The Ideal and the Actual in the Law // Report of Thirteenth Annual Meeting of the American Bar Association. Philadelphia: Dando Publishing Co., 1890. P. 21). О Картере, на которого оказали влияние Лютер Стернс Кушинг и Фридрих Карл фон Савиньи, см.: Aronson M.J. The Juridical Evolutionism of James Coolidge Carter// University of Toronto Law Journal. 1953. Vol. 10. P. 1-53. Акцент нам том, что закон предшествует государству – организованной попытке создать и провести его в жизнь, – восходит по меньшей мере к Давиду Юму (см. его «Трактат о человеческой природе», кн. 3, ч. 2).

239

Savigny F.C. von. System der heutigen römischen Rechts. Berlin: Yeit und Comp., 1840. Vol. 1. P. 331-332. Процитированный в тексте отрывок представляет собой сжатую суть нескольких предложений, заслуживающих того, чтобы быть приведенными здесь полностью: «Der Mensch steht inmitten der äusseren Welt, und das wichtigste Element in dieser seiner Umgebung ist ihm die Berührung mit denen, die ihm gleich sind durch ihre Natur und Bestimmung. Sollen nun in solcher Berührung freie Wesen neben einander bestehen, sich gegenseitig fördernd, nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist dieses nur möglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Grenze, innerhalb welcher das Dasein und die Wirksamkeit jedes Einzelnen einen sichern, freien Raum gewinne. Die Regel, wodurch jene Grenze und durch die dieser freie Raum bestimmt wird, ist das Recht. Damit ist zugleich die Verwandtschaft und die Verschiedenheit zwischen Recht und Sittlichkeit gegeben. Das Recht dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freie Entfaltung ihrer, jedem einzelnen Willen inwohnenden Kraft sichert. Sein Dasein aber ist ein selbstständiges, und darum ist es kein Widerspruch, wenn im einzelnen Fall die Möglichkeit unsittlicher Ausübung eines wirklich vorhandenen Rechts behaupter wird»  (правописание приведено в соответствие с современными нормами) [«Человек существует в окружающем мире, и самое важное для него в этой среде – взаимодействие с теми, кто подобен ему по природе и назначению. И если это взаимодействие – свободных субъектов, поддерживающих друг друга, а не препятствующих друг другу в развитии, то мы должны признать незримые границы, которые окружают каждого из нас и внутри которых наша истинная природа и результативность обретают гарантированное свободное пространство. Правила, посредством которых устанавливаются упомянутые границы и возникает свободное пространство, суть право. В этом обстоятельстве заключено родство и одновременно различие права и морали. Право служит морали, но конечное его назначение в другом: оно обеспечивает свободное развитие движущей силы, составляющей основу индивидуальной воли. И поскольку право есть нечто самостоятельное, то не является противоречием утверждение, что в некоторых случаях возможно не-моральное использование существующего права»]. См. также: «Правило справедливости определяет сферу свободы стремящегося к собственному благосостоянию индивида, причем таким образом, чтобы удерживать эту свободу в границах, согласующихся с общим благосостоянием человечества» (Sa/mond J W. Salmond on Jurisprudence / 11^th ed.; ed. by Glanville L.W. London: Sweet and Maxwell, 1957. P. 63).

240

«Право в самом общем смысле слова – это наука о свободе» (Beudant С. Le Droit individuel et l’Etat: Introduction a l’etude du droit. Paris: A. Rousseau, 1891. P. 5).

241

Ряд весьма содержательных объяснений роли правил в детерминации социальных структур можно найти в работах Ричарда Стэнли Питерса, особенно: Peters R.S. The Concept of Motivation. London: Routledge and Kegan Paul, 1958; а также в книге, которую он написал совместно со Стэнли Бенном: Вепп S.I., Peters R.S. Social Principles and the Democratic State. London: Allen and Unwin, 1959.

242

См.: Menger C. Untersuchungen. Appendix 8. P. 271-287 [Менгер К. Избранные работы. Приложение Till. С. 479-492].

243

«Абстракция» встречается не только в форме словесного высказывания. Она проявляется также в том, как мы сходным образом реагируем на каждое событие, принадлежащее к некоему классу, хотя эти события могут быть очень разными во многих отношениях, и в том, какие чувства пробуждают в нас эти событиями и как направляют наши действия, будь это чувство справедливости, морального или эстетического одобрения или неодобрения. Кроме того, здесь, вероятно, всегда присутствуют более общие принципы, руководящие нашим умом, которые мы не в силах сформулировать, хотя именно они направляют наше мышление, – законы структуры мышления, слишком общие, чтобы можно было их сформулировать в рамках этой структуры. Даже когда мы говорим об абстрактных правилах, направляющих решения, речь не обязательно идет о правилах, выраженных в словах, но о таких, которые только могли бы быть сформулированы. В связи со всеми этими проблемами см. мою книгу: Науек F.A. The Sensory Order: An Inquiry into the Foundations of Theoretical Psychology. London; Chicago, 1952; и мою статью: Idem. Rules, Perception, and Intelligibility// Proceeding of British Academy. 1962. Vol. 48. P. 321-344 [переиздана: Idem. Studies in Philosophy, Politics, and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 43-65]; см. также: Ferguson A. An Essay on the History of Civil Society. London: A. Millar and T. Caddel, 1767. P. 38-46.

244

См.: «Австралийский абориген, например, с легкостью скажет, каким термином родства он обозначает того или иного своего соплеменника или с кем из них он вправе вступать в те или иные отношения. Однако ему чрезвычайно трудно будет выразить то общее правило, по отношению к которому эти конкретные элементы поведения являются всего лишь иллюстрациями, несмотря на то что этот абориген все время действует так, как будто оное правило прекрасно ему известно. В некотором смысле оно, действительно, хорошо ему известно. Но это знание недоступно для сознательного оперирования в терминах словесных символов. Это, скорее, ощущение почти неуловимых оттенков тончайших отношений, осуществленных в реальном опыте и потенциально возможных» (Sapir Е. Selected Writings of Edward Sapir in Language, Culture, and Personality / Ed. by D.Gf. Mandelbaum. Berkeley: University of California Press, 1949. P. 548 \Cenup Э. Бессознательные стереотипы поведения в обществе // Он же. Избранные работы по языкознанию и культурологии. М.: Прогресс, 1993. С. 599]).

245

Трактовка закона как разновидности приказа (идущая от Фрэнсиса Бэкона, Томаса Гоббса и Джона Остина) первоначально должна была подчеркнуть логическое сходство двух этих типов высказываний в отличие, скажем, от констатаций факта. Однако это не должно, как часто бывает, заслонять от нас существенные различия. См., например, работу: Olivecrona К. Law as Fact. Copenhagen: E. Mnnksgaard, 1939, где законы характеризуются как «независимые императивы», которые не являются «ничьими приказами, хотя их языковая форма характерна для приказов» (с. 43); см. также: Wollheim В. The Nature of Law // Political Studies. 1954. Vol. 2. P. 128-141.

246

Этот пример я заимствовал из работы: Ortega у Gasset J. Del imperio romano [1940] // Idem. Obras completas. Madrid, 1947. Vol. 6. P. 76, а он, предположительно, взял его у какого-то антрополога.

247

Если бы не опасность путаницы с другими значениями этих терминов, лучше было бы говорить о «формальных», а не об «абстрактных» законах, в том же смысле, в каком термин «формальный» используют в логических дискуссиях (ср.: Popper К.В. Logik der Forschung: Zur Erkenntnistheorie der modernen Naturwissenschaft. Vienna: Julius Spinger, 1935. P. 29-32, 85 [Поппер К. Логика научного исследования. М.: Республика, 2004. С. 59-63, 124]). К сожалению, термин «формальный» (formal) относится и ко всему, что принимается законодательным собранием, хотя лишь в том случае, если принятый таким образом документ имеет форму абстрактного правила, этот закон в формальном смысле является также законом в существенном или материальном смысле. Например, когда Макс Вебер говорит о «формальной справедливости», он имеет в виду справедливость, определяемую законом не просто в формальном, но и в материальном смысле (Weber М. Law in Economy and Society / Ed. by M. Rheinstein. Cambridge: Harvard University Press, 1954. P. 226-229). Об этом различении в немецком и французском конституционном праве см. главу 14, примечание 10.

248

Ср.: «Когда человек добровольно регулирует собственное поведение в соответствии с правилом или принципом, предварительно объявив о своем намерении следовать ему, считается, что тем самым он лишил себя arbitrium [право свободного выбора (лат)\, свободы воли, свободы действия или willkiir [произвол (нем)\ в единичном действии. Поэтому, когда государство в отдельном единичном случае действует в нарушение существовавшего до этого закона или правила поведения, установленного им самим, говорят, что его действие есть произвол» (Lewis G.G. An Essay on the Government of Dependencies. London: John Murray, 1841. P. 16). Также: «Всякое правление, будь оно монархическим, аристократическим или демократическим, может осуществляться произвольно, а не в соответствии с общими правилами. Нет и не может быть в форме правления ничего такого, что могло бы дать подданным правовую защиту от недолжного, произвольного применения суверенной власти. Эту защиту можно найти только во влиянии общественного мнения и в других моральных ограничениях, которыми и определяется главное различие в добродетельности верховной власти» (Ibid. Р. 24).

249

Maine H.S. Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas. London: John Murray, 1861. P. 141; cm.: Graveson R.H. The Movement from Status to Contract // Modern Law Review. 1940-1941. Vol. 4. P. 261-272.

250

Ср. выше примечание 9 и дальнейшее обсуждение в тексте, к которому относится это примечание.

251

Chief Justice John Marshall // Osborn у. Bank of United States, 22 U.S. (9 Wheaton) 736, at 866. 1824.

252

O.W. Holmes // Jr. Lochner v. New York, 198 U.S. 45, at 76. 1905.

253

Neumann F.L. The Concept of Political Freedom // Columbia Law Review. 1953. Vol. 53. P. 910; переиздано в книге: Idem. The Democratic and the Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory. Glencoe, IL: The Free Press, 1957. P. 169.

254

См.: «Очевидно, что каждый человек, сообразуясь с местными условиями, может гораздо лучше, чем это сделал бы вместо него любой государственный деятель или законодатель, судить о том, к какому именно роду отечественной промышленности приложить свой капитал и продукт какой промышленности может обладать наибольшей стоимостью» (Smith. Wealth of Nations. Vol. 1. P. 421 [Смит. Богатство народов. С. 443]).

255

Ср. с высказыванием Лайонела Роббинса: классический либерал «предлагает своего рода разделение труда: государство должно предписывать, чего люди не должны делать, чтобы не сталкиваться постоянно между собой, а гражданам надо позволить делать все, что не запрещено. Первому ставится задача утверждения формальных правил, вторые наделяются ответственностью за содержание конкретных действий» (Robbins L. The Theory of Economic Policy: Essays in Political and Legal Theory. Glencoe: IL, 1957. P. 193).

256

Hume. Treatise of Human Nature. Vol. 2. P. 293 \Юм. Трактат о человеческой природе. С. 565]. См. также: «Просматривая Французский свод законов и оставив вне рассмотрения семейное право, Дюги обнаруживает лишь три фундаментальных нормы и не более того – свобода договора, неприкосновенность собственности и обязанность компенсировать другому ущерб, нанесенный по собственной вине. Все остальное сводится к вспомогательным указаниям, даваемым тому или иному представителю государства» (Jones J.W. Historical Introduction to the Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1940. P. 114).

257

Cp.: Hume. Treatise of Human Nature. Vol. 2. P. 258-300 \Юм. Трактат о человеческой природе. С. 525-573]. Эти главы содержат, пожалуй, наиболее удовлетворительное обсуждение интересующих нас здесь проблем, особенно см.: «Единичный акт справедливости часто противоречит общественному интересу, и если бы он оставался единственным, не сопровождаясь другими актами, то сам по себе мог бы быть очень пагубным для общества. <…> Каждый единичный акт справедливости, рассматриваемый сам по себе, служит частным интересам не больше, чем общественным. <…> Но хотя единичные акты справедливости могут противоречить как общественному, так и частному интересу, однако несомненно, что общий план, или общая система, справедливости в высшей степени благоприятен или даже безусловно необходим как для поддержания общества, так и для благосостояния каждого отдельного индивида. Невозможно отделить благо от зла. Собственность должна быть стабильна и установлена при помощи общих правил. Пусть в отдельном случае от этого  страдает общество, однако такое временное зло щедро возмещается постоянным проведением данного правила в жизнь, а также тем миром и порядком, которые оно устанавливает в обществе» (с. 269 [с. 537]). См. также: «Однако выгода, получаемая от [социальных добродетелей справедливости и верности], не является следствием одного единственного индивидуального акта, но возникает благодаря целой схеме или системе, распространяющейся на все общество или на большую его часть. <…> Результат индивидуального акта здесь во многих случаях прямо противоположен результату целой системы действий, и первый может быть чрезвычайно вредным, в то время как последний в высшей степени полезен. Богатство, полученное по наследству от родителей, в руках дурного человека становится орудием зла. Право собственности может в отдельном случае оказаться вредным. Его выгода возникает только благодаря соблюдению общего правила, и достаточно, если тем самым будет компенсироваться все то зло и все те неудобства, которые проистекают из частных характеров и ситуаций» (HumeD. The Enquiry Concerning Human Understanding I I Hume. Essays. Vol. 2. P. 273 [Юм Д. Исследование о принципах морали // Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 298]). Также: «Все естественные законы, которые регулируют собственность, также как и все гражданские законы, носят общий характер и учитывают только некоторые существенные обстоятельства дела, не принимая во внимание характера, положения и связи заинтересованных лиц или какие-либо частные следствия, которые могут иметь место благодаря установлению этих законов в каком-либо частном случае. Они без колебаний лишают щедрого человека всего его имущества, если оно приобретено по ошибке и без должного документа, дающего на него право, и даруют это имущество эгоистичному скряге, который уже накопил огромные запасы излишних богатств. Общественная польза требует, чтобы собственность регулировалась общими неизменными правилами, и, хотя такие правила приспособлены для того, чтобы наилучшим образом служить той же цели общественной пользы, невозможно предупредить все отдельные трудности или обеспечить благотворные последствия в каждом отдельном случае. Достаточно, если план или схема в целом окажутся необходимыми для поддержания гражданского общества, если чаша весов, на которой находится добро, как правило, будет значительно перевешивать чашу весов, на которой находится зло» (Ibid. Р. 274 [Там же. С. 299]). См.: Науек F.A. The Legal and Political Philosophy of Davide Hume // II Politico. 1963. Vol. 28. P. 691-704; переиздано: Idem. Studies in Philosophy, Politics, and Economics. New York: Simon and Schuster, 1967. P. 106-121. В этой связи я хотел бы признать, что в долгу перед сэром Арнольдом Плантом, который много лет назад обратил мое внимание на важность того, как эти вопросы рассматривает Юм.

258

См.: Mill J.S. On Liberty // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 68 [Милль Дж.С. О свободе // О свободе: Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 355].

259

См.: Rawls J. Two Concepts of Rules // Philosophical Review. 1955. Vol. 64. P. 3-32; Smart J.J.C. Extreme and Restricted Utilitarianism // Philosophical Quarterly. 1956. Vol. 6. P. 344-354; McCloskey H.J. An Examination of Restricted Utilitarianism // Philosophical Review. 1957. Vol. 66. P. 466-485; Urmson J.O. The Interpretation of Moral Philosophy of J. S. Mill // Philosophical Quarterly. 1953. Vol. 3. P. 33-39; Mabbott J.D. Interpretation of Mill’s Utilitarianism // Philosophical Quarterly. 1956. Vol. 6. P. 115-120; Toulmin S.E. An Examination of the Place of Reason in Ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 1950. Особенно c. 161.

260

Джон Селден замечает: «Ничем в мире не злоупотребляли так, как этой фразой, „sains populi suprema lex esto“» (Selden J. Table Talk of John Selden. Oxford: Clarendon Press, 1892. P. 131). Cp.: Mcllwain O.H. Constitutionalism: Ancient and Modern. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1947. P. 149, n. 6; об этой теме в целом см.: Мегпеске F. Die Idee der Staatrason in der neueren Geschichte. Munich: R. Oldenburg, 1924. P. 265; в настоящее время эта книга переведена на английский язык под названием «Макиавеллизм» (London: Routledge and Kegan Paul, 1957); также см.: Mises L. von. Socialism. New Haven: Yale University Press, 1951. P. 400 [Мизес Л. фон. Социализм. M.: Catallaxy, 1993. С. 360].

261

См., например, мнение короля Якова I, согласно которому «порядок зависит от взаимосвязи приказа и повиновения. Вся организация держится на старшинстве и субординации» (цит. по: Wormuth F.D. The Origins of Modern Constitutionalism. New York: Harper, 1949. P. 51).

262

Я прошу прощения у автора, слова которого я процитировал, но имя забыл. В моих записях этот фрагмент сопровожден ссылкой на книгу: Evans-Pritchard Е.Е. Social Anthropology. London: Cohen and West, 1951. P. 19; но хотя в ней содержится та же идея, процитированного отрывка там нет. [В действительности это цитата из: Evans-Pritchard Е.Е. Social Anthropology. Glencoe, IL: The Free Press, 1954. P. 49. – Ped.\

263

Cp.: «Sozial-Ordnung ist Sozial-Berechenbarkeit» [«Упорядоченность общества – это предсказуемость общества»] (Jahrreiss Н. GroBe und Not der Gesetzgebnng // Idem. Mensch nnd Staat: Rechtsphilosophische, staatsrechtliche nnd volkerrechtliche Grundfragen in unserer Zeit. Cologne: G. Heymann, 1957. P. 22).

264

Polanyi M. The Logic of Liberty: Reflections and Rejoinders. London: Routledge and Kegan Paul, 1951. P. 159.

265

Макс Вебер склонен истолковывать потребность в «просчитываемости и надежности функционирования правового порядка» как характерную особенность «капитализма» или «буржуазной фазы» общества. См.: Weber М. Theory of Social and Economic Organization. London: W. Hodge, 1947. P. 386. Это верно только в том случае, если эти термины рассматривать как применимые к любому свободному обществу, опирающемуся на разделение труда.

266

См.: «Закон – это порядок, образующийся путем предвидения. Именно эту услугу он и оказывает людям; в этом состоит его бремя и его опасность. Он предлагает защиту от произвола, он дает чувство надежности, защищенности, он снимает с будущего покров зловещего мрака» (Brunner Е. Justice and the Social Order. New York: Harper, 1945. P. 22).

267

Locke. Second Treatise. Sec. 57. P. 29 [Локк. Два трактата о правлении. Книга вторая. § 57. С. 293-294]. Материал этой главы, а также глав 13-16 был использован в моих лекциях, прочитанных для Национального банка Египта и им же опубликованных (Hayek F.A. The Political Ideal of the Rule of Law. Cairo: National Bank of Egypt, 1955).

268

Чем больше я узнаю о развитии этих идей, тем больше я убеждаюсь в той важной роли, которую сыграл пример Голландской республики. Но хотя это влияние совершенно бесспорно в конце XVII и начале XVIII столетий, сказать, было оно или нет в более ранний период, можно только после специальных исследований. Пока же см.: Clark G.N. The Birth of the Dutch Republic // Proceedings of the British Academy. 1946. Vol. 32. P. 189-218; Figgis J.N. Studies of Political Thought from Gerson to Grotius 1414-1625. Cambridge: Cambridge University Press, 1907. P. 191, 198, 209; Moyley J.L. The Rise of the Dutch Republic. New York: Harper and Brothers, 1856; Geyl P.Liberty in Dutch History // Delta: A Review of Arts, Life, and Thought in the Netherlands. 1958. Vol. 1. P. 11-22; Idem. The revolt of the Netherlands, 1555-1609. London: Williams and Norgate Ltd., 1932; Britain and the Netherlands, Papers delivered to the Oxford-Netherlands Historical Conference, 1959 / Ed. by J.S. Bromley, E.H. Kossman. London: Chatto and Windus, 1960.

Неосведомленность также принуждает меня обойти молчанием важные дискуссии и развитие сходных идей в Италии эпохи Ренессанса, особенно во Флоренции. (Кратко об этом см. во вступительном примечании к главе 20.) См. также: AlbertiniR. иоп. Das florentinische StaatsbewuBtsein im Ubergang von der Republik zum Prinzipat. Bern: Francke, 1955. Особенно c. 294. См. также: Guarini G.B. Trattato della pubblica liberta (ca. 1599). Venice: Andreola, 1818. И я не могу сколь-нибудь компетентно говорить о том любопытном факте, что в одной великой неевропейской цивилизации, в Китае, примерно в то же время, что и в Греции, по-видимому, возникли концепции права, удивительно сходные с идеями западной цивилизации. Согласно Фэн Юланю, «поразительной политической тенденцией того времени (с VII по III столетие до н.э.) было движение от феодального правления к правлению монархов, обладавших неограниченной властью; от правления на основе традиционной морали (ли), осуществлявшегося индивидами, к правлению на основе закона» (Yu-Lan F. A History of Chinese Philosophy. Vol. 1: The Period of Philosophers (from the Beginnings to Circa 100 B.C.). Peiping: H. Vetch, 1937. P. 312). В качестве доказательства автор цитирует «Гуань-цзы», трактат, приписываемый Гуань Чжуну (ок. 715-645 до н.э.), но, возможно, составленный в III веке н.э.: «Когда государство управляется законом, все дела просто делаются нормальным, упорядоченным образом. <…> Если закон не единообразен, это будет несчастьем для хозяина государства. <…> Когда и правитель и министр, и высший и низший, и знатный и простой – все соблюдают закон, это называется Великое Благое Правление». Он добавляет, однако, что это «идеал, который на самом деле никогда не был достигнут в Китае» (с. 322). См. также: GreetH.G. The Fa-chia: “Legalists” or “Administrators”// Bulletin of the Institute of History and Philology, Academia Sinica. 1961. Vol. 4. P. 607-636; T’ung-Tsu Ch’ii \ Tongzu<3“]– Law and Society in Traditional China. Paris: Mouton, 1961; особенно c. 242-244; Бертран де Жувенель в книге «Власть» утверждает, что китайцы употребляли термины «правление законов» и «правление людей» уже 2500 лет назад [Жувенель Б. де. Власть. М.: ИРИСЭН, Мысль, 2010. С. 474].

269

См. замечание Монтескье в «Духе законов»: «Есть также на свете народ, непосредственным предметом государственного устройства которого является политическая свобода» (Montesquieu. Spirit of the Laws. Vol. 1. P. 151 [Монтескье. О духе законов. С. 138]. См. также: Неппе В. Der englische Freiheitsbegrilf. Dissertation. Zurich: R. Sauerlander, 1927. Тщательное исследование того, как народ континентальной Европы открыл для себя английскую свободу, и влияния английского примера на континент еще предстоит написать. Среди ранних работ нужно отметить: Miege G. L’Etat present de la Grande-Bretagne apres son heurense union en 1707, sous le regne glorienx d’Anne. Amsterdam: Chez les Wetsteins, 1708; расширенное немецкое издание: Idem. Geist- nnd weltlicher Stand yon Grossbritannien und Irland nach der gegenwartigen Zeit. Leipzig: Weidmanns, 1718; Bapin-Thoyras P. de. Dissertation sur le Whigs et les Torys, or and Historical Dissertation upon Whig and Tory / Trans, by M. Ozell. London: Printed for E. Curl, 1717; Hennings A.A.F. von. Philosophische und statistische Geschichte des Ursprungs und des Fortgangs der Freyheit in Engeland nach Hume, Blackstone und andern Quellen ausgearbeitet. Copenhagen: Proft, 1783.

270

См. в частности: Maitland F.W., Pollock F. History of English Law Before the Time of Edward I / 2^nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1911. Vol. 1-2; Keller B. von. Freiheitsga-rantien fur person nnd Eigentum im Mittelalter: eine Stndie zur Vorgeschichte moderner Verfassungsgrundrechte. Heidelberg: C. Winter, 1933; Planitz H. Zur Ideengeschichte der Grundrechte// Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung. Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung / Ed. by H.C. Xipperdey. Berlin: Verlag Reimar Hobbing, 1929-1930. Vol. 3. P. 597-623; Gierke O. von. Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien: zugleich ein Beitrag zur Geschichte der Rechtssystematik / 2^nd ed. Breslau: Verlag Marcus, 1902.

271

См.: Mcllwain С.Н. The English Common Law Barrier against Absolutism // American Historical Review. 1934. Vol. 49. P. 27. To, в какой степени даже самая знаменитая, а позднее наиболее влиятельная статья Великой хартии вольностей всего лишь выражала общие идеи своего времени, демонстрирует декрет императора Конрада II от 28 мая 1037 года (приводится в книге: Stubbs W. Germany in the Early Middle Ages, 476-1250 / Ed. by A. Hassall. London: Longmans, Green and Co., 1908. P. 147), который провозглашает: «Ни один человек не должен быть лишен лена… кроме как по законам Империи и по решению суда равных».

Здесь у нас нет возможности для сколь-нибудь детального исследования философской традиции, идущей от Средних веков. Однако когда лорд Актон назвал Фому Аквинского первым вигом, в некоторых отношениях это вовсе не было парадоксом (см.: Acton J Freedom in Christianity // Acton. History of Freedom. P. 37 [Актон Дж. Свобода в христианскую эпоху// Актон. Очерки становления свободы. С. 74]; Figgis J.N. Studies of Political Thought from Gerson to Grotius. Cambridge: Cambridge University Press, 1907. P. 7). О Фоме Аквинском см.: G-ïlby Т. Principality and Polity: Aquinas and the Rise of the State Theory in the West. London: Longmans, Green, and Co., 1958; о его влиянии на раннюю английскую политическую теорию, особенно на Ричарда Хукера, см.: Wolin 8.8. Richard Hooker and English Conservatism // Western Political Quarterly. 1953. Vol. 6. P. 28-47. Более полный обзор должен был бы уделить особое внимание Бартоло да Сассоферрато в XIV и Николаю Кузанскому в XV веках, продолжившим эту традицию. Особенно см.: Nicolas of Cusa. De concordantia catholica [1514] / Ed. by G. Kallen. Hamburg: Felix Meiner, 1963. Bk. 3. Ch. 1. P. 327-328; Marsilius of Padua. Defensor Pacis / Ed. by R. Scholtz. Hanover: Hahnsche Buchhandlung, 1933. Vol. 1. Dictio 2. Ch. 2. Sec. 4. P. 146-147 [Марсилий Падуансний. Защитник мира. Defensor pacis. M.: Дашков и Ко, 2014. Часть 1. Гл. 2. Пар. 4. С. 72-73]; Scharpjf FA. von. Der Cardinal und Bischof Xicolaus von Cusa als Reformator in Kirche, Reich und Philosophie des fünfzehnten Jahrhunderts. Tübingen: Laupp, 1871. Особенно c. 22; Figgis J.N. Bartolus and the Development of European Political Ideas // Transactions of the Royal Historical Society. X.s., 1905. Vol. 19. P. 147-168; Woolf C.N.S. Bartolus of Sassoferrato: His Position in the History of Medieval Political Thought. Cambridge: Cambridge University Press, 1913; о политической теории этого периода в целом см.: Carlyle В.Ж, Carlyle A.J. A History of Medieval Political Theory in the West. Edinburgh: Blackwood, 1903. Vol. 1-6.

272

См.: Vossler O. Stndien zur Erklarung der Menschenrechte // Historische Zeitschrift. 1930. Vol. 142. P. 518; также: Kern P. Kingship and Law in the Middle Ages. Vol. 1: The Divine Right of Kings and the Right of Resistance in the Early Middle Ages; Vol. 2: Law and Constitution in the Middle Ages: Studies / Trans, by S.B. Chrimes. Oxford: B. Blackwell, 1939; JenksF. Law and Politics in the Middle Ages: With a Synoptic Table of Sources. London: J. Murray, 1898. P. 24-25; Mcllwain C.H. The High Court of Parliament and Its Supremacy: An Historical Essay on the Boundaries Between Legislation and Adjudication in England. Xew Haven: Yale University Press, 1910; Figgis J.N. The Divine Right of Kings / 2^nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1914; Langlois C.V. Le Regne de Philippe III, le Hardi. Paris: Hachette et cie, 1887. P. 285; необходимые коррективы в отношении ситуации в позднем Средневековье см.: Plucknett T.F.T. Studies and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century. Cambridge: Cambridge University Press, 1922; Idem. Legislation of Edward I. Oxford: Clarendon Press, 1949. Общий обзор см.: Gough J.W. Fundamental Law in English Constitutional History. Oxford: Clarendon Press, 1955.

273

См.: «Das Auftauchen des Phänomens der Gesetzgebung… bedeutet in der Menschheitsgeschichte die Erfindung der Kunst, Recht and Gesetz zu machen. Bis dahin hatte man ja geglaubt Recht nicht setzen, sondern nur anwenden zu können als etwas, das seit jeher war. An dieser Vorstellung gemessen ist die Erfindung der Gesetzgebung vielleicht die folgenschwerste, die je gemacht worden – folgenschwerer als die des Feuermachens oder des Schießpulvers – denn am Stärksten von allen hat sie das Schicksal des Menschen in seine Hände gelegt» [«В человеческой истории возникновение феномена законотворчества – это открытие искусства создавать право и закон. До этого считалось, что право нельзя создавать, а можно только применять как нечто, существовавшее всегда. Отталкиваясь от этого, можно сказать, что создание законотворчества было изобретением с самыми серьезными последствиями, вероятно, более серьезными, чем изобретение огня или пороха, поскольку оно больше, чем любое другое открытие, вложило судьбу человека в его собственные руки»] (Rehfeldt В. Die Wurzeln des Rechtes. Berlin: Duncker und Humblot, 1951. P. 67).

В еще не опубликованной работе, представленной на симпозиуме по теме «Расширение общества», организованном Азиатским институтом Чикагского университета в декабре 1958 года, Макс Рейнштайн делает похожее наблюдение: «Идея, что правомерные нормы поведения могут быть установлены с помощью законодательства, была особенностью последних этапов греческой и римской истории; в Западной Европе она оставалась забытой вплоть до открытия римского права и установления абсолютной монархии. Утверждение, что весь закон есть повеление суверена, представляет собой постулат, рожденный демократической идеологией французской революции, согласно которой источником всех законов должны быть надлежащим образом избранные представители народа. Однако это не описывает реальность адекватно, по крайней мере в странах англо-саксонского общего права». [Позже статья была опубликована в сборнике трудов симпозиума: RheinsteinМ. Process and Change in the Cultural Spectrum Coincident with Expansion: Government and Law// City Invisible: A Symposiun on Urbanization and Cultural Development in the Ancient Near East, held at the Oriental Institute of the University of Chicago, December 4-7, 1958 / Ed. by H. Kraeling, R. McCormick Adams, Chicago: University of Chicago Press, 1960. P. 405-418. – Ред.] И этому можно добавить, что необходимой предпосылкой успеха правового позитивизма в Англии оказалось наличие в стране философа, обученного немецкому подходу к философии права, – Джона Остина.

Насколько глубоко традиционное представление о том, что законы открываются, а не создаются, все еще доминировало в общественном мнении Англии в конце XVIII века, показывает утверждение Эдмунда Бёрка: «Было бы трудно найти ошибку, которая была бы поистине более разрушительной для всякого порядка и красоты, для всякого мира и счастья, для человеческого общества, чем представление, согласно которому некое собрание людей имеет право устанавливать те законы, которые захотят его члены; или что законы могут становиться сколь-нибудь авторитетными просто в результате их принятия, независимо от качественных характеристик их предмета. Такую практику невозможно оправдать никакими политическими аргументами, государственными соображениями или заботой о сохранении конституции. <…> Все человеческие законы, говоря по существу, только декларативны; они могут менять методы и способы применения, но не имеют силы над существом первичной справедливости» (Витке Е. Tracts Relative to the Laws against Popery in Ireland // Burke. Works. Vol. 9. P. 352-353). Другие примеры, иллюстрирующие эту мысль, см.: Corwin E.S. The “Higher Law” Background of American Constitutional Law. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1955. P. 6, n. 11; впервые: Harvard Law Review. 1928-1929. Vol.  42. P. 153-154, n. 11; также издано: Idem. Selected Essays on Constitutional Law. Chicago: Foundation Press, 1938. Vol. 1. P. 5, n. 1.

274

См.: «У юриста, который рассматривает вопрос исключительно с правовой точки зрения, есть сильный соблазн утверждать, что действительный предмет спора между такими государственными деятелями, как Бэкон и Уэнтуорт, с одной стороны, и Кук или Элиот, с другой, заключался в том, должна ли быть установлена в Англии на постоянной основе сильная администрация континентального типа» (Dicey. Law of the Constitution. P. 370).

275

Именно так Генри Брайтон называет Великую хартию вольностей в трактате «О законах и обычаях Англии»: Bracton Н. De legibus et consuetudinibus Angliae / Ed. by G.E. Woodbine. New Haven: Yale University Press, 1915-1942. Fol. 168b [Vol. 3. P. 35]. О последствиях того, что было, по сути дела, ошибочной интерпретацией Великой хартии вольностей в XVII веке, см.: «Если туманные и неточные высказывания Кука затемнили смысл многих глав [Великой хартии вольностей] и распространили ложные представления о развитии английского права, то услуги, оказанные именно этими ошибками делу конституционного прогресса, безмерны» (McKechnie W.S. Magna Carta: A Commentary on the Great Charter of King John, With an Historical Introduction / 2^nd ed. Glasgow: J. Maclehose and Son, 1914. P. 133). Впоследствии эта идея была высказана много раз (см., в частности: Butterfield Н. The Englishman and His History. Cambridge: Cambridge University Press, 1944. P. 7).

276

См. слова Томаса Гоббса о том, что «одной из наиболее частых причин таковых [восстаний] является чтение политических и исторических книг древних греков и римлян» и что «ничто никогда не было куплено такой дорогой ценой, как изучение западными странами греческого и латинского языков» (Hobbes Т. Leviathan; or, The Matter, Forme, and Power of a Commonwealth, Ecclesiasticall and Civil / Ed. by M. Oakeshott. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 214, 141 [Гоббс T. Левиафан // Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1991. Т. 2. С. 254-255, 168]. Гоббс разделяет эту враждебность н классической Античности с Фрэнсисом Бэконом, который хотел бы, чтобы труды Аристотеля были запрещены. См. также замечание Обри, что корни «энтузиазма» Мильтона «по поводу свободы человечества» лежат в «хорошем знании им Тита Ливия и римских авторов и в стоявшем перед его взором величии, которого достигло римское государство» (Aubrey’s Brief Lives / Ed. by O.L. Dick. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1957. P. 203). Об античных истоках идей Мильтона, Харрингтона и Сиднея см.: Fink Z.S. The Classical Republicans: An Essay in the Recovery of a Pattern of Thought in Seventeenth Century England // Northwestern University Studies in Humanities. Evanston, IL: Northwestern University Press, 1945. № 9.

277

Фукидид. История. 11.37.2 [перевод Г.А. Стратановского]. Вероятно, самое убедительное свидетельство принадлежит врагам афинской либеральной демократии, когда они жалуются, как это сделал Аристотель, что в таких демократиях каждый живет «так, как ему хочется» (Политика. VI. 2. 1317b [перевод С.А. Жебелева]). (См. также: Плутарх. Ликург. 24.) Греки, возможно, были первыми, кто стал путать свободу личную и политическую, но это не означает, что они не знали первой или не ценили ее. Во всяком случае, философы-стоики сохранили исходное значение и передали его последующим векам. Зенон определял свободу как «возможность самостоятельного действия, а рабство – его лишение» (Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов. VII.121 [перевод М.Л. Гаспарова]). Филон Александрийский даже предлагает совершенно современную концепцию свободы в рамках закона: «Hosoi de meta потоп zosin, eleutheroi» [«Свободны те, кто живет согласно закону»] (Quod omnis probus liber sit, 452.45 [О том, что каждый добродетельный свободен]). Он также говорит о надписи в Приене, которая гласит: «Для эллинов нет ничего более великого, чем свобода» (Philo of Alexandria. Works. London: W. Heinemann, 1941. Vol. 9. 19.13a. [В действительности нужной цитаты по указанной ссылке нет. – РедД)\ а Страбон в своей «Географии» пишет о критянах: «Что касается государственного устройства критян, которое описано Эфором, то достаточно, пожалуй, дать беглый обзор важнейшего. По словам Эфора, законодатель, по-видимому, принял в основу положение, что свобода— высшее благо для государств. Ведь только одна свобода делает блага собственностью тех, кто приобрел их, тогда как блага, приобретенные в рабстве, принадлежат правителям, а не управляемым» (10.4.16 [перевод Г.А. Стратановского]). См.: Havelock Е.А. The Liberal Temper in Greek Politics. New Haven: Yale University Press, 1957. Кроме того, больше невозможно отрицать наличие свободы в древних Афинах на основании того, что их экономика «основывалась» на рабстве, поскольку последние исследования ясно показали, что оно играло относительно неважную роль; см.: Westermann W.L. Athenaeus and the Slaves of Athen // Athenian Studies Presented to William Scott Ferguson. London: H. Milford, Oxford University Press, 1940. P. 451-470; Jones A.H.M. The Economic Basis of Athenian Democracy H Past and Present. 1952. Vol. 1. P. 13-31, переиздано в его же: Athenian Democracy. Oxford: В. Blackwell, 1957. P. 3-20.

278

Фукидид. История. VII.69. Ложное представление о греческой свободе восходит к Томасу Гоббсу и получило широкую известность благодаря работе Бенжамена Констана «О свободе у древних в ее сравнении со свободой у современных людей» [1819] (переиздана: Idem. Cours de politique constitutionelle. Paris: Guillaumin, 1861. Vol. 2. P. 539-560 [Полис. 1993. № 2]); а также работе: Fustel de Coulanges N.D. La Cite antique. Paris: Durand, 1864 [Фюстель де Куланж Н.-Д. Древний город. M.: Центрполиграф, 2010]. О спорах по этому вопросу см.: Jellinek 6r. Allgemeine Staatslehre / 2^nd ed. Berlin: О. Harling, 1905. P. 285-305. Трудно понять, как даже в 1933 году Г. Ласки все еще мог утверждать, что «в таком органическом обществе концепция индивидуальной свободы была практически неизвестна» (Laski H.J. Liberty // Encyclopedia of the Social Sciences. 1993. Vol. 9. P. 442).

279

Ср.: Huizinga I Wenn die Waffen schweigen: die Aussichten auf Genesung unserer Kultur. Basel: Burg-Verlag, 1945: «Man muss eigentlich bedauern, dass die Kulturen, die sich auf der Grundlage der griechischen Antike aufbauten, nicht an Stelle des Wortes Demokratie jenes andere übernommen haben, das in Athen auf Grund der geschichtlichen Entwicklung besondere Achtung erweckte und ausserdem den hier wesentlichen Gedanken einer guten Regierungsform besonders rein zum Ausdruck brachte: das Wort “Isonomia”, Gleichheit der Gesetze. Dies Wort hatte sogar einen unsterblichen Klang. <…> Aus dem Worte “Isonomia” spricht weit deutlicher und unmittelbarer als aus “Demokratia” das Ideal der Freiheit; auch ist die in der Bezeichnung “Isonomia” enthaltene These nichs Unerfüllbares, wie dies bei “Demokratia” der Fall ist. Das wesentliche Prinzip des Rechtsstaates ist in diesem. Wort bündig und klar wiedergegeben»

[«И впрямь достойно сожаления, что культуры, строившие себя на фундаменте греческой Античности, не сохранили вместо слова „демократия” другое слово, которое пользовалось в Афинах особым почтением в силу исторического развития и к тому же с непревзойденной четкостью выражало суть достойной формы правления, – слово „исономия”, означавшее равенство перед законом. Этот термин, можно сказать, звучит безупречно. <…> Он передает идеал свободы гораздо более ясно и непосредственно, чем „демократия”. Сверх того, обозначаемая им цель, – в отличие от той, которую выражает термин „демократия”, – не является недостижимой. Он лаконично и четко формулирует основной принцип правового государства»].

280

В итальянском словаре: Florio J. Worlde of Wordes, or Most Copious and Exact Dictionarie in Italian and English. London: Printed by Arnold Hatfield for Edw. Blount, 1598. P. 195.

281

Livius Titus. Romane Historie / Trans. Ph. Holland. London: Printed by Adam Islip, 1600. P. 114, 134, 1016.

282

Oxford English Dictionary в связи со словом Isonomy дает примеры его использования в 1659 и 1684 годах, свидетельствующие о том, что в этот период термин имел довольно широкое хождение.

283

Первое использование слова «изономия» зафиксировано у Алкмеона около 500 года до н.э. (Diels Н. Die Fragmente der Vorsokratiker: Griechisch und Dentsch / 4^th ed. Berlin: Wiedmannsche Buchhandlung, 1922. Vol. 1. P. 136. Alkmaion. Frag. 4 [Фрагменты ранних греческих философов. Часть I: От эпических теокосмогоний до возникновения атомистики. M.: Наука, 1989. Алкмеон, 4 (22). С. 272-274]). Поскольку оно использовано метафорически (изономия представлена как состояние физического здоровья), можно сделать вывод, что термин уже имел достаточное распространение.

284

Diehl К Anthologia lyrica Graeca / 3^rd ed. Leipzig: Teubner, 1949. Frag. 24. Line 18. Vol. 1. P. 45. См.: Wolf E. Mass nnd Gerechtigkeit bei Solon // Gegenwartsprobleme des internationalen Rechtes und der Rechtsphilosophie: Festschrift fiir Rudopf Laun zu seinem 70. Geburtstag. Hamburg: Girardet, 1953. P. 449-464; Freeman K. The Work and Life of Solon: With a Translation of His Poems. London: Milfrod, 1926; Woodhouse W.J. Solon, the Liberator: A Study of the Agrarian Problem in Attika in the Seventh Century. London: Oxford University Press, 1938; Ндпп K. Solon, Staatsmann nnd Weiser. Vienna: L. W. Seidel, 1948. P. 107.

285

Barker Е. Greek Political Theory: Plato and His Predecessors / 2^nd ed. London: Methuen, 1925. P. 44. См.: Acton. History of Freedom. P. 7; Vinogradoff P. Collected Papers of Paul Vinogradoff. Oxford: Clarendon Press, 1928. Vol. 2. P. 41-42.

286

См.: Pohlenz M. Griechische Freiheit: Wesen un Werden eines Lebensideals. Heidelberg: Quelle und Meyer, 1955; Busolt G. Griechische Staatskunde. Pt. 1 of Allgemeine Darstellung des griechischen Staates / 3^rd rev. ed. Munich: Beck, 1920. P. 417-418; Larsen J.A.O. Cleisthenes and the Development of the Theory of Democracy at Athens // Essays in Political Theory Presented to George H. Sabine. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1948. P. 1-16; Ehrenberg V. Isonomia// Pauly’s Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft. Stuttgart: J.B. Metzler, 1940. Suppl. 7. P. 293-301; Idem. Origins of Democracy // Historia: Zeitschrift für alte Geschichte. 1950. Yol. 1. P. 515-548. Особенно c. 535; Idem. Das Harmodioslied// Wiener Studien: Zeitschrift für Klassische Philologie (Festschrift Albin Lesky). 1956. Yol. 69. P. 57-69; Vlastos G. Isonomia // American Journal of Philology. 1953. Yol. 74. P. 337-366; Jones J.W. The Law and Legal Theory of Greeks: An Introduction. Oxford: Clarendon Press, 1956. Ch. 4. Греческое skolion, упоминаемое в тексте, встречается в двух вариантах у Диля (Diehl Е. Anthologia lyrica Graeca. Yol. 2. P. 184-185 [10 (9), scolia] 185 [13 (12)]). Любопытным свидетельством привлекательности этих песен, воспевавших изономию, для английских вигов конца XYIII века служит «Ода в подражание Каллистрату» сэра Уильяма Джонса, упоминавшегося нами ранее как пример связи между политическими взглядами вигов и эволюционной традицией в лингвистике (см.: Jones W. The Works of Sir William Jones. London: Printed for John Stockdale, Piccadilly, and John Walker, Paternoster Row, 1807.

Vol. 4. P. 574), которая начинается греческим текстом skolion, а после двадцати строк во славу Гармодия и Аристогитона продолжает:

См. также «Оду в подражание Алкею», где Джонс говорит в связи с «суверенным законом императрицы»:

287

Геродот. История. III.80; см. также III.142, и Y.37.

288

Busolt G. Allgemeine Darstellung des griechischen Staates. Munich: Beck, 1920. P. 417; Ehrenberg V. Isonomia // Pauly’s Real-Encyclopadie der classischen Altertumswissenschaft. Stuttgart: J.B. Metzler, 1940. Suppl. 7. P. 299.

289

Фукидид. История. III.62.3-4 [в русских переводах – «равноправная олигархия». – Ред\ и сопоставьте это использование термина в его законном смысле с упоминанием того, что Фукидид описывает как его лживое использование (III.82.8); ср. также: Исократ. Ареопаги-тика (VII. 20); Панаф (XII.178).

290

Платон. Государство, viii. 557bc, 559d, 561е [в русском переводе используется термин «равноправие». – Ред.]

291

Гиперид. Речь в защиту Евксениппа, 5: «όπως έν δημοκρατίαι κύριοι οί νόμοι έσονται» («hopōs en demokratiai kurioi hoi nomoi esontai») [«что самое большое значение надо придавать тому, чтобы в демократии имели силу законы» (перевод Л.М. Глускиной)] (Minor Attic Orators / Ed. by J.O. Burtt. 2 vols. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1960. Vol. 2. P. 468). Фраза о том, что закон – это царь (nomos basileus), встречается намного раньше.

292

Аристотель. Политика. 1287а. Использован не наиболее привычный перевод на английский – Бенджамена Джоуэтта, а перевод Уильями Эллиса: The Politics of Aristotle: A Treatise on Government / Trans, by W. Ellis. New York: Dutton, 1947.

293

Там же. 1292a.

294

Насколько фундаментальными оставались для афинян эти понятия, показывает закон, о котором Демосфен говорит в одной из своих речей («Против Аристократа») как о законе, который «нисколько не уступает своим совершенством любому другому закону» (xxiii. 86 [здесь и далее пер. на русский под ред. Л.П. Маринович]). Предложивший его афинянин полагал, что так же как каждый гражданин имеет равную долю в гражданских правах, так каждый должен иметь равную долю в законах; и он поэтому предложил такую формулировку: «Не разрешается издавать законы, касающиеся только одного человека, если они не будут распространяться равным образом на всех граждан Афин» (xxiv. 59). И это стало законом Афин. Нам не известно, когда это произошло – Демосфен упомянул об этом в 352 году до н.э. Но интересно, что к этому времени демократия уже стала первичным понятием, вытеснившим старую идею равенства перед законом. Хотя Демосфен уже не использует термин «изономия», его ссылка на закон есть не что иное, как парафраз этого старого идеала. См. об этом законе: Lipsius J.H. Attisches Recht und Rechtsverfahren. Leipzig: Reisland, 1905-1915. Vol. 1. P. 388; Weiss E. Griechisches Privatrecht auf rechtsvergleichender Grundlage. Vol. 1: Allgemeine Lehren. Leipzig: F. Meiner, 1923. P. 93, n. 186a. См. также: «Никогда не было законным [в Афинах] изменять закон простым постановлением народного собрания. Инициатор подобного постановления подлежал знаменитому „обвинению в противозаконных деяниях“, которое в случае поддержки его судом грозило инициатору тяжкими наказаниями» (Jones А.Н.М. The Athenian Democracy and Its Critics // Cambridge Historical Journal. 1953. Vol. 9. P. 10, переиздано: Idem. Athenian Democracy. Oxford: B. Blackwell, 1957. P. 52).

295

Аристотель. Риторика 1354ab [перевод О.П. Цыбенко]. Я не цитирую в тексте то место из «Политики» (1317b), где Аристотель в качестве условия свободы упоминает, что «ни одна должность… верховной власти не имеет ни в каком деле или в крайнем случае имеет ее в самом ограниченном круге дел», потому что оно встречается в контексте, где он не высказывает собственное мнение, а цитирует взгляды других. Важное утверждение, передающее его взгляды на судейское усмотрение, содержится в «Никомаховой этике», где он доказывает, что судья должен заполнить пробел в законе, «поправить упущение, которое признал бы даже сам законодатель, окажись он тут, а если бы знал заранее, то внес бы [эту поправку] в законодательство» (Кн. 5. Гл. 10. 1137b [перевод H.B. Брагинской]) – тем самым предвосхитив знаменитую статью Швейцарского гражданского кодекса.

296

Hobbes Т. Leviathan / Ed. by М. Oakeshott. Oxford: В. Blackwell, 1946. P. 448 [Гоббс T. Левиафан I I Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1991. Т. 2. С. 522]. Характерно, что Фрэнсис Бэкон начинает «Великое восстановление наук» с выражения своей враждебности к Аристотелю, чьи книги, по его мнению, следовало бы запретить.

297

Harrington J. The Common-wealth of Oceana. London: Printed by J. Streater for Livewell Chapman, 1656. P. 2, в начале. Фраза следует сразу за тем местом в «Левеллере» 1659 года, которое цитируется в работе: Gough J.W. Fundamental Law in English Constitutional History. Oxford: Clarendon Press, 1955. P. 137. [The Leveller; or, the Principles and Maxims Concerning Government and Religion, Which are Asserted by those that are commonly called Levellers. London: Printed, for Thomas Brewster, at the Three Bibles, at the West-End of Pauls, 1659. P. 5. – Ред.]

298

См.: Scott S.P. The Civil Law, Including the Twelve Tables, the Institutes of Gaius, the Rules of Ulpian, the Opinions of Panlus, the Enactments of Justinian, and the Constitutions of Leo. Cincinnati: Central Trust Co., 1932. Vol. 1. P. 73. [Таблица IX. Закон 1. – Ред.]

Обо всем этом разделе см., в дополнение к трудам Моммзена, две книги, с которыми я познакомился после окончания работы над этой книгой: Wirszubski С. Libertas as a Political Idea at Rome during the Late Republic and Early Principate. Cambridge: Cambridge University Press, 1950; Lilbtow TJ. von. Blute und Yerfall der romischen Freiheit: Betrachtungen znr Kultur-und Yerfassungsgeschichte des Abendlandes. Berlin: Blaschker, 1953.

299

См.: BucMand W.W., McNair A.D. Roman Law and Common Law: A Comparison in Outline. Cambridge: Cambridge University Press, 1936.

300

Тит Ливий. История Рима от основания города. II.1.1: «imperia legum potentiora quam hominum» [«власть законов, превосходящая человеческую», перевод под ред. М.Л. Гаспарова, Г.С. Кнабе]. Эту латинскую фразу цитируют (неточно) Алджернон Сидней (Sidney А. Discourses Concerning Government // The Works of Algernon Sydney. London: Printed for W. Strahan Iun. for T. Beckert and Co., 1772. P. 10) и Джон Адамс (Adams J. Works: With a Life of the Author. Boston: Charles C. Little and James Brown, 1851. Vol. 4. P. 403). В переводе Голланда, опубликованном в 1600 году, который цитируется выше в примечании 14, эти слова переданы так: «Власть и правление законов более сильны и могущественны, чем власть и правление людей» – слова, выделенные мною курсивом, представляют собой самый ранний из известных мне случаев, когда слово rule (правило) используется в значении «правление» или «господство» (с. 44).

301

См.: Buegg W. Cicero nnd der Humanismus: formale Untersuchungen uber Petrarca und Erasmus. Zurich: Rheinverlag, 1946; Sabine G.H., Smith S.B. Introduction // Cicero M. Tullius.

On the Commonwealth. Columbus: Ohio State University Press, 1929. P. 74-99. О влиянии Цицерона, в частности, на Давида Юма см. его «Автобиографию»: Hume D. My Own Life // Hume. Essays. Vol. 1. P. 2; а также: Laird J. Hume’s Philosophy of Human Nature. London: Methuen and Co., Ltd., 1932. P. 241-243. Автор говорит о «цицероновском привкусе в этическом мышлении Юма».

302

Цицерон. Речь о своем доме. XIII.33, где он говорит: «Основным признаком свободного государства является невозможность нанести правам и имуществу гражданина какой бы то ни было ущерб без приговора сената, или народа, или людей, которые были назначены быть судьями в том или ином деле» [перевод В.О. Горенштейна].

303

Цицерон. О законах. П.7.18. Эти «высшие законы» признавались римлянами, которые начертали в своих статутах положение, утверждающее, что они не собираются отменять то, что является священным или jus [правом (лат)\ (см.: Corwin E.S. The “Higher Law” Background of American Constitutional Law. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1955. P. 12-18, и литературу, которая там цитируется).

304

Цицерон. Речь в защиту Авла Клуенция Габита. LIIL146: «Omnes legum servi sumus nt liberi esse possimus». [Точная цитата: «Legum ministri magistratns, legnm interprètes iudices, legum denique idcirco omnes servi sumus, ut liberi esse possimus» <«Слуги законов – должностные лица, толкователи законов – судьи, наконец, рабы законов – все мы, именно благодаря этому мы можем быть свободны», перевод В.О. Горенштейнах – Ред.] Ср.: «Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане» (Montesquieu. Spirit of the Laws. Vol. 2. P. 76 (Монтескье. О духе законов. С. 137]; «La liberté consiste à ne dépendre que de lois» [«Свобода состоит в том, чтобы зависеть только от законов»] (Voltaire. Pensées sur le government [1752] // Idem. Œuvres complètes. Paris: Gamier frères, 1877-1885. Vol. 23. P. 526 (Вольтер. Мысли о государственном управлении // Он же. Избранные произведения. M.: Гослитиздат, 1947. С. 546]); «Свободы нет там, где нет законов и где кто-то стоит над законами: даже в естественном состоянии человек свободен только благодаря естественному закону, который предписан каждому» (Rousseau J.J. Lettres écrites de la Montagne. Lettre 8 // The Political Writings of Jean Jacques Rousseeau. Cambridge: Cambridge University Press, 1915. Vol. 2. P. 235).

305

Цицерон. О законах. III. 1.2: «Magistratum legem esse loquentem» [«Магистрат – это закон говорящий», перевод В.О. Горенштейна]. Ср. с тем, что сказал сэр Эдвард Кук в деле Кальвина (цитируется в главе 4, примечание 18) (Соке Е. Seventh report // The Reports of Edward Coke. London: J. Butterworth and Son, 1826. Pt. 7, 6. Vol. 4. P. 6); «Judex est lex loquens» [«Судья есть закон говорящий»]; неправовой максимой XVIII столетия, «Rex nihil alius est quam lex agens» [«Король есть нечто иное, как действующий закон»]; а также с высказыванием Монтескье в книге «О духе законов» (книга 11, глава 6): «…Судьи народа… не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость» (Montesquieu. Spirit of the Laws. Vol. 1. P. 159 [Монтескье. О духе законов. С. 145]). Эта фраза была еще раз повторена в США председателем Верховного суда Джоном Маршаллом (дело Osborn v. Bank of United States, 22 U.S. [9, Wheaton. – Red.] 738 at 866), когда он сказал о судьях как о «простых рупорах закона», не «способных ничего желать». [В действительности фраза звучит так: «Суды – лишь инструменты закона и не способны ничего желать». – Ред.]

306

См.: Rostovtzeff M.I. Gesellschaft und Wirtschaft im römischen Kaiserreich. Leipzig: Quelle und Meyer, 1931. Vol. 1. P. 49, 140 [Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи: В 2 т. М.: Наука, 2000. T. 1. С. 51, 161].

307

См.: Oertel F. The Economic Life of the Empire // Cambridge Ancient History. Vol. 12: The Imperial Crisis and Recovery, A.D. 193-324. Cambridge: Cambridge University Press, 1939. P. 232-281. Особенно c. 270 и далее. Также см. принадлежащее перу того же автора приложение к книге: Pohlmann R. Gescgichte der sozialen Frage und des Sozialismus in der antiken Welt / 3^rd ed. Munich: C.H. Beck, 1925. Vol. 2. P. 511-585; также: Liibtow U. von. Blute nnd Yerfall der romischen Freiheit. Berlin: Blaschker, 1953. P. 87-107; Rostovtzeff M.I. The Decay of the Ancient World and Its Economic Explanation // Economic History Review. 1930. Vol. 2. P. 196-214; Frank T. Epilogue: Economic Survey of Ancient Rome. Baltimore: John Hopkins Press, 1933-1940. Vol. 5. P. 296-304; Haskell H.J. The New Deal in Old Rome. New York: A. Knopf, 1939; Einaudi L. Greatness and Decline of Planned Economy in the Hellenistic World // Kyklos. 1948. Vol. 1 [Pt. 1. P. 193-210; Pt. 2. P. 289-315. – Ред.] переиздано как: Idem. Greatness and Decline of Planned Economy in the Hellenistic World. Berne: A. Francke, 1950.

308

Pringsheim F. Jus aequum und jus strictum // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1921. Vol. 42. P. 668. См. того же автора: Idem. Höhe und Ende der Jurisprudenz: Vortrag gehalten bei der Freiburger wissenschaftlichen Gesellschaft am 3. Dezember 1932. Freiburg am Baden: Speyer und Kaerner, 1933.

309

См.: Esmein A. La Maxime Princeps legibus solutus est dans l’ancien droit public frangais // Essays in Legal History Read Before the International Congress of Historical Studies Held in London in 1913 / Ed. by P. Yinogradoff. London: Oxford University Press, 1913. P. 201-214.

310

См.: Nef J.U Industry and Government in France and England, 1549-1640. Philadelphia: American Philosophical Society, 1940. P. 114. Интересное описание того, как позднее «свобода печати появилась в Англии почти случайно, в качестве побочного результата отмены коммерческой монополии», см.: Cranston М. John Locke. London: Longmans, 1957. P. 387.

311

Решение 1603 года в процессе Darcy v. Allein (The “Case of Monopolies”) (11 Co. Rep. 84 b, 77 Eng. Rep. 1260 [1603]; Moore 671, 72 Eng. Rep. 830 [1603]; Xoy 173, 74 Eng. Rep. 1131 [1603]). Сам принцип был сформулирован четырьмя годами ранее в решении по делу Davenant v. Hurdis (The Merchant Tailors’ Case) (Moore 576, 72 Eng. Rep. 769 [King’s Bench]), когда было заявлено, что «предписание такого рода, направленное на передачу всей отрасли или всего грузопотока одной компании или одному человеку и исключение всех остальных противоречит закону». См.: Letwin W.L. The English common Law concerning Monopolies // University of Chicago Law Review. 1953-1954. Vol. 21. P. 355-385; а также две статьи Дональда Вагнера: Wagner D.O. Coke and the Rise of Economic Liberalism // Economic History Review. 1935-1936. Vol. 6. P. 30-44; Idem. The Common Law and Free Enterprise: An Early Case of Monopoly // Economic History Review. 1936-1937. Vol. 7. P. 217-220.

312

Calendar of State Papers, Domestic Series, of the Reign of James I / Great Britain, Public Record Office. London: Longman, Brown, Green, Longmans, and Roberts, 1857-1872. Vol. 5. July 7, 1610. [В действительности запись петиции см.: Proceedings in Parliament, 1610. Vol. 2: House of Commons. New Heaven: Yale University Press, 1966. P. 257-271. Процитированные строки см. на с. 258. – Ред.]

313

Соке Е. The Second Part of the Institutes of the Laws of England. Containing the Exposition of Many Ancient and Modern Statutes. London: Printed for W. Clarke and Sons, 1809. P. 47.

314

Ibid. P. 51. [В действительности цитата из: Idem. Fourth Part of the Institutes of the Laws of England, Conderning the Jurisdiction of Courts. London: printed for E. and R. Brooke, 1797. P. 40-41. – Ред.]

315

См.: Clarice W. The Clarke Papers: Selections from the Papers of William Clarke, Secretary to the Council of the Army, 1647-1649, and to General Monck and the Commanders of the Army in Scotland, 1651-1660 / Ed. by C.H. Firth. London: Printed for the Camden Society, 1891-1901. Vol. 1-4; Gooch G.P. English Democratic Ideas in the Seventeenth Century. Cambridge:

Cambridge University Press, 1898; Pease T.C. The Leveller Movement: A Study in the History and Political Theory of the English Civil War. Washington, DC: American Historical Association, 1916; Tracts on Liberty in the Puritan Revolution, 1638-1647 / Ed. by W. Haller. New York: Columbia University Press, 1934. Vol. 1-3; Puritanism and Liberty: Being the Army Debates (1647-9) from the Clarke Manuscripts, with Supplementary Documents / Ed. by A.S.P. Woodhouse. London: J.M. Dent and Sons, 1938; The Leveller Tracts: 1647-1653 / Ed. by W. Haller, G. Davies. New York: Columbia University Press, 1944; Wolfe M. Leveller Manifestoes of the Puritan Revolution. New York: T. Nelson and Sons, 1944; Haller W. Liberty and Reformation in the Puritan Revolution. New York: Columbia University Press, 1955; Zagorin P. A History of Political Thought in the English Revolution. London: Routledge and Paul, 1954.

316

Maitland F.W. The Constitutional History of England: A Course of Lectures. Cambridge: Cambridge University Press, 1909. P. 263.

317

Cp.: Mcllwain C.H. The Tenure of English Judges // Constitutionalism and the Changing World: Collected Papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1939. P. 300.

318

См.: Gough J.W. Fundamental Law in English Constitutional History. Oxford: Clarendon Press, 1955. P. 76 ff., 159.

319

Gardiner SH. History of Great Civil War: 1642-1649. London: Longmans, Green, and Co., 1898. Vol. 3. P. 392-394.

320

Это одна из главных тем оставшейся в записях части «дебатов об армии» (см.: Puritanism and Liberty: Being the Army Debates (1647-49) from the Clarke Manuscripts, With Supplementary Documents / Ed. by A.S.P. Woodhouse. London: J.M. Dent and Sons, 1938. P. 336, 345, 354-355, 472).

321

Эта неоднократно повторяющаяся фраза явно восходит к Эдварду Куку (Соке Е. The Second Part of the Institute. London: Printed for W. Clarke and Sons, 1809. P. 292): «Nova consitutio futuris formam imponere debet, non praetiritis» [«Новая конституция должна придавать форму будущему, а не прошлому»].

322

См.: Puritanism and Liberty. Р. 154 ff., 353 if.

323

Rutherford S. Lex, Rex: The Law and the Prince: A Dispute for the Just Prerogative of King and People. London: Printed for John Field, 1644; выдержки из этой работы приведены см.: Puritanism and Liberty. Р. 199, 212. Оборот, стоящий в названии, восходит к древнегреческому nomos basileus. Противопоставление закона и произвола использовали не только «круглоголовые» (презрительная кличка, которой сторонники короля называли сторонников парламента); оно часто встречается в аргументах роялистов, и Карл I в своей речи на эшафоте мог утверждать: «Их вольности и их свобода состоят в том, чтобы получать от государства те законы, при которых их жизнь и их имущество будут их собственными в наибольшей мере: речь не идет об участии в правлении» (King Charles. The Speech Made upon the Scaffold at Whitehall-Gate, Immediately before his Execution, on Tuesday the 30 of Jan. 1648. With a Relation of the Maner of His Going to Execution. London: Printed by P. Cole, 1649. P. 6).

324

См.: Gardiner S.R. The Constitutional Documents of Puritan Revolution, 1625-1660 / 3^rd ed. rev. Oxford: Clarendon Press, 1906. Достаточно хороший краткий обзор см.: Wormuth F.D. The Origins of Modern Constitutionalism. New York: Harper, 1949. См. также: Rothschild W. Der Gedanke der geschriebenen Verfassung in der englischen Revolution. Tubingen: J.C.B. Mohr, 1903; Judson M.A. The Crisis of the Constitution: An Essay in Constitutional and Political Thought in England, 1603-1945. New Brunswick, NJ: Rutgers University Press, 1949; Gough J.W. Fundamental Law in English Constitutional History. Oxford: Clarendon Press, 1955. См. также: «В каждом правлении должно быть нечто фундаментальное, нечто вроде Великой хартии вольностей, определенное и неизменное» (Cromwell О. Letters and Speeches / Ed. by T. Carlyle. 2^nd ed. enlarged. London: Chapman and Hall, 1846. Vol. 3. P. 67).

325

Впервые идея разделения властей появилась, по-видимому, в 1645 году в памфлете Джона Лилберна (см.: Pease Т.С. The Leveller Movement. Washington, DC: American Historical Association, 1916. P. 114), а вскоре после этого она встречается уже довольно часто, например в памфлете Джона Мильтона «Иконоборец»: «У всех мудрых народов законодательная власть и судебное исполнение этой власти чаще всего были разъединены и [находились] в разных руках; но при этом первая была высшей, а другая – подчиненной» (Milton J. Eiconoklastes [1649] // The Prose Works, With a Preface, Preliminary Remarks, and Notes / Ed. by J.A. St. John. London: H.J. Bohn, 1884. Vol. 1. P. 363), – ив работе Джона Сэдлера «Права королевства» (1649): «Весьма спорна идея, что законодательная, судебная и исполнительная власти по естественному праву должны быть в разных руках» (Sadler J. Rights of the Kingdom; цит. no: Wormuth F.D. The Origins of Modern Constitutionalism. New York: Harper, 1949. P. 61). Идея была весьма детально разработана в книге: Lawson G. An Examination of the Political Part Mr. Hobbs, His Leviathan. London: Printed by R, White for Francis Tyton, 1657 (cm.: Maclean A.H. George Lawson and John Locke // Cambridge Historical Journal. 1947. Vol. 9. P. 69-78). Дополнительные ссылки можно найти в работе: Wormuth F.D. The Origins of Modern Constitutionalism. New York: Harper, 1949. P. 59-72, 191-206. Чрезвычайно полезное руководство по литературе английских вигов XVIII века – работа Кэролайн Роббинс: Robbins С. The Eighteen Century Commonwealthmen. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1959.

326

Wormuth F.D. The Origins of Modern Constitutionalism. New York: Harper, 1949. P. 71.

327

Ibid. P. 72.

328

Два основных автора, которые должны быть упомянуты в сколько-нибудь полном обзоре, – это Алджернон Сидней и Гилберт Вернет. В работе Сиднея «Рассуждения о правлении» (впервые опубликована в 1698 году) для нас существенны следующие тезисы: «Свобода состоит исключительно в независимости от воли другого», что логически связано с максимой «potentiora erant legum quam hominum imperia» [«сила закона была больше, чем сила людей» (лет.)] (SidneyA. Discourses concerning Government// The Works of Algernon Sydney. London, 1772. P. 10); «законы, направленные к общему благу, не проводят различий между людьми» (Ibid. Р. 150); законы принимаются, «потому что народы должны управляться по правилам, а не по произволу» (Ibid. Р. 338); и законы «должны по возможности быть бессрочными» (Ibid. Р. 492). Из многочисленных работ Гилберта Бернета особого внимания заслуживает его анонимно опубликованная книга: [Burnet 6г.] Enquiry into the Measures of Submission to the Supreme Authority and of the Grounds upon which it may be Lawful or Necessary for Subjects to Defend Their Religion, Lives, and Liberties. London, 1688: «Требование свободы всегда утверждает себя, если только не получается так, что от него отказались или оно было ограничено специальным соглашением. <…> В деле управления этим гражданским обществом нужно проводить четкое различие между властью принимать законы, чтобы регулировать его образ действий, и властью проведения этих законов в жизнь; высшей властью должны быть наделены те, за кем закреплена законодательная власть; ноне те, кто наделен только исполнительной, которая, когда она отделена от законодательной власти, является просто-напросто доверительным управлением» (цит. по: Harleian Miscellany; or, A Collection of Scarce, Curious, and Entertaining Pamphlets and Tracts / Ed. by William Oldys. London: Printed for R. Dutton, 1808-1811. Vol. 9. Особенно c. 204). Также см.: «Мера власти и, как следствие, мера повиновения должны опираться на явно сформулированные законы того или иного государства или совокупности людей, или на клятвы, которые они дают, или на права давности и длительного владения, которые оба дают титул [власти] и, после длительного времени, делают плохой титул хорошим; поскольку право давности, когда оно закрепляется в памяти человека и не оспаривается никаким другим претендентом, дает в силу общего согласия людей справедливый и хороший титул. Таким образом, говоря об этом вопросе в целом, мера всякой гражданской власти должна иметь источником либо явно сформулированные законы, древние обычаи, либо те клятвы, которые подданные приносят своему государю; еще только предстоит установить в качестве принципа, что во всех спорах между властью и свободой власть всегда должна оправдываться, тогда как свобода заранее оправдана; первая опирается на позитивное право, а вторая – на естественное право» (Ibid. Р. 205-206). «Главный замысел всего нашего права и всех отдельных правил нашей конституции состоит в защите и сохранении нашей свободы» (Ibid. Р. 209). Именно на этот трактат ссылался в своих работах тогдашний континентальный европеец, открывший для себя английскую свободу, такой как Мьеж: он заявлял, что «никакие подданные в мире не обладают столь многочисленными фундаментальными и наследуемыми свободами, как народ Англии» и что «поэтому их состояние было самым счастливым и предпочтительным в сравнении со всеми европейскими подданными» (Мгёде. L’Etat present de la Grande-Bretagne… Amsterdam: Chez les Wetsteins, 1708. P. 512-513).

329

Это можно утверждать даже несмотря на то, что, как представляется сегодня, черновик его «Трактата» был готов еще до революции 1688 года. (См.: Cranston М. John Locke. London: Longmans, 1957. P. 326; и особенно вступительную статью Питера Ласлетта и изданию: Locke J. Two Treatises of Government: A Critical Edition / Ed. by P. Laslett. Cambridge: Cambridge University Press, 1964.)

330

Cp.: Gough J.W. John Locke’s Political Philosophy: Eight Studies. Oxford: Clarendon Press, 1950. Вопрос о том, в какой мере Локк, рассматривая вопросы, которые мы обсуждаем здесь, просто подытожил взгляды, задолго до него сформулированные юристами того времени, заслуживает дальнейшего изучения. В этой связи особенно важен сэр Мэтью Хейл, который примерно в 1673 году в своем рукописном ответе Гоббсу, вероятно, известном Локку (см. письмо Обри Локку, цитируемое в в работе: Cranston М. John Locke. London: Longmans, 1957. P. 152), говорит: «Чтобы избежать этой большой неопределенности в применении разума конкретными лицами в конкретных ситуациях; а также для того, чтобы люди могли понимать, по каким правилам и критериям жить и владеть; и чтобы не оказаться под властью неизвестного, произвольного и ненадежного разума отдельных лиц – все это было главной причиной того, что более мудрые люди мира во все века договаривались о неких определенных законах, правилах и методах отправления общего правосудия, чтобы это было настолько точным и определенным, насколько можно было помыслить» («Sir Matthew Hale’s Criticisms on Hobbes Dialogue of the Common Laws» издано как приложение к книге: Holsworth ТЕ$. A History of English Law. London: Methuen, 1924. Vol. 5. P. 503). См. также: Pocock J. G.A. The Ancient Constitution and the Feudal Law. New York: Cambridge University Press, 1957.

331

Locke. Second Treatise. Ch. 13. P. 74–79 [Локк. Два трактата о правлении. Книга вторая. § 22. С. 274].

332

Ibid. Sec. 127. Р. 63 [Там же. § 127. С. 335].

333

Ibid. Sec. 131. Р. 64 [Там же. § 131. С. 337].

334

Ibid. Sec. 137. Р. 69 [Там же. § 137. С. 342].

335

Ibid. Sec. 136. Р. 68 [Там же. § 136. С. 281].

336

Ibid. Sec. 151. Р. 75 [Там же. § 151. С. 350-351].

337

См.: Figgis J.N. The Divine Right of Kings / 2^nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1914. P. 242; Holdsworth TUN. Some Lessons From Our Legal History. New York: Macmillan, 1928. P. 126-127; Vaughan C.E. Studies in the History of Political Philosophy before and after Rousseau. Manchester: Manchester University Press, 1939. Vol. 1. P. 134.

338

Locke. Second Treatise. Ch. 13. P. 74-79 [Локк. Два трактата о правлении. Книга вторая. Гл. 13. С. 349-356]. Ср. выше примечание 58 о разделении властей.

339

Ibid. Sec. 159. Р. 80 [Там же. § 159. С. 356-357].

340

Ibid. Sec. 222. Р. 107 [Там же. § 222. С. 390].

341

См.: «Особым вкладом более раннего ганноверского периода было установление правления закона; а этот закон, со всеми его тяжелыми ошибками, был все-таки законом свободы. На этом прочном основании были построены все наши последующие реформы» (Trevelyan G.M. English Social History: A Survey of Six Centuries, Chancer to Queen Victoria. London: Longmans, Green, and Co., 1942. P. 245, 350 If. Особенно c. 351 [Тревельян Дж.М. Социальная история Англии. М.: Издательство иностранной литературы, 1959. С. 367]).

342

О значимости этого события см. в частности: Holdsworth. A History of English Law. London, 1924. Vol. 10. Особенно c. 647: «В результате всех этих последствий независимости судов доктрина правления, или верховенства, закона утвердилась в ее современной форме и стала, вероятно, наиболее характерной и определенно наиболее благотворной из всех отличительных черт английского конституционного права».

343

Ее влияние приобрело новую силу в XIX веке благодаря яркому изложению этих событий в книге: Macaulay Т.В. History of England from the Accession of James II. London: J.M. Dent, 1953. Vol. Ch. 22. 4. P. 272-292 (Маколей Т.Б. Исторш Англш // Он же. Полное собрате сочинении В 16 т. СПб.; M.: Издание Вольфа, 1863-1866. T. 12. С. 147-218].

344

См. также: Defoe D. The History of the Kentish Petition. London, 1701, и вышедшее в том же году его так называемое «Напоминание легиона», которое завершается утверждением: «Англичане не должны быть рабами ни парламента, ни короля» (Idem. Legion’s Memorial // The Works of Daniel Defoe. 3 vols. London: John Clements, 1843. Vol. 3. P. 5). См. об этом также: Mcllwain C.H. Constitutionalism: Ancient and Modern: A Constitutional Interpretation. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1947. P. 150, n. 6.

345

Cp., например: Denning A. Freedom under the Law. London: Steven, 1949. P. 41, где автор говорит по поводу континентальной доктрины «nullum crimen, nulla poena sine lege» [«нет преступления, нет наказания без закона» (лат)']: «Однако в нашей стране общее право не ограничило себя подобным образом. Оно содержится не в своде законов, а в совести судей, которые формулируют и развивают принципы, необходимые для разрешения любой вновь возникшей ситуации». См. также: Glaser 8. Nullum crimen nulla poena sine lege // Journal of Comparative Legislation and International Law. 3^rd ser. 1942. Vol. 24. P. 29-41. В существующей форме латинская максима датируется лишь концом XVIII столетия (см. ниже главу 13, примечание 22), но в том же веке в Англии было в ходу аналогичное выражение: «ubi non est lex ibi non est transgressio» [«где нет закона, там нет нарушения» (лат)].

346

The Works of Samuel Johnson, LL.D. London: J. Stockdale, 1787. Vol. 12. P. 22, отчет о речи Кэмпбелла в дебатах по закону о зерне в палате общин 25 ноября 1740 года. Ср.: McAdam E.L. Dr. Johnson and the English Law. Syracuse, NY: Syracuse University Press, 1951. P. 17. См. также: Greene D.J. The Politics of Samuel Johnson. New Heaven: Yale University Press, 1960.

347

Так иногда излагают мнение лорда Камдена. Единственное его высказывание, выражающее по существу тот же подход, я смог найти в материалах процесса Entick v. Carrington (1765): «Что касается аргумента о государственной необходимости или намерения провести различие между государственными преступлениями и всеми другими, общее право не понимает такого рода доводов, а наши книги не упоминают подобных различий» (Howell Т.В. A Complete Collection of State Trials and Proceedings for High Treason and Other Crimes and Misdemeanors from the Earliest Period [1163] to the Present Time [1820]. London: T.C. Hansard for Longman, Hnrst, Rees, Orme, and Brown, 1809-1828. Vol. 19. P. 1073).

348

Вероятно, решающую роль в окончательном принятии этой доктрины тори сыграло «Десятое письмо» Болинброка с принятым в нем противопоставлением «правления по конституции» и «правления по произволу» (Bolingbroke H.S.– J. Letter 10 [1734] // A Dissertation upon Parties in Several Letters to Caleb d’Anvers / 5^tb ed. London: Printed for R. Francklin, 1739. P. 111).

349

См.: «Если бы юриста, государственного деятеля или политического философа XVIII века спросили, что, по его мнению, является самой характерной чертой британской конституции, он бы ответил, что ее самой характерной чертой является разделение компетенции разных органов власти» (Holdsworth A History of English Law. London, 1924. Vol. 10. P. 713).

Однако даже в то время, когда Монтескье популяризировал эту концепцию на континенте, это утверждение было лишь отчасти истинным для характеристики реальной ситуации в Англии.

350

В дополнение к отрывку, цитируемому далее в этом тексте, см. в частности его эссе «О происхождении правления» (Hume. Essays. Vol. 1. Р. 117 [Юм Д. Сочинения: В 2 т. M.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 507-511]), «О гражданской свободе» (Ibid. Vol. 1. Р. 161 [Там же. Т. 2. С. 529-537]), и в особенности «О возникновении и развитии искусств и наук» (Ibid. Vol. 1. Р. 178 [Там же. Т. 2. С. 541]), где он размышляет: «Применение общих законов к частным случаям сопровождается отрицательными явлениями; и требуется глубокая проницательность и огромный опыт как для того, чтобы осознать, что это зло меньше, чем то, которое происходит от неограниченной власти в руках каждого правителя, так и для того, чтобы различить, какие общие законы в целом сопровождаются наименьшими отрицательными явлениями. Этот вопрос представляет собой такую огромную трудность, что люди могут уже достичь определенных успехов даже в возвышенных искусствах поэзии и красноречия, где быстрота духа и воображения помогает их развитию, прежде чем они придут к сколько-нибудь значительному улучшению своих гражданских законов, где только частые судебные процессы и прилежное наблюдение могут направлять их совершенствование». Ср. также: Idem. Enquiry concerning the Principles of Morals // Hume. Essays. Vol. 2. P. 179-196, 281, 272-278 [On же. Исследования о принципах морали // Он же. Сочинения: В 2 т. M.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 189-209, 297-304]. Поскольку Юма часто представляют в качестве тори, следует отметить, что, по его собственным словам, «мои взгляды на вещи более согласуются с принципами вигов, а мое представление о людях – с предрассудками тори» (цит. по: Mossner Е.С. Life of David Hume. Oxford: Clarendon Press, 1954. P. 331); см. также: Ibid. P. 179, где Юм охарактеризован как «„революционный виг“, хотя и не догматической разновидности». Томас Карлейль даже называет Юма «отцом всех последующих вигов» (Carlyle Т. Boswell’s Life of Johnson // Critical and Miscellaneous Essays. London: Chapman and Hall, Ltd., 1899. Vol. 3. P. 133). См. также: «Поскольку в Англии преобладает республиканская часть системы правления, хотя и со значительной примесью монархии, она обязана ради собственного сохранения постоянно проявлять бдительность по отношению к правителям, устранять всякую неограниченную власть и охранять жизнь и состояние каждого при помощи всеобщих и обязательных законов. Ни один поступок не должен считаться преступлением, кроме тех, которые закон ясно определил как таковые» [Hume D. Liberty of the Press I I Hume. Vol. 1. P. 96 [Юм Д. О свободе печати II Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 490]).

351

Мегпеске F. Die Entstechung des Historismus. Munich; Berlin: R. Oldenbourg, 1936. Vol. 1. P. 234.

352

Hume D. History of England from the Invasion of Julius Caesar to the Revolution of 1688. London: Printed for A. Miller, 1762. Vol. 5. P. 280 [Юм Д. Англия под властью дома Стюартов. СПб.: Алетейя, 2001. С. 273].

353

Чтобы увидеть, каким именно образом Адам Смит выражает свое согласие с принципом разделения властей и с его обоснованием как с чем-то само собой разумеющемся, см.: Smith. Wealth of Nations. Vol. 2. P. 213-214 [Смит. Богатство народов. С. 674-675]. Предыдущее упоминание об этих проблемах, когда Смит кратко объясняет, что в Англии «общественная безопасность не требует, чтобы государь на самом деле стал неограниченным властелином» даже для подавления «самых грубых, неосновательных и своевольных выступлений», потому что он «охраняется постоянной армией» (Ibid. Р. 201 [Там же. С. 664]), стало для одного из самых проницательных исследователей британской конституции поводом для важного обсуждения этой уникальной ситуации: Жан-Луи Делольм в своей «Конституции Англии» (Lolme J.S. de. Constitution of England; or, An Account of the English Government [1794]. New ed. London: G.G. and J. Robinson, 1800) представляет как «наиболее характерную черту английской системы правления и как самое точное из всех возможных доказательств подлинной свободы, которая является следствием ее устройства» (с. 441) то, что в Англии «все действия индивида считаются законными, пока не будет указан закон, в соответствии с которым они не являются таковыми» (с. 436). И далее он говорит об «основаниях этого правового принципа или доктрины, которая ограничивает применение власти правительства лишь такими случаями, которые предусмотрены действующими законами» и которая, хотя и восходит к Великой хартии вольностей, вступила в силу только после уничтожения Звездной палаты с тем результатом, что, «как показали события, то самое исключительное ограничение правительственной власти, на которое мы ссылаемся, и его исполнение есть ровно то, что может допустить внутреннее положение вещей и сила конституции» (с. 440). (Отметьте, как заметно в этом отрывке влияние приведенного выше рассуждения Юма.) Можно было бы процитировать много аналогичных высказываний того периода, но будет достаточно двух самых характерных. Автор первого фрагмента – Джон Уилкс: «При свободном правлении эти три власти всегда были или, по крайней мере, всегда должны были быть разделены: потому что, если все три или любые две из них соединятся в одном человеке, с этого мгновения свободы народа будут уничтожены. Например, если бы законодательная и исполнительная власти были соединены в руках одного и того же должностного лица или в одном органе управления, не осталось бы места для такой вещи, как свобода, поскольку возникли бы сильные основания опасаться, что этот самый монарх или сенат утвердит тиранические законы, чтобы тираническим образом проводить их в жизнь. И очевидно, что не может существовать такой вещи, как свобода, там, где судебная власть соединена с законодательной или исполнительной. В первом случае жизнь и свобода подданного неизбежно окажутся беззащитными перед самой неотвратимой опасностью, потому что один и тот же человек будет судьей и законодателем. Во втором случае положение подданного окажется не менее прискорбным, потому что тот же самый человек сможет вынести жестокий приговор, чтобы затем, вероятно, исполнить его с еще большей жестокостью» (The North Briton. 1768. September 3. Vol. 64. P. 1; цит. no: Allen C.K. Law and Orders: An Inquiry into the Nature and Scope of Delegated Legislation and Executive Powers in England. London: Stevens, 1945. P. 5-6).

Второй фрагмент: «Правление в Англии – это правление закона. Мы предаем сами себя, мы противоречим духу наших законов и расшатываем всю систему английского правосудия всякий раз, когда вручаем дискреционную власть над жизнью, свободой или имуществом подданного какому бы то ни было человеку или группе людей, предполагая при этом, что ею не злоупотребят» (Junius [Petty-Fitzmaurice ТЕ] Letter 47, dated May 25, 1771 // Letters of Junius / Ed. by C.W. Everett. London: Faber and Gwyer, 1927. P. 208).

354

«В этом раздельном и обособленном существовании судебной власти в руках отдельной группы людей, хотя и назначаемых короной, но не смещаемых по прихоти, заключается главное средство сохранения гражданской свободы, которая не сможет длительное время сохраниться ни в одном государстве, если отправление общего правосудия не будет до известной степени отделено как от законодательной, так и от исполнительной власти. Если она присоединится к законодательной, жизнь, свобода и собственность человека окажутся в руках творящих произвол судей, решения которых будут направляться только их собственным мнением, а не какими-либо фундаментальными правовыми принципами, такими, которые, хотя законодатели могут от них отклониться, будут обязательны для соблюдения судьями» (Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Oxford: Clarendon Press, 1765. Vol. 1. P. 259).

355

Ibid. P. 44.

356

См. в частности: Burke E. Speech on the Motion Made in the House of Commons, the 7^th of February, 1771, Relative to the Middlesex Elections // Burke. Works. Vol. 10. P. 63-71.

357

Barker E. Traditions of Civility: Eight Essays. Cambridge: Cambridge University Press, 1948. P. 216. Обратите также внимание на любопытный рассказ на с. 245 и с. 248 о восхищении, которое Альберт В. Дайси питал к Пейли.

358

Paley W. The Principles of Moral and Political Philosophy [1785]. London: Printed for T. Tegg, 1824. P. 308.

359

Сегодня редко вспоминают об успехе Маколея, сумевшего еще раз сделать живым достоянием каждого образованного англичанина достижения конституционной борьбы былых времен. Тем не менее см.: Times Literary Supplement. 1953. January 16. P. 40: «Он сделал для нашей истории то же, что Тит Ливий для истории Рима, и он сделал это лучше». Ср. также замечание лорда Актона о том, что Маколей «сделал больше любого другого писателя в истории мировой литературы для распространения либеральных убеждений, и он был не только величайшим, но и самым типичным из живших тогда [1856] англичан» (Acton. Historical Essays. Р. 482).

360

В некоторых отношениях даже последователи Вентама волей-неволей продолжают и улучшают старую традицию, для разрушения которой они так много сделали. Это определенно применимо к усилиям Джона Остина, стремившегося четко разграничить истинные общие «законы» от «ситуативных или конкретных приказов» (Austin J. Lectures on Jurisprudence; or, The Philosophy of Positive Law [Lecture One] / 5^th ed. London: J. Murray, 1885. Vol. 1. P. 92.

361

Price R. Two Tracts on Civil Liberty: The War with America and the Debts and Finances of the Kingdom. London: T. Cadell, 1778. P. 7.

362

Idem. Observations on the Importance of the American Revolution and the Means of Making It a Benefit to the World, to Which is Added a Letter from M. Turgot (dated March 22, 1778). London: T. Cadell, 1785. P. 111.

363

Holdsworth W.S. A History of English Law. London, 1924. Vol. 10. P. 23.

364

Acton. History of Freedom. P. 55 \Актон. Очерки становления свободы. С. 95-96].

365

Mims Е., jr. The Majority of the People. New York: Modern Age Books, 1941. P. 71.

366

Burke Е. Speech on Conciliation with America [1775] // Burke. Works. Vol. 3. P. 49. Преобладающее влияние английских идеалов на американскую революцию кажется еще более поразительным для исследователя из континентальной Европы, чем для современного американского историка; ср. в частности: Vossler О. Die amerikanischen Revolutionsideale in ihrem Yerhältnis zu den europäischen: untersucht an Thomas Jefferson. Munich: Oldenbourg, 1929 (Beiheft 17 to the Historische Zeitschrift); но также см.: Mcllwain C.H. The American Revolution: A Constitutional Interpretation. New York: Macmillan, 1923; особенно c. 148-159, 183-191.

367

См., например, ответ, данный 19 июня 1769 года законодателями Массачусетса губернатору Бернарду, в котором утверждается: «Лучшее, на что можно истратить время, – это сохранение прав, берущих начало в британской конституции, и отстаивание положений, которые, хотя Вашему превосходительству они могут показаться несущественными, мы почитаем как наилучшую защиту. Любому сокровищу не найти лучшего применения, чем истратить его на упрочение той верной старой английской вольности, которая придает вкус всем прочим радостям» (цит. по: McLaughlin А.С. A Constitutional History of the United States. New York: D. Appleton-Century Co., 1935. P. 67; отрывок из: Speeches of the Governors of Massachusetts, 1765-1775; and the Answers of the House of Representatives to the same; with Their Resolutions and Addresses for that Period, and Other Public Papers Relating to the Dispute between This Country and Great Britain which Led to the Independence of the United States / Ed. by A. Bradford. Boston: Printed for Russel and Gardner, 1818. P. 173).

368

См.: «В принципе, это тот же самый спор, который возник в прошлом столетии между народом этой страны и Карлом Первым. <…> Король и палата общин могут номинально различаться, но неограниченная власть делает их в сущности одинаковыми, за тем лишь исключением, что то, чего следует бояться, присутствует во многих в бесконечно большем масштабе, чем в одном» ('[Lee А.] The Political Detection; or, the Treachery and Tyranny of Administration Both at Home and Abroad; Displayed in a Series of Letters Signed Junius Americanus. London: Printed by J. and W. Oliver, 1770. P. 73-74); и высказывания Вёрка об американцах, занимавших во время революции «то же положение в отношении Англии, в каком была Англия в отношении короля Якова Второго в 1688 году» (Burke Е. An Appeal from the New to the Old Whigs [1791] M Burke. Works. Vol. 6. P. 123). Общий обзор вопроса см.: Guttridge G.H. English Whiggism and the American Revolution. Berkeley: University of California Press, 1942.

369

Acton J. The Rise of the Wigs // Idem. Lectures on Modern History. London: Macmillan, 1906. P. 217.

370

См.: Rossiter C. Seedtime of the Republic: The Origin of the American Principle of Political Liberty. New York: Brace, 1953. P. 360, где он цитирует no Newport Mercury от 19 мая 1766 года тост «Сына вольности из округа Бристоль, Массачусетс»: «В общем, наш тост – Великая хартия вольностей, британская конституция – Питт и свобода навечно!»

371

Acton J. James Bryce’s “The American Commonwealth” // Acton. History of Freedom. P. 578.

372

Cm. Mullet C.F. Fundamental Law and the American Revolution, 1760-1776: dissertation. New York: Columbia University Press, 1933. P. 13-78; в этой работе цитируется книга Адамса [Adams R.G. Political Ideas of the American Revolution / 3^rd ed. New York: Barnes and Noble, 1958), отмечающего, что, по мнению Джефферсона, для американцев XVIII века труды от Аристотеля до Локка были «книгами для начального обучения».

373

Превосходный краткий обзор влияния этих идей см.: Humphreys В.A. The Rule of Law and the American Revolution # Law Quarterly Review. 1937. Vol. 53. P. 80-98. См. также: Jones J.W. Acquired and Guaranteed Rights И Cambridge Legal Essays. Cambridge: W. Heifer and Sons Ltd., 1926. P. 223-242; Mullett C.F. Fundamental Law and the American Revolution, 1760-1776. New York: Columbia University Press, 1933; Baldwin A.M. The New England Clergy and the American Revolution. Durham, NC: Duke University Press, 1928; ер. замечание лорда Актона, что американцы «сделали нечто большее: подчинив все формы гражданской власти воле народа, они окружили волю народа ограничениями, которых не допустила бы британская законодательная власть» [Acton J. Freedom in Christianity В Acton. History of Freedom. P. 56 (Актон Дж. Свобода в христианскую эпоху II Актон. Очерки становления свободы. С. 97]).

374

Выражение «фиксированная конституция» (fixed constitution), постоянно используемое Джеймсом Отисом и Сэмюэлем Адамсом, явно заимствовано из: Vattel Е. de. Law of Nations; or, the Principles of Natural Law. London: Printed for O.O. and J. Robinson London, 1797. Bk. 1. Ch. 3. Sec. 34. P. 11 (Ваттель Э. Право народов, или Принципы естественного права, применяемые к поведению и делам наций и суверенов. М.: Госюриздат, 1960. Кн. 1. Гл. 3. § 34]. Самая известная формулировка обсуждаемых в тексте концепций содержится в «Массачусетском циркулярном письме от 11 февраля 1768 года» [автор – Сэмюэл Адамс. – Ред.] важнейший абзац которого гласит: «Палата смиренно представила правительству свое собственное мнение о том, что Высокий суд парламента Его величества является высшей законодательной властью всей империи: во всех свободных государствах конституция является фиксированной, а поскольку власть и авторитет высшего законодательного органа проистекает из конституции, он не может выходить за ее границы, не разрушив своего собственного основания; что конституция устанавливает и ограничивает как суверенитет, так и лояльность, и, вследствие этого, американские подданные Его Величества, признающие себя связанными узами лояльности, имеют справедливое притязание на полное обладание основными правилами британской конституции; что существенное и неотменяемое в силу природы вещей право, введенное в британскую конституцию в качестве фундаментального закона, всегда почитавшегося подданными королевства как священный и неотменяемый, состоит в том, что все, что человек честно приобрел, есть абсолютная его собственность, которую он может свободно отдать, но которая не может быть взята у него без его согласия; что, следовательно, американские подданные могут – оставляя в стороне всевозможные соображения о правах, предоставленных хартиями [колоний], – с достойной прямотой, соответствующей характеру свободных людей и подданных, отстаивать это естественное и конституционное право» (цит. по: MacDonald W. Documentary Source Book of American History, 1606-1926. New York: Macmillan, 1929. P. 146-150).

375

Чаще всего использовалось выражение «ограниченная конституция» (limited constitution), в этой форме кратко выражалась идея конституции, ограничивающей власть государства. См. в особенности: Hamilton A. The Judiciary Department (№ 78) // Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist / Ed. by M. Beloff. Oxford: B. Blackwell, 1948. P. 397 [Гамильтон А. Федералист № 78 // Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. M.: Прогресс; Литера, 1994. С. 504], где Александр Гамильтон дает следующее определение: «Под ограниченными конституциями я понимаю те, в которых содержатся определенные исключения в компетенции законодательной власти; например, нет парламентского осуждения виновного в государственной измене, не принимаются законы ex post facto и тому подобное. <…> Ограничения этого рода на практике можно осуществить только через суды, задача которых объявлять все акты, противоречащие духу конституции, недействительными. Вез этого все ограничения конкретных прав и привилегий ничего не значат». Термин «ограниченная конституция» (limited constitution) в применении к Древней Греции и Риму появляется уже в «Истории Англии» Юма (Hume D. History of England: From the Invasion of Julius Caesar to the Revolution of 1688. 6 vols. London: A. Millar, 1762. Vol. 5. P. 14 [В имеющемся русском переводе этот термин передан словосочетанием «свободное государственное устройство». См.: Юм Д. Англия под властью дома Стюартов. СПб.: Алетейя, 2001. Т. 1. С. 18 . – Ред.]).

376

См.: «Ко времени ссоры с метрополией колонисты были уже хорошо знакомы с двумя идеями, более или менее чуждыми общему направлению английской юридической мысли, – доктриной прав человека и идеей о возможности или даже необходимости (поскольку они теперь боролись с парламентом) ограничения законодательной власти писаной конституцией» (Jones J W. Acquired and Guaranteed Rights // Cambridge Legal Essays. Cambridge: W. Heifer and Sons Ltd., 1926. P. 229 if.).

В этом вопросе я в долгу главным образом у двух американских авторов, Чарльза Г. Макилвайна и Эварда С. Корвина, и чтобы избежать лишних сносок, я дам здесь перечень их главных работ.

Mcllwain С.Н. The High Court of Parliament and Its Supremacy: An Historical Essay on the Boundaries Between Legislation and Adjudication in England. New Haven: Yale University Press, 1910; Idem. The American Revolution: A Constitutional Interpretation. New York: Macmillan, 1923; Idem. The English Common Law Barrier against Absolutism // American Historical Review. 1943-1944. Vol. 49. P. 23-31; Idem. Constitutionalism and the Changing World: Collected Papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1939; Idem. Constitutionalism, Ancient and Modern:

A Constitutional Interpretation / Ed. by C.H. Mcllwain. Ithaca; NY: Cornell University Press, 1947; особенно c. 1-22.

Corwin H.S. The Doctrine of Judicial Review: Its Legal and Historical Basis, and Other Essays. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1914; Idem. The Constitution and What It Means Today [1920] / 11^th ed. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1954; Idem. The Progress of Constitutional Theory between the Declaration of Independence and the Meeting of Philadelphia Convention // American Historical Review. 1925. Vol. 30. P. 511-536; Idem. Judicial Review in Action // University of Pennsylvania Law Review. 1926. Vol. 74. P. 639-671; Idem. The “Higher Law” Background of American Constitutional Law. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1955 (впервые опубликовано: Harvard Law Review. 1929. Vol. 42. P. 149-185, 365-409; переиздано: Idem. Selected Essays on Constitutional Law. Chicago: Foundation Press, 1938. Vol. 1. P. 1-67); Idem. Liberty against Government: The Rise, Flowering, and Decline of a Famous Juridical Concept. Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1948; Idem. The Constitution of the United States: Analysis and Interpretation; Annotation of Cases Decided by the Supreme Court of the United States to June 30, 1952. Washington, DC: Government Printing Office, 1953. Некоторые из перечисленных статей и тех, на которые я еще буду ссылаться, вошли в первый том сборника: Selected Essays on Constitutional Law / Ed. by a Committee of the Association of American Law Schools. Chicago: Foundation Press, 1938. См. также: Black C.L. The People and the Court: Juridical Review in a Democracy. New York: Macmillan, 1960.

377

См.: «Само определение свободы означало свободу от произвольного правления» (Humphreys В. A. The Rule of Law and the American Revolution // Law Quarterly Review. 1937. Vol. 53. P. 90).

378

О производном характере власти всех собраний представителей в процессе создания конституции см. в частности: McLaughlin А.С. Constitutional History. New York: D. Appleton-Century Co., 1935. P. 109.

379

См. выше, глава 6, § 8, и глава 7, § 6, и ср. об этой теме в целом: Hume. Treatise of Human Nature. Vol. 2. P. 300-304 \Юм. Трактат о человеческой природе. С. 573-578].

380

Это положение признается в явном виде в ст. 19, п. 1, Основного закона (Grundgesetz) Федеративной Республики Германии. Примечательно, что эта статья требует, чтобы закон, ограничивающий какое-либо основное право, не только «носил общий характер, а не относился лишь к отдельному случаю», но и называл ограничиваемое основное право с указанием соответствующей статьи [Конституции зарубежных государств / Сост. В.В. Маклаков. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: БЕК, 1997. С. 161].

381

См.: Giacometti Z. Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts: Allgemeines Verwaltungsrecht des Rechtsstaates. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1960. Vol. 1, P. 24, n. 4. См. также: Lilburne J. Legal Fundamental Liberties [1649] (частично переиздано: Puritanism and Liberty / Ed. by A.S.P. Woodhouse. Chicago: University of Chicago Press, 1951), где, описывая то, что мы назвали бы конституционным или учредительным собранием, автор четко оговаривает: «Эти люди не должны осуществлять какую-либо законодательную власть, но только составить проект оснований справедливого правления и предложить их для одобрения заинтересованным людям каждой страны. Каковое соглашение должно быть выше закона, а потому границы, пределы и масштабы [полномочий] народных представителей – законодателей в парламенте, предусмотренные соглашением, [должны] быть указаны в формальном договоре и совместно подписаны» (с. 344). В связи с этим примечательна и резолюция собрания города Конкорд, штат Массачусетс, проведенного 21 октября 1776 года, в которой провозглашается, что законодательное собрание не годится для выработки конституции: «Во-первых, потому что мы полагаем, что конституция, если понимать ее правильно, должна быть системой принципов, установленных для защиты собственности, прав и привилегий подданных от любого посягательства со стороны власть имущих. Во-вторых, потому что тот самый орган, который формирует конституцию, тем самым имеет власть изменить ее. В-третьих, потому что конституция, которая может быть изменена высшим законодательным собранием, вовсе не является защитой от всевозможных посягательств со стороны власть имущих на часть или на все права и привилегии подданных» (повторно опубликовано: Sources and Documents Illustrating the American Revolution, 1764-1788, and the Formulation of the Federal Constitution / Ed. by S.E. Morison. Oxford: Clarendon Press, 1923. P. 177). Отцы-основатели американской конституции единодушно отвергли прямую демократию вроде той, что существовала в Древней Греции, главным образом именно из-за желания не допустить, чтобы высшая инстанция вмешивалась в частности, а не из-за технической неосуществимости.

382

Hume. Treatise of Human Nature. Vol. 2. P. 300 [Юм. Трактат о человеческой природе. С. 573]; ср. также с. 303 [С. 576].

383

Ср. выше главу 4, особенно примечания 5 и 8.

384

О концепции «легитимности» (legitimacy) см.: Ferrero G. The Principles of Power: The Great Political Crises of History. New York: G.P. Putnam’s Sons, 1942; особенно c. 131-276.

385

Это утверждение неверно в отношении исходной концепции суверенитета, развитой Жаном Боденом. См.: Mcllwain С.Н. Constitutionalism and the Changing World. Cambridge: Cambridge University Press, 1939. Ch. 2.

386

Как подчеркивал Д. Юм, а также многие другие теоретики вплоть до Визера, развившего эту идею в своей книге: Wieser F. von. Das Gesetz der Macht. Vienna: Julius Springer, 1926.

387

См.: Pound B. The Development of Constitutional Guarantees of Liberty. New Haven: Yale University Press, 1957. Значительная литература об истоках биллей о правах существует на немецком языке, в том числе: Jellinek G. Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrecht: Ein Beitrag zur modernen Verfassungsgeschichte / 3^rd ed.; ed. by W. Jellinek. Munich; Leipzig: Duncker und Humblot, 1919. P. III-XIV, содержит обзор обсуждений, которые велись начиная с первой публикации работы в 1895 году; Schmidt R.К Die Vorgeschichte der geschriebenen Verfassung // Festgabe für Otto Mayer: Zum siebzigsten Geburtstag dargebracht von Freunden, Verehrern und Schülern. 29. März 1916. Leipzig: F. Meiner, 1916. P. 81-191; Hashagen J Zur Entstehungsgeschichte der nordamerikanischen Erklärungen der Menschenrechte // Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft. 1924. Vol. 78. P. 461-495; Salander G.A. Vom Werden der Menschenrechte: ein Beitrag zur modernen Verfassungsgeschichte unter Zugrundelegung der virginischen Erklärung der Rechte von 12. Juni 1776. Leipzig: T. Weicher, 1926; Vossler O. Studien zur Erklärung der Menschenrechte// Historische Zeitschrift. 1930. Vol. 142. P. 516-545.

388

Webster W. C. A Comparative Study of the State Constitutions of the American Revolution // Annals of the American Academy of Political and Social Science. 1897. Vol. 9. P. 415.

389

Ibid. P. 418.

390

Конституция Массачусетса (2 марта 1780 года), ч. 1, ст. 30. Хотя этой статьи еще не было в черновом варианте Джона Адамса, она полностью соответствует духу его мышления.

391

Обсуждение этих взаимосвязей см. в работах, перечисленных выше в примечании 23.

392

См.: «Каждый из этих документов провозглашал, что никто не может быть лишен свободы, кроме как по закону или по приговору равных ему; что каждый, кому предъявлено обвинение, имеет право получить копию обвинительного акта, а также право на помощь адвоката и предъявление ему доказательств (right to evidence); и что никто не обязан давать показания против себя. Все они очень заботливо предусмотрели право на суд присяжных; гарантировали свободу печати и выборов; запретили общие ордера [без указания имен лиц, подлежащих задержанию и пр.] и регулярные армии в период мира, запретили раздачу дворянских званий, наследственных почестей и исключительных привилегий. Все эти документы, за исключением принятых в Виргинии и Мэриленде, гарантировали право собраний, подачи петиций и наказов депутатам. Везде, кроме Вермонта и Пенсильвании, было запрещено требовать чрезмерную сумму залога, чрезмерные штрафы и назначение необычных наказаний, было также запрещено приостановление действия законов какой-либо ветвью власти, кроме законодательной, и налогообложение без представительства»

(Webster W.C. Comparative Study of the State Constitutios of the American Revolution it Annals of the American Academy of Political and Social Science. 1897. Vol. 9. P. 386).

393

Завещания, которые устанавливают вещные права со сроком возникновения более чем 21 год после смерти завещателя.

394

Конституция Северной Каролины, ст. 23. Ср.: Конституция Мэриленда, Декларация прав, ст. 41: «Эти монополии отвратительны, несовместимы с духом свободы и принципами торговли и не должны допускаться».

395

См. в особенности Конституцию Массачусетса (1780), ч. 1, Декларация прав, ст. 30:

«В правительстве этого штата законодательная ветвь власти никогда не будет располагать исполнительными и судебными полномочиями или каким-либо одним из них; исполнительная ветвь власти никогда не будет располагать законодательными и судебными полномочиями или каким-либо одним из них… для того, чтобы это могло быть правлением законов, а не людей».

396

Конституция Массачусетса (1780), ч. 1, ст. 24.

397

Впервые это выражение встречается в проекте Виргинской декларации прав (май 1776), подготовленном Джорджем Мейсоном (см.: Rowland К.М. The Life of George Mason, 1725-1792. New York: G.P. Putnam’s Sons, 1892. Vol. 1. P. 435 ff.), а затем в и. 15 принятой Декларации. См. также Конституцию Нью-Гемпшира, ст. 16, и Вермонта, ст. 16. (Поскольку, видимо, не существует сборника конституций штатов, действовавших в 1787 году, я использую издание: The Constitutions of All the United States, According to the Latest Amendments: To Which are Prefixed, the Declaration of Independence and the Federal Constitution. Lexington, KY: Printed and sold by Thomas T. Skill man, 1817, в котором публикуемые тексты не всегда датированы. Поэтому некоторые ссылки в этом и последующих примечаниях могут относиться к поправкам, принятым уже после утверждения федеральной конституции.)

О происхождении этой оговорки см. готовящуюся к публикации книгу: Stourzh G. The Pursuit of Greatness. [Профессор Штурц не публиковал работы с таким названием. Однако он любезно согласился пояснить происхождение приведенной Хайеком ссылки: «„The Pursuit of Greatness“ („Погоня за величием“) – это название первого, чернового варианта моей книги, которая впоследствии была озаглавлена „Alexander Hamilton and the Idea od Republican Government“ („Александр Гамильтон и идея республиканского правления“) (окончательный текст опубликован в 1970 году). „The Pursuit of Greatness“ теперь – заголовок последней, пятой главы». Фрагмент, на который ссылается Хайек, можно найти в первой главе этой книги (с. 34-37). – Ред.] См. также: «Макиавелли говорит, что любую систему правления следует чаще возвращать к ее первоначальным принципам» (Hume D. Idea of a Perfect Commonwealth // Hume. Essays. Vol. 1. P. 482 [Юм Д. Идея совершенного государства// Он же. Сочинения: В 2 т. М.: Мысль, 1996. Т. 2. С. 677]).

398

Webster W.C. A Comparative Study of State Constitutionst it Annals of the American Academy of Political and Social Science. 1897. Vol. 9. P. 398.

399

См. слова Джеймса Мэдисона в самом конце «Федералиста»: «Простое проведение на бумаге конституционных границ между законодательной, исполнительной и судебной властью не создает достаточной защиты от тех вторжений, которые ведут к присущему тирании сосредоточению всей полноты власти в одних и тех же руках» (Madison J. These Departments Should not Be So Far Separated as to Have No Constitutional Control Over Each Other (№ 48) // Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist / Ed. by M. Beloff. Oxford: B. Blackwell, 1948. P. 256 [Мэдисон Дж. Федералист № 48 // Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. M.: Прогресс; Литера, 1994. С. 337]).

400

Майкл Джозеф Оукшотт пишет, что Джон Джей сказал в 1777 году: «Американцы – это первый народ, которому Бог милостиво предоставил возможность поразмыслить и выбрать форму правления, при которой они будут жить. Все другие конституции возникли в результате насилия или случайных обстоятельств и поэтому, видимо, более далеки от совершенства» (см.: Oakeshott М. Rationalism in Politics // Cambridge Journal. 1947. Vol. 1. P. 151).

Но сравните с этим выразительное заявление Джона Дикинсона в конституционном конвенте в Филадельфии 13 августа 1787 года: «Нашим проводником должен быть только опыт. Разум может ввести нас в заблуждение. Не Разум открыл исключительный и восхитительный механизм английской конституции. Не Разум открыл… странный, а в глазах тех, кто руководствуется разумом, и абсурдный обычай суда присяжных. По-видимому, случайности дали нам эти открытия, а опыт их одобрил. Значит, он и есть наш проводник» (цит. по: The Records of the Federal Convention of 1787 / Ed. by M. Farrand. New Haven: Yale University Press, 1911. Vol. 2. P. 278).

401

Выступая на Филадельфийском конвенте 6 июня 1787 года, Джеймс Мэдисон в качестве главной цели национального правительства отметил «необходимость обеспечить более эффективную защиту частных прав и устойчивое отправление правосудия. Вмешательство в эти сферы было тем злом, которое, пожалуй, больше всего другого привело к созыву этого конвента». (Records of the Federal Convention of 1787 / Ed. by M. Farrand. New Haven: Yale University Press, 1911. Vol. 1. P. 133). Cp. также знаменитое высказывание из книги Томаса Джефферсона «Заметки о штате Виргиния» (Jefferson Т. Notes on the State of Virginia// Idem. Writings. New York: Literary Classics of the United States, 1984 (Library of America). P. 245-246 [Джефферсон T. Автобиография. Заметки о штате Виргиния. Л.: Наука, 1990. С. 196-197]), цитируемое Мэдисоном в «Федералисте»: «Все ветви власти – законодательная, исполнительная и судебная – сходятся в законодательном органе. Средоточие их в одних и тех же руках как раз и определяет деспотическое правление. Ничуть не будет легче, если вся эта власть находится в руках многих, а не кого-то одного. 173 деспота, несомненно, будут угнетать так же, как и один. Пусть те, кто сомневается в этом, посмотрят на Венецианскую республику. Что из того, что они нами выбраны? Выборный деспотизм – эта не та форма правления, за которую мы боролись. Мы боролись за такую форму правления, которая не только должна основываться на принципах свободы, но при которой правящая власть была бы так разделена и уравновешена между несколькими институтами власти, чтобы ни один из них не смог бы выйти за пределы своих законных полномочий, не встретив эффективного сдерживания и противодействия со стороны остальных. <…> [Другие ветви, кроме законодательной] уже во многих случаях и принимали решения по вопросам, которые должны были быть оставлены для судебного разбирательства; так руководство исполнительной властью в течение всего времени сессии становится им привычным и знакомым» (Madison J. These Departments Should not Be So Far Separated as to Have No Constitutional Control Over Each Other (№ 48) U Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist / Ed. by M. Beloff. Oxford: B. Blackwell, 1948. P. 254-255 [Мэдисон Дж. Федералист № 48 // Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. M.: Прогресс; Литера, 1994. С. 334-335). Таким образом, вывод Хамфриза справедлив даже для Джефферсона, этого идола позднейших демократов-доктринеров: «Такой была республика, которую пытались построить авторы федеральной конституции. Они стремились не к тому, чтобы Америка стала безопасной для демократии, а хотели сделать демократию безопасной для Америки. Путь от лорда главного судьи Кука до Верховного суда Соединенных Штатов Америки не близкий, но прямой. Контролирующая власть закона, которую XVII век ставил над королем или парламентом, которую пуритане превозносили в делах гражданских и церковных, которую философы считали руководящим принципом вселенной, которую колонисты противопоставили абсолютизму парламента, теперь „была сделана важнейшим принципом федерации“» (Humphreys В. A. The Rule of Law and the American Revolution I I Law Quarterly Review. 1937. Vol. 53. P. 98).

402

Corwin F.8. The Progress of Constitutional Theory between the Declaration of Independence and the Meeting of the Philadelphia Convention // American Historical Review. 1925. Vol. 30. P. 536; далее в тексте следует: «Однако на долю Конституционного конвента, который принял суть идеи Мэдисона, выпала ее реализация с помощью механизма судебного контроля. Не приходится сомневаться, что этой решимости немало помогло растущее признание конвентом доктрины судебного контроля».

403

Acton J. Sir Erskine May’s Democracy in Europe // Idem. History of Freedom. P. 98.

404

См. мое эссе: Hayek F.A. The Economic Conditions of Inter-State Federalism U New Commonwealth Quarterly. 1939. Vol. 5. P. 131-149; вошло в мою книгу: Idem. Individualism and Economic Order. Chicago: University of Chicago Press, 1948. P. 255-272 [Хайек Ф.А. Экономические условия межгосударственного федерализма М Он же. Индивидуализм и экономический порядок. M.: Изограф, 2000. С. 215-227].

405

Hamilton A. Certain General and Miscellaneous Objections to the Constitution Considered and Answered (№ 84) // Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist. Oxford: B. Blackwell, 1948. P. 439-440 [Гамильтон А. Федералист № 84 // Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М.: Прогресс; Литера, 1994. С. 554-555].

406

С еще большей ясностью, чем Гамильтон, этот взгляд выразил Джеймс Уилсон в дебатах о конституции на Пенсильванском конвенте (The Debates in the Several State Conventions, on the Adoption of the Federal Constitution, as Recommended by the General Convention at Philadelphia in 1787 / Ed. by J. Elliot; 2^nd ed. Philadelphia: J.B. Lippincott and Co., 1836-1859. Vol. 2. P. 436). Он называет Билль о правах «крайне неблагоразумным», потому что «во всех обществах существуют многие полномочия и права, которые не поддаются конкретному перечислению. Привязанный к конституции Билль о правах – это перечень полномочий, которые оговорены. Если мы попытаемся их перечислить, это будет подразумевать, что все, не вошедшее в перечень, уступлено». Однако Джеймс Мэдисон с самого начала, по-видимому, придерживался взгляда, который в конце концов восторжествовал. В важном письме Джефферсону от 27 октября 1788 года, слишком длинном, чтобы воспроизводить его здесь целиком, он писал: «Мое мнение всегда было в пользу Билля о правах; надо только, чтобы он был составлен так, чтобы из него невозможно было бы вывести полномочия, в явном виде не включенные в перечень. <..,> Нужно опасаться главным образом не тех посягательств на частные права, которые связаны с действиями правительства, не соответствующими настроениям его избирателей, но таких действий, в которых правительство является простым инструментом большого числа избирателей. Это истина огромной важности, но она еще недостаточно понята. <…> Можно спросить: какой же пользе может служить билль о правах при народном правлении? <…> 1. Политические истины, провозглашаемые с такой торжественностью, постепенно приобретают характер фундаментальных принципов свободного правления, а когда они делаются частью народных чувств, то противодействуют порывам интересов и страстей…» (здесь цит. по: The Complete Madison: His Basic Writings / Ed. by S.K. Padower. New York: Harper, 1953. P. 253).

407

Слова Джона Маршалла на процессе: Fletcher v. Peck, 10 U.S. (6, Cranch), 87 at 139 (1810).

408

Story J. Commentaries on the Constitution of the United States, With a Preliminary Review of the Constitutional History of the Colonies and States, Before the Adoption of the Constitution. Boston: Hilliard, Gray, and Co., 1833. Vol. 3. P. 718, 720.

409

См.: Dunbar L.W. James Madison and the Mnth Amendment //Virginia Law Review. 1956. Vol. 42. P. 627-645. Примечательно, что даже лучший знаток американской конституции в известном эссе (Corwin E.S. The “Higher Law” Background of American Constitutional Law. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1955. P. 5) неверно цитирует текст Девятой поправки и воспроизводит ошибку при переиздании текста через четверть века – по-видимому, потому, что никто не заметил, что на месте фразы из одиннадцати слов, содержащейся в первоначальном тексте, появилась фраза из шести!

410

Восхищение было обычным среди либералов XIX века, таких как Уильям Ю. Гладстон, который однажды сказал про американскую конституцию, что это «самая поразительная работа, осуществленная в определенный момент времени благодаря уму и целеустремленности человека» (Gladstone W.E. Kin Beyond Sea // North American Review. 1878. September-October. Vol. 264. P. 185).

411

Mcllwain С.Н. Constitutionalism and the Changing World. Cambridge: Cambridge University Press, 1939. P. 278 [Точная цитата: «Судебный контроль изобрели вовсе не американцы, он так же стар, как и само конституционное право и без конституционного права не мог бы существовать». – Ред.] ср.: «Иными словами, история судебного контроля есть история конституционных ограничений» (Corwin E.S. The Basic Doctrine of American Constitutional Law // Michigan Law Review. February 1914. Vol. 12. P. 252; переиздано: Idem. Selected Essays on Constitutional Law. Vol. 1. P. 105). См. также: Dietze G. America and Europe – Decline and Emergence of Judicial Review // Virginia Law Review. 1958. Vol. 44. P. 1233-1272.

412

Все аргументы в поддержку отказа от судебного контроля недавно были систематизированы и детально изложены в работе: Crosskey W Ж Politics and the Constitution in the History of the United States. Chicago: University of Chicago Press, 1953. Vol. 1-2.

413

См. главным образом эссе № 78 Александра Гамильтона из «Федералиста»: «Ни один законодательный акт, противоречащий конституции, не может иметь силу» (Hamilton А. The Juridiciary Department (№ 78) // Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist. Oxford: B. Blackwell, 1948. P. 399 [Гамильтон А. Федералист № 78 // Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. M.: Прогресс; Литера, 1994. С. 504]); см. также: Debates and Proceedings in the Congress. 1^st Congress, 1^st Session, Senate: June 8, 1789. Vol. 1. P. 457, где Мэдисон заявляет, что суды будут «считать себя в своем роде защитниками этих прав; они станут непроницаемым барьером для любых попыток присвоения полномочий законодательной и исполнительной ветвями власти: они будут естественно противиться любым посягательствам на права, четко оговоренные в конституции Декларацией прав», и его позднейшее высказывание в письме Джорджу Томпсону от 30 июня 1825 года: «Доктрина, освобождающая законодателей от контроля со стороны конституции, не может быть состоятельной. Последняя является таким же законом для законодателей, как принимаемые ими решения для отдельных индивидов, и хотя она всегда может быть изменена народом, который и создал ее, никакая другая власть не в состоянии ее изменить; и уж определенно не те, кого народ выбрал для реализации ее на практике. Это настолько жизненно важный принцип, он столь оправданно был гордостью нашего народного правительства, что отрицание его не может приобрести длительный и массовый характер» (цит. по: The Complete Madison. Р. 344). Кроме того, см. заявление сенатора Мэйсона и губернатора Морриса в ходе прений в Конгрессе об отмене Закона о суде 1801 года, цитируемое в работе: McLaughlin А.С. A Constitutional History of the United States. New York: D. Appleton-Century Co., 1935. P. 291; а также лекцию Джеймса Уилсона, прочитанную в 1792 году студентам Пенсильванского университета (The Works of James Wilson, Associate Justice of the Supreme Court of the United States and Professor Law in the College of Philadelphia: Being His Public Discourses Upon Jurisprudence and the Political Science, Including Lectures as Professor of Law, 1790-92 / Ed. by J.D. Andrews. Chicago: Callagan and Co., 1896. Vol. 1. P. 417), в которой он представляет судебный контроль как «необходимый результат осуществленного конституцией распределения полномочий между законодательной и судебной властью».

414

Даже в предельно критичном недавнем обзоре Уильям Кросски в целом характеризует ситуацию следующим образом: «Имеются определенные доказательства того, что основная идея судебного контроля пользовалась в Америке некоторым признанием даже в колониальный период» (Crosskey W. Politics and the Constitution in the History of the United States. Chicago: University of Chicago Press, 1953. Vol. 2. P. 943).

415

Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch), 137 (1803); здесь я могу процитировать лишь несколько мест из этого знаменитого решения: «В отношении системы правления Соединенных Штатов настойчиво подчеркивается, что это правление законов, а не людей. Она определенно утратит право на это высокое имя, если законы не предоставят защиты от нарушений закрепленных законных прав. <…> Вопрос о том, может ли закон, несовместимый с конституцией, стать законом страны, представляет глубокий интерес для Соединенных Штатов, но, к счастью, его сложность не пропорциональна этому интересу. Представляется, что для его решения необходимо лишь признать определенные принципы, считающиеся давно и прочно утвержденными. <…> Полномочия законодательного собрания определены и ограничены; и конституция написана для того, чтобы эти границы нельзя было забыть или неверно понять. С какой целью эти полномочия ограничены и с какой целью эти ограничения зафиксированы на бумаге, если те, для сдерживания кого эти границы и установлены, могут в любое время их перейти? Не будет разницы между государственной властью с ограниченными и неограниченными полномочиями, если эти границы не сдерживают тех людей, для которых они установлены, и если законы запрещенные и законы допустимые будут равно обязательны. <…> Право и долг судебной власти безусловно состоит в том, чтобы сообщать, что есть закон. Те, кто применяет правило в конкретных делах, по необходимости должны разъяснять и истолковывать это правило. Если два закона противоречат друг другу, дело судов решать вопрос о применении каждого».

416

См.: Jackson R.H. The Struggle for Judicial Supremacy: A Study of a Crisis in American Power Politics. New York: Alfred A. Knopf, 1941. P. 36-37, где автор высказывает предположение, что «это могло быть результатом не просто воздержания суда [от вмешательства], но и того факта, что в принимаемых Конгрессом законах мало что могло задеть консервативные умы. Философией как законодателей, так и самого суда, до известной степени, было laissez faire. Отчасти именно этот факт не позволял разглядеть потенциальные последствия решений по делу Marbury v. Madison и еще в большей мере по делу Dred Scott [Dread Scott v. Sanford , 19 Howard 393 (March 1857). – Ред.].

417

Об огромном влиянии правовой мысли на американскую политику этого периода см., в частности: Tocqueville. Democracy in America. Vol. 1. P. 272-280 [Токвиль. Демократия в Америке. Кн. 1. Ч. 2. Гл. 8. С. 204-214]. Мало что может более ярко охарактеризовать изменение атмосферы, чем упадок репутации таких людей, как Дэниел Уэбстер, чье впечатляющее изложение конституционной теории, считавшееся в свое время классическим, теперь по большей части забыто. См., в частности, его аргументы в деле Дартмутского колледжа и в процессе Luther v. Borden [Rachel Luther et al.v. Luther M. Borden et al., 48 U.S. 1; 12 L. Ed. 581; 7 How. 1 (January 1849). – Ред.у. «Под законом страны очевидным образом подразумевается общий закон; закон, который сначала выслушивает и лишь потом осуждает; который сначала проводит расследование, а приговор выносит только после судебного разбирательства. Смысл в том, чтобы каждый гражданин пользовался своей жизнью, свободой, собственностью и привилегиями под защитой общих правил, направляющих общество. Поэтому не все, что может быть принято в форме законодательного акта, следует считать законом страны» (Writings and Speeches of Daniel Webster. Boston: Little, Brown, 1903. Vol. 10-11; особенно т. 10, с. 219). Также см.: Ibid. Vol. 10. Р. 232, где подчеркивается, что народ «с исключительной мудростью предпочел пойти на риск возможных неудобств, возникающих из-за недостатка власти, ради возможности поставить ей границу и пользоваться постоянной защитой от злоупотреблений ею». См. также: «Я сказал, что один из принципов американской системы состоит в том, что народ ограничивает свою государственную власть на уровне страны и на уровне штатов. Это так, но есть и другой принцип, столь же истинный, определенный и, по моей оценке, столь же важный, состоящий в том, что народ часто ограничивает сам себя. Он установил пределы своей собственной власти. Он предпочел защитить созданные им институты от внезапных порывов, исходящих от простого большинства. Все наши институты множество раз сталкивались с подобным. Великий консервативный принцип, которому следовал народ при установлении форм государственного управления, состоит в том, чтобы обезопасить то, что им установлено, от опрометчивых изменений решением простого большинства» (Ibid. Vol. 11. Р. 224).

418

Ex parte Bollman; Ex parte Bwartwout 8 U. S. Reports 75 (4 Cranch 750); 2 L. Ed. 554 (February 1807) at 127.

419

См.: Corwin E.8. The Basic Doctrine of American Constitutional Law. P. 258, цит. выше в примечании 46.

420

Ibid. Р. 259.

421

См. конституции Арканзаса (1874), ст. 5, гл. 25; Джорджии (1877), ст. 1, гл. 4, § 1; Канзаса (июль 1859), ст. 2, гл. 17; Мичигана (1863), ст. 4, гл. 29; Огайо (1851), ст. 2, гл. 26. Обсуждение этого различия см.: Mangoldt Н. von. Rechtsstaatsgedanke und Regierungsformen in den Yereinigten Staaten yon Amerika: Die geistigen Grundlagen des amerikanischen Yerfassungsrechts. Essen: Essener Yerlagsanstalt, 1938. P. 315-318; особенно c. 316.

422

Calder v. Bull, 3 U.S. (3 Dali) 386, 388 (1798); cp.: Corwin E.B. The Basic Doctrine of American Constitutional Law // Michigan Law Review. February 1914. Vol. 12. P. 248-258.

423

Cooley T.M. A Treatise on Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union / 1^st ed. Boston: Little, Brown, and Co., 1868. P. 171. [Курсив Ф.А. Хайека. – Ред.]

424

Cp.: Jackson R.H. The Supreme Court in the American System of Government. P. 74.

425

The “Slaughter House Cases”, 83 U.S. (16 Wallace) 36 (1873). Cp.: Corwin E.B. Liberty against Government. P. 122.

426

В осуществленном Э. Корвином эталонном аннотированном издании Конституции Соединенных Штатов Америки (1953) 215 из 1237 страниц посвящены полномочиям, основанным на Четырнадцатой поправке, и только 136 страниц посвящены «пункту о регулировании торговли»!

427

Ср. комментарий: «Единственный критерий, который предлагается, – разумность.

С точки зрения юриспруденции трудно было бы придумать что-нибудь более неудовлетворительное» (Freund Е. Standards of American Legislation: An Estimate of Restrictive and Constructive Factors. Chicago: University of Chicago Press, 1917. P. 211).

428

Bagehot W. The Metaphysical Basis of Toleration [1874] // Bagehot. Works. Vol. 6. P. 232-233.

429

Цит. no: Thompson D. Essentials of Democracy: The American Scene. New York: The Town Hall, 1938. P. 21.

430

Рузвельт предложил Конгрессу расширить состав Верховного суда путем добавления к каждому судье, чей возраст превышал 70 лет, еще одного судьи, что увеличило бы состав суда с 9 до 15 человек. Это позволило бы ему ввести в состав суда своих сторонников и изменить баланс мнений членов суда в свою пользу. Законопроект не был утвержден Конгрессом.

431

Reorganization of the Federal Judiciary: Adverse Report from the [Senate] Committee on the Judiciary Submitted to Accompany S. 1392 (75^th Congress, 1st Session, Senate Report 711, June 7, 1937). P. 8, 15, 19, 20. См. также c. 19: «Суды несовершенны, как и судьи. Несовершенен Конгресс, равно как сенаторы и конгрессмены. Несовершенен президент. В этих ветвях государственной власти и подчиненном им чиновничьем аппарате полно людей, по большей части стремящихся жить в соответствии с высоким положением и идеалами системы, которая была задумана для достижения величайшей из возможных мер свободы и справедливости для всего народа. Мы разрушаем систему, когда сводим ее к несовершенным критериям людей, которые приводят ее в движение. Мы усиливаем ее и самих себя, мы делаем справедливость и свободу для всех людей более надежными, когда, проявляя терпение и самообладание, поддерживаем ее на том высоком уровне, на котором она была задумана.

Неудобства и даже задержки с введением законов в силу – не самая большая плата за нашу систему. Конституционная демократия продвигается вперед уверенно, а не быстро. Безопасность и устойчивость поступательного прогресса нашей цивилизации намного важнее для нас и тех, кто придет нам на смену, чем немедленное введение в силу любого отдельного закона. Конституция Соединенных Штатов предоставляет изобилие возможностей для выражения воли народа, чтобы осуществить такие реформы и изменения, которые люди могут счесть важными для их настоящего и будущего благополучия. Таков перечень полномочий, которыми народ наделяет тех, кто правит им».

432

Мне не забыть того, как это чувство выразил водитель такси в Филадельфии, в машине которого мы услышали сообщение радио о внезапной смерти президента Рузвельта. Я уверен, что он выразил мнение подавляющего большинства народа, когда в заключение прочувственного панегирика президенту сказал: «Но он не должен был пытаться расширить состав Верховного суда. Этого ему делать не следовало!» Очевидно, что потрясение было очень глубоким.

433

Mcllwain С.Н. Constitutionalism and the Changing World. New York: Macmillan, 1939. P. 286; см. также: Neumann F.L. The Democratic and the Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory. Glencoe, IL: The Free Press, 1957. P. 31.

434

См.: Lerner M. Minority Rule and the Constitutional Tradition I I The Constitution Reconsidered / Ed. by C. Read. New York: Columbia University Press, 1938. P. 199 ff.

435

Berg G.H. von. Handbuch des teutschen Policeyrechtes. Hannover: Hahn, 1799-1804. Vol. 2.

P. 3. Этот фрагмент по-немецки: «Wo bleibt eine bestimmte Grenze der höchsten Gewalt, wenn eine unbestimmte, ihrem eigenen Urtheile überlassene allgemeine Glückseligkeit ihr Ziel sein soll? Sollen die Fürsten Väter des Volks seyn, so gross auch die Gefahr ist, dass sie seine Despoten seyn werden?» См. также: «Die Rechtsherrschaft vom Staate verlangen, heißt ihn verpflichten, die Rechte jedes Einzelnen zu schützen und zu achten, die Wohlfahrt von ihm verlangen, heißt ihn auffordern, die Rechte der Einzelnen zu verletzen, weil die Mittel, wodurch die Größe, die Macht, der Ruhm, der Wohlstand einer Nation befördert werden soll, in der Regel von der Art sind, daß jene Rechte dadurch beeinträchtigt werden» [«Требовать, чтобы государство установило верховенство закона, – значит утверждать, что оно обязано защищать и уважать права индивида. Требовать, чтобы государство обеспечивало благосостояние своих граждан, – значит призывать его нарушать права индивида в той мере, в какой увеличение размеров, могущества, славы и процветания страны связано с ущемлением этих прав»] (Aretin J.C. von. Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie: Ein Handbuch für Geschäftsmänner, studirende Jünglinge und gebildete Bürger. Altenburg: Literatur-Comptoir, 1824-1827. Vol. 2. P. 179). Все это, по-видимому, восходит к Канту: KantI.

Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht // Idem. Sämtliche Werke / Ed. by G. Hartenstein. Leipzig: Leopold Voss, 1868. Vol. 6. P. 327 [Иант И. Об отношении теории к практике в государственном праве // Он же. Собрание сочинений: В 8 т. М.: Чоро, 1994. Т. 8. С. 175-196]; Idem.

Von dem Kampf des guten Prinzips mit dem bösen, und die Gründung eines Reichs Gottes auf Erden// Ibid. P. 220-229 [Хайек контаминирует названия частей книги Канта «Религия в пределах только разума». В действительности ее вторая часть называется «Von dem Kampf des guten Prinzips, mit dem bösen, um die Herrschaft über den Menschen» («О борьбе доброго принципа со злым за господство над человеком»), а третья – «Der Sieg des guten Prinzips über das böse, und die Gründung eines Reichs Gottes auf Erden» («О победе доброго принципа над злым и основание царства божьего на земле»). – Ред.], Idem. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre // Ibid. Vol. 7. P. 130 [Он же. Метафизические начала учения о праве//Там же. Т. 6. С. 224-230].

Сколь мало изменились проблемы за полтора столетия, видно, когда сравниваешь это высказывание с наблюдением, сделанным в работе Альфреда фон Мартина «Порядок и свобода»: «Denn es kann – auch bei aller revolutionär-demokratischen Ideologie keinen weiterreichenden Freibrief für die Macht geben, als wenn sie lediglich an den (jeder jeweiligen „Generallinie“ nachgebenden) Kautschukbegriff des Gemeinwohls gebunden ist, der unter dem Deckmantel des Moralischen, jeder politischen Beliebigkeit freie Bahn gibt» [«Независимо ни от какой революционно-демократической идеологии невозможно представить себе власть с более широкой свободой действия, чем та, которая привязана исключительно к эластичному (неизбежно принимающему форму, соответствующую „генеральной линии“ текущего момента) понятию „общего блага“, которое под прикрытием морали открывает все возможности для политического произвола»] (Martin A.W. von. Ordnung nnd Freiheit. Materialien und Reflexionen zu. Grundfragen des Soziallebens. Frankfurt am Main: Josef Knecht, 1956).

Ссылку на предыдущую публикацию основного содержания этой и трех последующих глав см. в примечании в начале главы 11.

436

Rousseau J.J. Lettre à Mirabeau [from Rousseau to Mirabeau, Trye, 26 July 1767] // Œuvres completes de J. J. Rousseau / Avec des éclairissements et des notes historiques; 2^nd ed. Paris: Baudouin frères, 1826. Toi. 24. P. 175. Cp. также место из его «Писем с гор»: Idem. Lettres écrites de la montagne (№ 8) // The Political Writings of Jean Jacques Rousseau. Cambridge: Cambridge University Press, 1915. Vol. 2. P. 235, цитируемое выше в главе 11, примечание 37; а также обсуждение: Nef H. Jean Jacques Rousseau und die Idee des Rechtsstaates // Schweizer Beiträge zur allgemainen Geschichte / Études suisse d’histoire générale / Studi svizzeri di storia generale. 1947. Vol. 5. P. 167-185; Beccaria C. Dei Delitti e delle Репе edizione rivista, corretta, e disposta secondo l’ordine della traduzione francese approvato dall’autore coll’aggiunta del commentario alla detta opera di Mr. de Voltaire tradotto da célébré autore. London [Venice]: Presso la Société dei Filosofi, 1774. В трактате, впервые опубликованном анонимно в Италии в 1764 году, Беккариа отмечает, что «верховная власть» или «суверен» может устанавливать лишь «leggi generali, chi obblighino tutti i membri» [«законы общего характера, обязывающие всех» (Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: Стеле, 1995. С. 73)], и утверждает, что законодательные акты следует толковать силлогистически: «In ogni delitto si deve fare dal giudice un sillogismo perfetto; la maggiore dev’essere la legge generale, la minore l’azione conforme о no alla legge, la conseguenza la liberté о la репа» [«По поводу всякого преступления судья должен построить правильный силлогизм, в котором большой посылкой служит общий закон, а малой – конкретный поступок, противоречащий или соответствующий закону; заключение – оправдание или наказание»] (с. 9 [с. 76]).

437

Rousseau J.J. Du contrat social. Bk. 2. Ch. 6 // Œuvres completes de J.J. Rousseau / Avec des éclairissements et des notes historiques. Paris: Baudouin frères, 1826. Vol. 6. P. 72 [Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре. Кн. 2. Гл. 6 // Он же. Трактаты. M.: Наука, 1969. С. 177].

438

Michelet J. Histoire de la Revolution frangaise. Paris: Chamerot, 1847-1850. Vol. 1. P. xxiii. См. также: Mignet F. Histoire de la Revolution frangaise, depuis 1789 jusqu’en 1814. Paris: Didot, 1824. P. 2 [Минье Ф. История Французской революции с 1789 по 1814 гг. M.: ГПИБ, 2006. С. 35].

439

Dicey A.V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution / 1^st ed. London: Macmillan, 1885. P. 177.

440

См. ст. 16 Декларации, принятой 26 августа 1789 года: «Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет разделения властей, не имеет Конституции» [Французская Республика: Конституция и законодательные акты. M.: Прогресс, 1989. С. 29].

441

Особенно тексты и разные конституционные проекты Кондорсе уделяют большое внимание фундаментальным различиям, относящимся к самой сути предмета, таким как различие между настоящими законами, то есть общими правилами, и простыми приказами. См. в частности: Projet gironden // Archives parlemetaires de 1787 à 1860: Recueil complet des debates législatifs et politiques des chambres françaises. Paris, 1900. Vols. 52-70: 1^st series 1 (1787-1799). Vol. 58. Title 7. Sec. 2. Arts. 1-7. P. 617-618; Œuvres de Condorcet / Ed. by A.C. O’Connor, M.F. Arago / 2^nd ed. Paris: Firmin Didot frères, 1847-1849. Vol. 12. P. 356-358, 367. См. также место, цитируемое без ссылки в работе: Barthélemy J. Le Rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes. Paris: Girard et Brière, 1906. P. 489. См. также: Stern A. Condorcet und der girondistische Verfassungsentwurf von 1793 // Historische Zeitschrift. 1930. Vol. 141. P. 479-496.

442

Cp.: Ray J. La Révolution française et le pensée juridique: l’idée de règne de la loi // Revue philosophique. 1939. Vol. 128. P. 364-425; Belin J. La Logique d’une idée-force: l’idée d’utilité sociale et la Révolution française. Paris: Hermann and Cie., 1939. Vol. 1-7.

443

См.: Ray J La Révolution française et le pensée juridique: l’idée de règne de la loi // Revue philosophique. 1939. Vol. 128. P. 372. Некоторый интерес представляет то, что одно из самых ясных изложений английской идеи свободы было опубликовано в Женеве в 1792 году Жан-Жозефом Мунье в знак протеста против злоупотреблений словом «свобода» в период французской революции. Работа носит примечательное название «Recherches sur les causes qui ont empêché les François de devenir libres, et sur les moyens qui leur restent pour acquérir la liberté» [«Исследование причин, мешающих французам стать свободными, и средств, которые остаются им, чтобы заполучить свободу»], а ее первая глава, под названием «Quels sont les caractères de la liberté?» («Каковы признаки свободы?»), начинается так: «Les citoyens sont libres, lorsq’ils ne peuvent être constraints ou empêchés dans leurs actions ou dans la jouissance de leurs biens et de leur industrie, si ce n’est en vertu des loix antérieures, établies pour l’intérêt public, et jamais d’après l’autorité arbitraire d’aucun homme, quels que soient son rang et son pouvoir.

Pour qu’un peuple jouisse de la liberté, les loix, qui sont les actes plus essentiels de la puissance souveraine, doivent être dictées par des vues générales, et non par des motifs d’intérêt particulier; elles ne doivent jamais avoir un effet rétroactif, ni se rapporter à [des circonstances passés, ou à] certaines personnes» [«Граждане свободны, когда их не могут стеснить или помешать им в их действиях или в пользовании своим имуществом и умениями, кроме как на основании законов страны, установленных в общественных интересах, но не на основании произвольного решения какого-либо человека, независимо от его влияния и общественного положения. Чтобы люди могли пользоваться свободой, законы, которые являются самыми основными постановлениями суверенной власти, должны быть продиктованы самыми общими суждениями, а не частными интересами; они не должны иметь обратной силы, не должны быть направлены против неких установленных лиц»] (Mounier J.-J. Recherches sur les causes qui ont empêché les François de devenir libres, et sur les moyens qui leur restent pour acquérir la liberté. Geneva, 1792).

Мунье полностью осознает, что он защищает, по сути дела, английскую концепцию свободы, и на следующей странице он недвусмысленно об этом говорит: «Sûreté, propriété, disent les Anglois, quand ils veulent caractériser la liberté civile ou personelle. Cette définition est en effet très exacte: tous les avantages que la liberté procure sont exprimés dans ces deux mots» [«Защищенность, право собственности, говорят англичане, когда хотят охарактеризовать свободу личную или гражданскую. Эти определения по существу очень точны: все выгоды, доставляемые свободой, выражены этими двумя словами»]. О Мунье ив целом о первоначальном, но постепенно падающем в ходе французской революции влиянии английских идей см.: Воппо G. La Constitution britannique devant l’opinion française de Montesquieu à Bonaparte. Paris: H. Champion, 1931; особенно гл. 6, с. 191-272.

444

Жан Порталис в речи, произнесенной в 1796 году по поводу передачи третьего проекта французского гражданского кодекса Совету пятисот; цит. по: Fenet Р.А. Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, suivi d’une édition de ce code, à laquelle sont ajoutés les lois, décrets et ordonnances formant le complément de la législation civile de la France, et ou se trouvent indiqués, sous chaque article séparément, tous les passages du recueil qui s’y rattachent. Paris: Ducessois, 1827. Vol. 1. P. 464-467.

445

Описание того, как Франции не удалось выработать настоящую конституцию в американском понимании и как это постепенно привело к упадку принципа верховенства закона, см.: Rougier L. La France à la recherche d’une constitution. Paris: Recueil Sirey, 1952.

446

См.: Tocqueville A. de. L’ancien régime [1856]. Oxford: B. Blackwell, 1952. Bk. 2. Особенно гл. 2 и 4 [Токвиль A. de. Старый режим и революция. СПб.: Алетейя, 2008. С. 39-47, 56-61]; а также:  «Поэтому, когда люди утверждают, что ничто не защищено от революций, я говорю им, что они ошибаются и что один из примеров этого – централизация. Во Франции нам только одного никак не удается наладить – свободного правления, и только один институт нам никак не удается разрушить – централизацию. Как она могла бы исчезнуть? Враги правительства любят ее, а те, кто правит, всячески ее лелеют. Последние, правда, время от времени осознают, что она навлекает на них внезапные и непоправимые бедствия; но это не отвращает их от нее. Они готовы рисковать и подвергаться опасностям ради удовольствия, которое доставляет им возможность вмешиваться в жизнь каждого и держать все в своих руках» (Recollections of Alexis de Tocqueville. London: H. Henry, 1896. P. 238).

447

Сообщалось, что сам король Луи-Филипп сказал, обращаясь к национальной гвардии:

«La liberté ne consiste que dans le règne de loi. Que chacun ne puisse pas être tenu de faire autre chose que ce que la loi exige de lui, et qu’il puisse faire tout ce que la loi n’interdit pas, telle est la liberté. C’est vouloir la détruire que de vouloir autre chose» [«Свобода есть нечто иное, как верховенство закона. Свобода – это когда каждый обязан делать только то, что требует закон, и может делать все, чего закон не запрещает. К разрушению стремятся те, кто хочет другого»] (цитируется в эссе де Ламенне, изначально опубликованном в L’Avenir от 23 мая 1831 года, а затем: Lammennais H. de. Troisièmes mélange. Paris: P. Daubrée et Cailleux, 1835. P. 266). Более полный рассказ о развитии традиции во Франции должен был бы уделить достаточно места некоторым ведущим политическим мыслителям и государственным деятелям этого периода, таким как Бенжамен Констан, Гизо и группа doctrinaires [теоретиков которые разработали теорию «гарантизма» (garantism), систему ограничителей, предназначенных для защиты индивида от вмешательства государства. О них см.: Ruggiero G. de. The History of European Liberalism. London: Oxford University Press, 1927; Corral L.D. del. El Liberalismo doctrinario. Madrid: Instituto de estudios politicos, 1945. О доктринальном развитии французского административного права и судебной практики в этот период см., в частности: Broglie A.-L.-V. de. De la jurisdiction administrative // Idem. Écrits et discours. Paris: Didier et cie, 1863. Vol. 1. P. 249-331; Cormenin L.M., de Lahaye. Questions de droit administratif. Paris: M. Ridler, 1822. О живом интересе Токвиля и теме подчинения бюрократических решений судебному контролю как существенного условия свободы см., в частности: Lioe/u J The Social and Political Thought of Alexis de Tocqueville. Oxford: Clarendon Press, 1962. P. 166-182.

448

Ом.: Schwartz B. French Administrative Law and the Common Law World. New York: New York University Press, 1954; Ramson C.J. Executive Discretion and Judicial Control: An Aspect of the French Conseil d’État. London: Stevens, 1954; Sieghart M.A. Government by Decree. London: Stevens, 1950.

449

О значимости немецких теоретических достижений см.: Alexéef P. L’État – le droit – et le pouvoir discrétionnaire der autoritéts publiques // Revue internationale de la thétorie du droit. 1928-1929. Vol. 3. P. 216; Mcllwain C.H. Constitutionalism and the Changing World: Collected Papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1939. P. 270; Duguit L. Manuel du droit constitutionnel, théorie générale de l’état, le droit de l’état, les libertés publiques, organisation politique. Paris: Fontenoing and Cie., 1918; последняя работа – хороший пример того, как один из самых известных в англосаксонском мире трактатов по конституционному праву в равной мере черпает аргументы как у французских, так и у немецких предшественников.

450

Особенно см.: Conrad Н. Rechtsstaatliche Bestrebungen im Absolutismus Preußens und Österreichs am Ende des 18. Jahrhunderts. Cologne: Westdeutscher Verlag, 1961, и более ранние работы этого автора, там упомянутые. Ср. проницательное наблюдение: «В Пруссии бюрократия была организована таким образом, чтобы обеспечивать лучшую защиту индивидуальных прав и более жесткое соблюдение закона. Но эта система рухнула с распространением французских идей после 1848 года, когда антагонистические интересы внутри государства, воспользовавшись возможностями парламентской системы, стали злоупотреблять административной властью и установили настоящую партийную тиранию» (Lowell A.L. Governments and Parties in Continental Europe. New York: Houghton, Mifflin, 1896. Vol. 2. P. 86). [Этой цитаты в книге Лоуэлла нет. – Ред.]

451

Концепция власти закона, преобладавшая в Пруссии XVIII века, хорошо иллюстрируется анекдотом, известным каждому немецкому ребенку. Рассказывают, что Фридриха II раздражала старая ветряная мельница, стоявшая в близком соседстве с его дворцом Сан-Суси и портившая вид, и после нескольких неудачных попыток купить ее он пригрозил владельцу, что прогонит его с участка, на что старый мельник якобы ответил: «У нас в Пруссии еще есть суд!» (Обычно по-немецки эту фразу цитируют так: «Es gibt noch eine Kammergericht in Berlin!») Что касается фактов, вернее отсутствия фактической базы у этой легенды, см.: Koser В. Geschichte Friedrich des Großen. Stuttgart: Cotta, 1912-1914. Vol. 3. P. 413 ff. Эта история говорит о том, что у королевской власти были свои пределы, чего в то время, вероятно, нельзя было сказать ни про одну другую страну континента, и я не уверен, что сегодня это может быть сказано о главах демократических государств: одного их намека городским планировщикам было бы достаточно, чтобы принудительно убрать эту помеху – хотя, конечно, исключительно в интересах общества, а не для того, чтобы удовлетворить чей-либо каприз! [В действительности фраза в книге Козера такова: «Es gibt noch Richter in Berlin!» («В Берлине есть еще законы!»). – Ред.]

452

О кантовской философии права см.: Kant I. Die Metaphysik der Sitten. Vol. 1: Anfangsgründe der Rechtslehre. Pt. 2: “Das Staatrecht”. Sees. 45-49 [Кант И. Метафизика нравов. Учения о праве, часть 2. Государственное право. § 45-49]; и еще две его работы:

«Über den Gemeinspruch: Das mag in der Teorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis»

[«О поговорке: „Может, это и верно в теории, но не годится для практики“»] и «Zum ewigen Frieden» [«О вечном мире»]. Cp.: Haensel W Kants Lehre vom Widerstandsrecht.

Ein Beitrag zur Systematik der Kantischen Rechtsphilosophie. Berlin: Pan-Verlag Rolf Heise, 1926; Darmstädter F. Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechrsstaates: Eine Untersuchung zur gegenwärtigen Krise des liberalen Staatsgedankens. Heidelberg: C. Winter, 1930.

453

Kant I. Fundamental Principles of Morals. P. 421 [Кант И. Основоположения метафизики нравов // Он же. Собрание сочинений: В 8 т. М.: Чоро, 1994. T. 4. С. 215]. Именно в соответствии с этим переносом понятия верховенства закона на область морали Кант утверждает, что свобода, зависящая только от закона, – это «независимость воли от всякого другого закона, за исключением морального» (Idem. Kritik der prakrtschen Vernuft // Kants Werke. Berlin: Walter de Gruyter, 1968. Vol. 5. P. 93 [Он же. Критика практического разума //

Он же. Собрание сочинений: В 8 т. М.: Чоро, 1994. T. 4. С. 486]).

454

Ср.: Menger К. Moral, Wille und Weltgestaltung. Grundlegung zur Logik der Sitten. Yienna: J. Springer, 1934. P. 13-17.

455

Более полный обзор должен был бы уделить особое внимание ранним работам философа Иоганна Г. Фихте, особенно его: Fichte J.G. Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre [1796] Jf Idem. Sämtliche Werke. Berlin: Veit, 1845. Vol. 3 [Фихте И.Г. Основа естественного права согласно принципам наукоучения. M.: Канон+; РООИ «Реабилитация», 2014], а также произведениям поэта Фридриха Шиллера, внесшего, вероятно, наибольший вклад в распространение либеральных идей в Германии. См.: Eyck Е. Freheit und Demokratie, 1848-1948// Accademia Nazionale dei Lincei. Convengo di scienze morali, storiche e filologiche. 4-10 ottobre 1948. Rome: Accademia Nazionale dei Lincei, 1949. P. 31. О них и других немецких классиках см.: Falter G. Staatsideale unserer Klassiker. Leipzig: C.L. Hirschfeld, 1911; Metzger W. Gesellschaft, Recht und Staat in der Ethik des deutschen Idealismus. Heidelberg: C. Winter, 1917. Однако у меня сложилось впечатление, что центральная роль Христиана Гарве, пользовавшегося авторитетом у Юма, Смита, Фергюсона и Бёрка, переводившего Аристотеля и Цицерона, дружившего с Шиллером и состоявшего в переписке с Кантом и Генцем, осталась никем не замеченной.

456

Humboldt W. von. Ideen zu einem Versuch die Gränzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen. Breslau: E. Trewendt, 1851 [Гумбольдт В. фон. О пределах государственной деятельности. Челябинск: Социум; М.: Три квадрата, 2009]. Эта работа была написана в 1792 году, но сначала была опубликована лишь ее часть, а целиком она вышла только в посмертном издании, на которое я здесь ссылаюсь, и сразу после появился английский перевод, который оказал глубокое влияние не только на Джона Стюарта Милля, но и на француза Эдуарда Лабулэ. См. его работу: Laboulaye É. L’État et ses limites: suivi d’essais politiques. Paris: Charpentier, 1863.

457

Ему предшествовали шведский кодекс 1734 года и еще более ранний датский кодекс.

458

По-видимому, впервые этот принцип был сформулирован в таком виде в работа: Feuerbach P.J.A. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gnltigen peinlichen Rechts. Giessen, 1801. Однако см. выше главу 11, примечание 76.

459

Ст. 8: «La loi ne doit établir que de peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalemen appliquée» [«Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые; никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, принятого и обнародованного до совершения правонарушения и надлежаще примененного» (Декларация прав человека и гражданина 1789 года. Ст. 8 // Французская Республика: Конституция и законодательные акты. M., 1989. С. 26-29)].

460

См.: Loening Е. Gerichte und Verwaltnngbehörden in Brandenburg-Preußen: Ein Beitrag zur preußischen Rechts- und Yerfassungsgeschichte. Halle: Waisenhaus, 1914, и особенно обширную обзорную статью об этой работе: Hintze О. Preußens Entwicklung zum Rechtsstaat H Idem. Geist und Epochen der preußischen Geschichte. Leipzig: Koehler and Amelang, 1943. P. 105-171.

461

Мы не можем здесь продолжить исследование ранней истории этой немецкой концепции, и, в особенности, интересного вопроса о том, в какой мере она могла быть производной от развитой Жаном Боденом концепции droit gouvernement [правового правления (фр.)].

О специфически немецких источниках см.: Gierke O.F. von. Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien: zugleich ein Beitrag zur Geschichte der Rechtssystematik. Breslau W. Koebner, 1880. Согласно Карлу Шмитту (Schmitt C. Was bedeutet der Streit um den, Rechtsstaat? // Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft. 1935. Vol. 95. P. 190), термин Rechtsstaat впервые появляется в книге: Müller A.H.. Elemente der Staatkunst: Öffentliche Vorlesungen vor Sr. Durchlaucht dem Prinzen Bernhard von Sachsen-Weimar und einer Versammlung von Staatsmдnnern und Diplomaten, im Winter von 1808 auf 1809, zu Dresden, gehalten. Berlin: Sander, 1809.

Слово Rechtsstaat, похоже, впервые появилось, но вряд с тем же значением, в книге: Welcker K.T.  Die letzten Grьnde von Recht, Staat und Strafe: Philosophisch und nach den Gesetzen der merkwürdigsten Völker rechtshistorisch entwickelt. Giessen: Heyer, 1813, где различаются три вида правления: деспотизм, теократия и Rechtsstaat. Об истории концепции см.: Asanger R. Beiträge zur lehre vom Rechrsstaat im 19. Jahrhundert. Westfälischer Wilhelms-Universität. Münster, 1938 (неопубликованная диссертация). Лучший обзор роли этого идеала в немецком либеральном движении см.: Schnabel F. Deutsche Geschichte im neunzehnten Jahrhundert. Freiburg: im Breisgau: Herder, 1933–1959. Vol. 2. P. 99–109. См. также: Ellwein T.

Das Erbe der Monarchie in der deutschen Staatkrise: Zur Geschechte des Verfassungsstaates in Deutschland. Munich: Isar, 1954.

Возможно, не случайно, что начало теоретического движения, приведшего к разработке идеала Rechtsstaat, было положено в Ганновере, который через своих королей имел больше контактов с Англией, чем остальные части Германии. См.: Rosin F. Gesetz und Verordnung: Gesetz und Verordnung nach badischem Staatsrecht. Freiburger Abhandlungen aus dem Gebiet des öffentlichen Rechts, Heft 18, Dissertation. Karlsruhe: G. Braun, 1911. P. 30–47; автор ссылается, в частности, на Юсти и Юстуса Мёзера и описывает то, как барон фом Штейн основал эту традицию. См. также: Hermann C. Friedrich Christof Dahlmanns politische Entwicklung bis 1848: ein Beitrag zur Geschichte des deutschen Liberalismus. Leipzig: Haessel, 1921. В последние десятилетия XVIII века в Ганновере появилась группа видных политических теоретиков, опиравшихся на традицию английских вигов: особенно большой вклад в распространение английских конституционных идей в Германии внесли Э. Брандес, А.В. Реберг и, позднее, Ф.К. Дальман.

См. о них: Christern Н. Deutscher Ständestaat und englischer Parlamentarismus am Ende des 18. Jahrhunderts. Munich: C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1939. Однако с точки зрения наших целей самой значительной фигурой в этой группе был Гюнтер Г. фон Берг, которого мы процитировали в эпиграфе этой главы (см. особенно: Berg G.H. von. Handbuch… Hannover: Hahn, 1799-1804. Vol. 1. P. 158-160; Vol. 2. P. 1-4, 12-17). О влиянии его работы см.: Marchet G. Studien über die Entwickelung der Verwaltungslehre in Deutschland von der zweiten Hälfte des 17. biszum Ende des 18. Jahrhunderts. Munich: R. Oldenbourg, 1885. P. 419-428. Ученый, который впоследствии больше всех сделал для распространения теории Rechtsstaat, Роберт фон Моль, занимался исследованием американской конституции; см. его работу: МоШ В. von. Das Bundesstaatsrecht der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika. Stuttgart: J.C. Cotta, 1824, которая принесла ему значительную известность в США и после которой его попросили дать отзыв на «Комментарии» судьи Стори (МоШ R. von. German Criticism of Mr. Justice Story’s “Commentaries on the Constitution of the United States” // American Jurist and Law Magazine. October 1835. Vol. 14. P. 330-345). Свою теорию Rechtsstaat он разрабатывал, в частности, в книге: Mohl R. von. Staatsrecht des Königreiches Württemberg. Tübingen:

H. Laupp, 1829–1831. Vol. 1–2, где он принял введенное Веклером различение деспотизма, теократии и конституционного государства, добавив, однако, четвертый тип – патриархальное государство (т. 1, с. 6–9). По ходу дела он дал, вероятно, самое точное определение конституционного государства, какое только можно найти в немецкой литературе: это государство, в котором «гражданин становится осведомлен о каждом изменении в цели или положениях любого закона не вследствие произвольных приказов высшей человеческой или божественной власти, а только посредством законов, в равной мере применяемых ко всем» (с. 182). См. также его книгу: Idem.

Das Recht der Steuerverwilligung nach den Grundsätzen der württembergischen Verfassung, mit Rücksicht auf entgegenstehende Bestimmungen des deutschen Bunde. Stuttgart: Liesching, 1836, где он дает одну из первых формулировок различения между материальным и процессуальным правом.

[В действительности автор этой работы – Пауль А. Пфицер. – Ред.] Далее, см.: Mohl R. von. Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates. Tübingen: Laupp, 1832–1834. Vol. 1–3; Idem. Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. Erlangen: Ferdinand Enke, 1855–1858. Vol. 1–3. Самая известная формулировка концепции Rechtsstaat принадлежит одному из консервативных теоретиков этого периода, Фридриху Ю. Шталю. В работе «Философия права» он дает следующее определение: «Государство должно быть правовым государством – это лозунг и, по правде говоря, еще и тенденция последнего времени. Оно должно точно и неизменно определять и гарантировать направления и границы своей деятельности, сферу свободы граждан, и не навязывать от своего лица или напрямую какие-либо моральные идеи, выходящие за пределы сферы закона. Такова концепция Rechtsstatt, и она не утверждает, что государство должно ограничиться обеспечением правопорядка или только защитой прав индивида. Она ничего не говорит о содержании или цели государства, но определяет лишь образ действий и метод их достижения» (Stahl F.J. Die Philosophie des Rechts / 5th ed. Vol. 2: Rechts- und Staatslehre, Pt. 2 (1837). Tübingen; Leipzig: J.C.B. Mohr, 1878. P. 352). (Последние предложения в приведенном фрагменте направлены против крайней позиции, представленной, например, В. фон Гумбольдтом.)

462

См., например: «Noch mächtiger und unbesiegbarer muss aber der Liberalismus dann erscheinen, wenn man sich überzeugt, dass er nichts Anderes ist als der auf einer gewissen Stufe menschlicher Entwickelung notwendige Übergang des Naturstaats in den Rechtsstaat» [«Еще более сильным и непобедимым либерализм выглядит тогда, когда удается убедить себя, что он есть не что иное, как необходимое на определенном этапе человеческого развития преобразование естественного государства в правовое»] (Pfizer Р.А. Liberal, Liberalismus// Staatslexicon oder Enzyklopädie der sämmtlichen Staatswissenschaften / Ed. by C. von Rotteck, C.T. Welcker. Altona: J.F. Hammerich, 1845-1848. Vol. 8. P. 534).

463

Minnigerode L. Beitrag zu der Frage: Was ist Justiz- und was ist Administrativ-Sache? Darmstadt: Meyer, 1835. P. 8. См. также: Pfizer P.A. Das Recht der Steuerverwilligung, где, как уже указывалось в примечании 27, автор говорит о различии между нормами материального и процессуального права.

464

Следует отметить, что существовало серьезное расхождение во мнениях между южной Германией, где было сильным французское влияние, и северной Германией, где, по-видимому, преобладало сочетание влияний старой тевтонской традиции, теоретиков естественного права и английского примера. В частности, группа южногерманских юристов, которая составила политическую энциклопедию (см. выше примечание 27), ставшую самым влиятельным руководством для либерального движения, явно находилась под влиянием таких французов, как Бенжамен Констан и Франсуа Гизо. О значимости «Staatslexikon» [этой энциклопедии. – Ред.] см.: Zehner Н. Das Staatslexikon yon Rotteck und Welcker: eine Studie znr Geschi elite des dentschen Fruhliberalismus. Jena: G. Fisher, 1929; о преимущественно французском влиянии на южногерманский либерализм см.: Fickert A. Montesquius nnd Ronsseans EinflnB anf den vormarzlichen Liberalismus Badens. Leipzig: Queller und Meyer, 1914. См.: Wilhelm T. Die englische Verfassnng und der vormarzliche deutsche Liberalismus: eine Dar-stellung und Kritik des Verfassungsbildes der liberalen Fuhrer. Stuttgart: W. Kohlhammer, 1928. Газличие традиций проявилось позднее в том факте, что если в Пруссии судебный контроль был распространен, хотя бы в принципе, на вопросы, по которым административные учреждения были наделены дискреционными полномочиями, то в южной Германии такие вопросы однозначно исключались из сферы судебного контроля.

465

Anschutz G. Verwaltungsrecht // Systematische Rechtswissenschaft. Berlin: B.G. Teubner, 1906. F. 352.

466

См.: Lasker Е. Polizeigewalt und Rechtsschutz in Preußen // Deutsche Jahrbücher für Politik und Literatur. 1861. Vol. 1. P. 27-48; переиздано: Idem. Zur Verfassungsgeschichte Preußens. Leipzig: F.A. Brockhaus, 1874. P. 179-212. Эта статья поучительна еще и тем, что демонстрирует, насколько сильно пример Англии влиял на северную Германию.

467

Типичной работой, развивающей этот подход, является: Bdhr О. Der Rechtsstaat: Eine pnblicistische Skizze. Cassel: Wigand, 1864.

468

См.: Gneist R. von. Der Rechtsstaat. Berlin: Julius Springer, 1872, и особенно второе расширенное издание той же работы: Idem. Der Rechtsstaat und die Yerwaltungsgerichte in Deutschland. Berlin: Julius Springer, 1879. О том, какое значение придавалось работе фон Гнейста в то время, можно судить по названию анонимного памфлета того периода: Herr Professor Gneist, oder der Retter der Gesellschaft durch den “Rechtsstaat”. Berlin: Schopp-meyer, 1873 [«Господин профессор Гнейст, или Спаситель общества с помощью правового государства»].

469

См., например: Radbruch G. Einfiihrung in die Rechtswissenschaft / 2^nd ed. Leipzig: Quelle und Meyer, 1913 [Радбрух Г. Введение в науку права. M.: Труд, 1915]; Fleiner F. Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts / 8^th ed. Tubingen: Mohr, 1928; Forsthoff E. Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Munich: C.H. Beck, 1950. Vol. 1. P. 394.

470

Фактически неверно, когда о раннем этапе этой работы, проделанной в Германии, высказываются суждения вроде того, которое содержится у Франца Леопольда Неймана, будто бы «нет ничего общего между английской идеей верховенства закона и немецкими доктринами Rechtsstaat» (Neumann F.L. The Concept of Political Freedom // Columbia Law Review. 1953. Vol. 53. P. 910; переиздано: Idem. The Democratic and the Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory. Glencoe, IL: The Free Press, 1957. P. 169; см. также противоположные утверждения там же, с. 22). Это может быть справедливо применительно к выхолощенной концепции лишь «формального» Rechtsstaat, ставшей доминирующей к концу столетия, но не об идеалах, вдохновлявших либеральное движение первой половины века и не о теоретических концепциях, направлявших реформу административной юрисдикции в Пруссии. В частности, Рудольф фон Гнейст вполне сознательно выбрал для себя образцом английскую ситуацию (и был, кстати говоря, автором влиятельной монографии об английском «административном праве» [Gneist В. von. Das englische Verwaltungsrecht mit Einscluss des Heeres, der Gerichte und der Kirche. Vol. 1: Geschichte des englischen Verwaltungsrechts; Vol. 2: Das heutige englische Verwaltungsrecht. Berlin: Julius Springer, 1867. – Ред.] и если бы Альберт В. Дайси знал о ней, это уберегло бы его от столь полного непонимания, как употреблялся термин «административное право» на континенте). Немецкая калька выражения rule of law – Herrschaft des Gesetzes – часто использовалась как синоним Rechtsstaat.

471

Lowell A.L. Governments and Parties in Continental Europe. New York: Houghton, Mifflin, 1896. Vol. 1. P. 44.

472

Dicey. Law of the Constitutio (книга на основе лекций, прочитанных в 1884 году).

473

Позднее Дайси, по крайней мере частично, осознал свою ошибку. См. его статью: Idem. Droit Administratif in Modern French Law // Law Quarterly Review. 1901. Vol. 17. P. 302-318.

474

Sieghart M.A. Government by Decree. London: Stevens, 1950. P. 221.

475

Allen C.K. Law and Orders: An Inquiry into the Nature and Scope of Delegated Legislation and Executive Powers in England. London: Stevens, 1945. P. 28.

476

Из речи Джона Селдена на парламентских слушаниях по вопросу о свободе подданных в 1627-1628 годах (Proceedings in Parliament Relating to the Liberty of the Subject, 1627-1628 // Howell T.B. A Complete Collection of State Trials and Proceedings for High Treason and Other Crimes and Misdemeanors from the Earliest Period to the Year 1783. London: T.C. Hansard, 1816-1828. Vol. 3. P. 170).

477

В последнее время вышло большое число публикаций о значении принципа верховенства закона, и здесь мы можем перечислить только самые важные: Allen С.К. Law and Orders: An Inquiry into the Nature and Scope of Delegated Legislation and Executive Powers in England. London: Stevens, 1945; особенно c. 274-275; Barker E. The Rule of Law // Political Quarterly. 1914. Vol. 1. P. 117-140, переиздано: Idem. Church, State, and Study. London: Methuen, 1930. P. 171-192; Bellot H.L. The Rule of Law // Quarterly Review. 1926. Vol. 246.

P. 346-365; Collingwood B.G. The New Leviathan; or, Man, Society, Civilization, and Barbarism. Oxford: Clarendon Press, 1942. Ch. 39. P. 326-332; Dickinson I Administrative Justice and the Supremacy of Law in the United States. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1927; Friedrich C.J. Constitutional Government and Democracy: Theory and Practice in Europe and America. Boston: Little, Brown, and Co., 1941; Goodnow F.J. Politics and Administration: A Study in Government. New York: Macmillan, 1900; Holcombe A.N. The Foundations of the Modern Commonwealth. New York: Harper and Brothers, 1923. Ch. 11. P. 436-479; Jones H.W. The Rule of Law and the Welfare State // Columbia Law Review. 1958. Vol. 58. P. 143-156; Lippmann W.

An Inquiry into the Principles of the Good Society. Boston: Little, Brown, and Co., 1937; burton H.H. A Government of Law or a Government of Men // North American Review. 1911. Vol. 193. P. 1-25; Mcllwain C.H. Government by Law // Foreign Affairs: An American Quarterly Review. 1935-1936. Vol. 14; переиздано: Idem. Constitutionalism and the Changing World. Cambridge: Cambridge University Press, 1939. P. 266-282; Neumann F.L. The Democratic and the Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory. Glencoe, IL: The Free Press, 1957; Pen-nock J.B. Administration and the Rule of Law. New York: Farrer and Rinehart, 1941; Pound B. Rule of Law // Encyclopedia of the Social Sciences. Vol. 13. P. 463-466; Idem. The Rule of Law and the Modern Social Welfare State // Yanderbilt Law Review. 1953. Vol. 7. P. 1-34; Wilson F.G. The Elements of Modern Politics: An Introduction to Political Science. New York: McGraw-Hill, 1936; см. также: Rule of Law: A Study / Inns of Court Conservative and Unionist Society. London: Conservative Political Centre, 1955.

Leroy М. La Loi: Essai sur la theorie de l’autorite dans la democratic. Paris: У. Giard and E. Briere, 1908; Picot A. L’Etat fonde sur le droit et le droit penal. Basel: Helbling and Lichtenhahn, 1944 (= Actes de la Societe Suisse de Juristes / Yerhandlungen des Schweize-rischen Juristenvereins / Atti della Society svizzera dei Giuristi). P. 201a-208a; Waline M. L’Individualisme et le droit. Paris: Editions Domat Montchrestien, 1949.

Поведение Карла Шмитта при гитлеровском режиме не отменяет того факта, что среди современных немецких работ на эту тему его труды по-прежнему относятся к числу самых серьезных и проницательных; см., в частности: Schmitt С. Yerfassungslehre. Munich: Duncker und Humblot, 1928\Idem. Der Hiiter der Yerfassung. Tubingen: Mohr, 1931. Равно важны для донацистской истории мысли следующие работы: Heller Н. Rechtsstaat Oder Dictatur? Tubingen: Mohr, 1930; Idem. Staatslehre. Leiden: А.ЛУ. Sijthoff, 1934; Darmstadter F.

Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates: Eine Untersuchung zur gegenwartigen Krise des liberalen Staatsgedankens. Heidelberg: C. Winter, 1930; Idem. Rechtsstaat Oder Machtstaat? Berlin: Rothschild, 1932. См.: Hallowell J.H. The Decline of Liberalism as an Ideology: With Particular Reference to German Politco-Legal Thought. Berkeley: University of California Press, 1943. Из немецкой послевоенной литературы см. в частности: Bohm F. Freiheitsordnung nnd soziale Frage § Grundsatzfragen der Wirtschaftsordnung: Yortagszyklus. Berlin: Duncker und Humblot, 1954. P. 71-95; Menger C.-F. Der Begriff des sozialen Rechtsstaates im Bonner Grundge-setz. Tubingen: J.C.B. Mohr, 1953; Lange R. Der Rechtstaat als Zentralbegriff der neuesten Straf-rechtsentwicklung. Tubingen, 1952; Recht, Staat, Wirtschaft; Schriftenreihe des Innenministers des Landes Nordrhein-Westfalen fur staatswissenschaftliche Fortbildung / Ed. by H. Wandersleb. Stuttgart: Kohlhammer; Dusseldorf: L. Swann, 1949-1953. Vol. 1-4; Marcic R. Yom Gesetzesstaat znm Richterstaat. Yienna: Springer, 1957.

Особенно важна в первую очередь в связи с взаимоотношениями между демократией и Rechtsstaat обширная швейцарская литература, находящаяся преимущественно под влиянием Фрица Фляйнера и его ученика и последователя Заккарии Джакометти. В первую очередь следует назвать книги: Fleiner F. Schweizerisches Bundesstaatsrecht. Tubingen: Mohr, 1923 (новое издание под редакцией Джакометти: Zurich: Polygraphischer Yerlag; 1949); Idem. Institutionen des deutschen Yerwaltungsrechts / 8^th ed. Tubingen: Mohr, 1928; Giacometti Z. Die Yerfassungsgerichtsbarkeit des schweizerischen Bundesgerichtes (die staatsrechtliche Beschwer-de). Zurich: Polygraphischer Yerlag, 1933. Также см. посвященный Джакометти сборник под заголовком: Demokratie nnd Rechtsstaat: Festgabe zum 60. Geburtstag von Zaccaria Giacometti. Zurich: Polygraphischer Yerlag, 1953, особенно статью: Kdgi W. Rechtsstaat nnd Demokratie (Antinomie und Synthese) (c. 107-142); Baumlin R. Die rechrsstaatliche Demokratie: eine Untersuchung der gegenseitigen Beziehungen von Demokratie und Rechtsstaat. Zurich: Polygraphischer Yerlag, 1954; Grossmann R.H. Die staats- und rechtsideologischen Grundlagen der Yerfassungsgerichtsbarkeit in den U.S.A. und der Schweiz: Eine Studie in amerikanischem nnd schweizerischem Staats- nnd Rechtsdenken. Dissertation. Zurich: Schulthess, 1948; Kdgi W. Die Yerfassung als rechtliche Grnndordnung des Staates: Untersuchungen uber die Entwicklungsten-denzen im modernen Yerfassnngsrecht. Zurich: Polygraphischer Yerlag, 1945; Demokratie, Gleich-heit und Egalitarismus // Die Schweiz: Ein nationales Jahrbuch [Vol. 25]. Bern: Jahrbuch Verlag, 1954. P. 36-45; и особенно: Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision //Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins. Bk. 4. Basel, 1956; Imboden M. Der Schutz vor staatlicher Willkur. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945; Idem. Das Gesetz als Garantierechtsstaatlicher Verwaltung. Basel: Heb-ling, 1954; Brunner A. Rechtsstaat gegen Totalstaat. Dissertation. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1948. Vol. 1-2; и сборник: Die Freiheit des Burgers im schweizerischen Recht: Festgabe zur Hundert-jahrfeier der Bnndesverfassung / La liberte du citoyen en droit suisse: recneil dn centenaire de la constitution federale publie. Zurich: Polygraphischer Yerlag, 1948.

См. также: Polak C.H.F. Ordening en Rechtsstaat. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1951; Lacambra LegazL. El Estado de derecho I I Revista de administracion publica. 1951. Vol. 2. P. 13-34; Battaglia F. Stato etico e Stato di diritto // Rivista internazionale di filosofia di diritto. 1937. Vol. 17. P. 237-287; Report of the International Congress of Jurists, held June 13-20, 1955, at Athens. The Hague: International Commission of Jurists, 1956.

478

Недавно этот базовый принцип подлинно либеральной системы был четко сформулирован Нейманом: «Самое важное и, пожалуй, решающее требование либерализма состоит в том, что вмешательство в права, закрепленные за индивидом, разрешено только на основе общих, а не индивидуальных законов» (Neumann F.L. The Democratic and the Authoritarian State. P. 31);«Либеральная правовая традиция покоится, таким образом, на очень простом утверждении: вторжение государства в пределы индивидуальных прав возможно только в том случае, если государство может обосновать свое притязание ссылкой на общий закон, регулирующий неопределенное число будущих случаев; это исключает законы, имеющие обратную силу, и требует разделения законодательных и судебных функций» (Ibid. Р. 166). Ср. с цитатой, приведенной в примечании 12 к предыдущей главе. Кажущееся незначительным смещение акцентов, которое, с ростом правового позитивизма, сделало эту доктрину неэффективной, хорошо заметно при сравнении двух характерных утверждений конца прошлого столетия. Адемар Эсмен видит сущность свободы в ограничении власти посредством «des regies fixes, connues d’avance, qni, dans le cas donne, dieteront an sonverain sa decision» [«установленных правил, известных заранее, которые, в каждом данном случае, диктуют властителю его решение»] [курсив Ф.А. Хайека. – Ред.] (Esmein A. Elements de droit constitutionnel frangais et compare [1896] / Ed. by H. Xbzard; 7^th ed. Paris: L. Tenin, 1921. Vol. 1. P. 22).

Однако для Георга Еллинека «alle Freiheit ist einfach Freiheit von gesetzwidrigem Zwange» [«вся свобода – это просто свобода от незаконного принуждения»] (Jellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechte. Freiburg: J.C.B. Mohr, 1892. P. 98). В первом случае допустимо только принуждение, требуемое законом, а во втором – всякое принуждение, не запрещаемое законом!

479

Stoll Н. Rechtsstaatsidee und Privatrechtskehre // Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. 1925. Vol. 76; особенно c. 193-204.

480

Ср. утверждение Фрэнсиса Бэкона: «Ибо верховная абсолютная власть не может ограничить самое себя, а то, что по природе своей подлежит отмене, не может быть установлено навек» (цит. по: Mcllwain С.Н. The High Court of Parliament. New Haven: Yale University Press, 1910). [В действительности это утверждение Бэкона цит. в работе: Dicey. Law of the Constitution. P. 62, n. 2. Первоисточник цитаты: Bacon F. History of King Henry YII from the Works of Francis Bacon, Baron Yerulam, Yisconnt St. Albans, and Lord High Chancellor of England. Printed by R. Gosling, 1730. Vol. 3. P. 463 (Бэкон Ф. История правления короля Генриха YII. М.: Наука, 1990. С. 92). – Ред.]

481

См.: Jellinek G. Die Rechtliche Natur der Staatenvertrage: Ein Beitrag zur juristischen Construction des Yolkerrechts. Yienna: A. Holder, 1880. P. 2-3; Kelsen H. Hauptprobleme der Staats-rechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Tubingen: J.C.B. Mohr, 1911. P. 50 ff.; cp.: «In tota jurisprudentia nihil est quod minus legaliter tractari possit quam ipsa principia» [«Bo всей юриспруденции нет ничего, что отвечало бы понятию закона меньше, чем ее исходные основы»] (Winckler В. Soltquellensis Principiorum juris libri quinque, in quibus genuina iuris, tam Xaturalis quam Positivi, principia, firmissima Iurisprudentiae fundamenta ostenduntur, ejusque summus finis ob oculos ponitur, & Divina autoritas probatur. Leipzig: Imprimebat Laurentius Cober, 1615).

482

См.: Fleiner F. Ausgewahlte Schriften und Reden. Zurich: Polygraphische Verlag, 1941; в этой книге см. эссе «Tradition, Dogma, Entwicklung als aufbauende Krafte der schweizerischen Demokratie» (c. 288-302); Duguit L. Traite de droit constitutionnel / 2^nd ed. Paris: E. de Boccars, 1921-1925. Vol. 1: La regie de droit – Le probleme de L’Etat. P. 408-409.

483

Видимо, неверное понимание этого момента вызывает у Лайонела Роббинса опасение, что, предлагая «идею государства, деятельность которого чрезмерно ограничена исполнением известных законов, в результате чего исключаются функции инициативы и усмотрения, которые нельзя убрать из картины, не исказив ее», мы чрезмерно упрощаем свою позицию и делаем ее предметом насмешек (Bobbins L. Freedom and Order // Economic and Public Policy / Ed. by A. Smithies. Washington, DC: Brookings Insitution, 1955. P. 153).

484

См.: Glaser S. Nullum crimen sine lege // Journal of Comparative Legislation and International Law. 1942. 3^rd ser. Vol. 24. P. 29-41; Gerland H.B. Nulla poena sine lege // Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung: Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung. Berlin: Hobbing, 1929. Vol. 1. P. 368-386; Hall J. NTulla poena sine lege // Yale Law Journal. 1937-1938. Vol. 47; Morandiere L.J. de la. De la regie “nulla poena sine lege”. Doctoral dissertation. Paris: L. Larose et L. Tenin, 1910; Schottldnder A. Die geschichtliche Entwicklnng des Satzes: Nulla poena sine lege. Breslau: Schletter, 1911; GiaccM O. Precedenti canonistici del principio “Nullum crimen sine proevia lege poenali” // Studi in onore di F. Scaduto. Florence: Casa eitrice poligrafia universitaria del dott. C. Cya, 1936. Vol. 1. P. 187. О роли принципа как основного условия верховенства закона см.: Dicey. Law of the Constitution. P. 187.

485

См., в частности: Schmitt C. Unabhängigkeit der Richter, Gleichheit vor dem Gesetz und Gewährleistung der Privateigentums nach der Weimarer Verfassung: Ein Rechtsgutachten zu den Gesetzentwürfen über die Vermögensanseinandersetzung mit den frührer regierenden Fürstenhäusern. Berlin: Walter de Gruyter, 1926; Idem. Verfassunglehre. Munich; Leipzig: Duncker und Humbolt, 1928.

486

Об этом разграничении см.: Laband Р. Staatsrechts des deutschen Reiches / 5^th ed. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1911-1914. Vol. 2. P. 54-56; Seligmann E. Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinne. Berlin: Guttentag, 1886; Haenel A. Studien zum deutschen Staatsrechte.

Vol. 2: Gesetz im formellen und materiellen Sinne. Leipzig: Verlag H. Haessel, 1873-1888; обсуждение дальнейшего развития и текущего состояния немецкой мысли об этом предмете см.:

Zeidler К. Maßnahmegesetz und «klassisches» Gesetz: Eine Kritik. Karlsruhe: C.F. Müller, 1961; Bökenförde E. W. Gesetz und gesetzgebende Gewalt: Von den Anfängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus. Tübingen: Mohr Siebeck, 1958;

Kopp H. W. Inhalt und Form der Gesetze als ein Problem der Rechtstheorie; mit vergleichender Berücksichtigung der Schweiz, Deutschlands, Frankreichs, Grossbritanniens und der USA. Dissertation. Zürich: Polygraphischer Verlag, 1958; и особенно: Huber К. Rechtsgesetz und Maßnahmegesetz: eine Studie zum rechtsstaatlichen Gesetzesbegriff. Dissertation. Berlin: Duncker und Humblot, 1963;

Duguit L. Traité de droit constitutionnel. Vol. 1. P. 539-550; Garré de Malberg B. La Loi: Expression de la volonté générale: étude sur le concept de la loi dans la constitution de 1875. Paris: Sirey, 1931.

В этой связи очень важен ряд дел в рамках американского конституционного права, из которых мы можем здесь упомянуть только два. Вероятно, самое известное – решение судьи Мэтью в деле 1884 года: «Не каждый акт, имеющий форму законодательства, является законом. Закон – это нечто большее, чем просто воля, применяемая как акт власти. Он должен быть не особым правилом для отдельного человека или отдельного случая, а, как сказал мистер Уэбстер в своем знаменитом определении, „общим законом; законом, который сначала выслушивает и лишь потом осуждает; который сначала проводит расследование, а приговор выносит только после судебного разбирательства“, так чтобы „каждый гражданин пользовался своей жизнью, свободой, собственностью и привилегиями под защитой общих правил, направляющих общество“, и, таким образом, должен исключать, как несовместимые с надлежащей правовой процедурой, законодательные акты, предусматривающие применение наказания без рассмотрения дела судом, законы о лишении прав состояния в отношении конкретного лица, законы о конфискации, законы, отменяющие судебные решения, и законы о передаче собственности одних людей другим, законодательные осуждения и указы и другие подобные особые, частные и произвольные случаи применения власти, имеющие форму законодательных актов. Произвольная власть, реализующая с помощью принуждения свои указы в ущерб правам и собственности своих граждан, не является законом, независимо от своей формы – декрета единоличного правителя или безличного множества людей. И ограничения, налагаемые нашим конституционным правом на действия правительств, как национального, так и штатов, существенны для сохранения публичных и частных прав, несмотря на представительный характер наших политических институтов. Принуждение к соблюдению этих ограничений посредством судебного процесса есть тот инструмент, с помощью которого самоуправляющиеся сообщества защищают права индивидов и меньшинств как против силы множеств, так и против принуждения со стороны представителей власти, преступающих границы своих полномочий, даже в том случае, если они действуют от имени государства и опираются на его силу» (Hurtado ». California, 110 U.S. 516, at 535 [1884]). Cp. с более поздним высказыванием в другом деле: «Законодательный акт создает правило для всех: это не приказ или указание некоему индивиду; он постоянен, а не преходящ. Закон универсален в применении; это не внезапный приказ кому-либо или относительно какого-либо лица» (State ». Bolojf, 138 Or 568, at 611; 646 4 P2d 326; 7 P2d 775 [1932]).

487

См.: «В действительности огромная масса законодательных актов вообще не является законами, если выражаться строго на языке юриспруденции. Закон – это общий приказ, применимый ко множеству случаев. „Специальные акты“, заполняющие свод законов и поглощающие силы парламентских комитетов, применимы только к одному случаю. Они не устанавливают правил, в соответствии с которыми будут строиться железные дороги, они устанавливают, что такая-то и такая-то железная дорога должна быть проведена от этого места до этого, и не имеют отношения ни к какой другой транзакции» (Bagehot W. The English Constitution [1867] // Idem. Works. Vol. 5. P. 254-255). Сегодня эта тенденция зашла настолько далеко, что видный английский судья был вынужден задаться вопросом:

«Не дожили ли мы до времени, когда для закона, понимаемого в смысле „законодательный акт парламента“, нужно найти какое-то другое слово вместо слова „закон“? Возможно, „пара-закон“, или даже „суб-закон“» (Radcliffe C.J. Law and the Democratic State: Being the Presidential Address of the Right Hon. Lord Radcliffe, President of the Holdsworth Club of the Faculty of Law in the University of Birmingham, 1954-1955. Birmingham: Holdsworth Club of the University of Birmigham, 1955. P. 4). См. также: «Wir sollten es uns einmal überlegen, ob wir nicht hinfort unter diesem ehrwürdigen Namen „Gesetz“ nur solche Normen setzen und Strafdrohungen nur hinter solche Normen stellen sollten, die dem Jedermann „das Gesetz“ zu werden vermögen. Sie, nur sie, seien „Gesetze“! Alle übrigen Regelungen – die technischen Details zu solchen echten Gesetzen oder selbstständige Vorschriften ephemeren Charakters – sollten äußerlich abgesondert unter einem anderen Namen, als etwa „Anordnungen“ ergehen und allenfalls Sanktionen nicht strafrechtlichen Charakters vorsehen, auch wenn die Legislative sie beschließt» [«Нужно, наконец, подумать, не пора ли нам впредь называть почтенным словом „закон“ лишь такие нормы, которые могут стать „безусловным законом“ для обычных людей и грозить наказанием только за их нарушение. Они и только они должны считаться „законами“! Все прочие акты – технические пояснения к настоящим законам или отдельные предписания эфемерного характера – следует выделить в особую группу под другим названием – скажем, „распоряжения“ – и не предусматривать за их нарушения уголовной ответственности, даже если они принимаются законодательными органами»] (Jahrreiss Н. Freiheit und Sozialstaat. Krefeld: Scherpe, 1957; переиздано: Idem. Mensch und Staat: Rechtsphilosophische, staatsrechtliche und völkerrechtliche Grundfragen in unserer Zeit. Cologne: C. Heymann, 1957. P. 15).

488

Интересно поразмышлять, как пошло бы развитие, если бы в то время, когда палата общин добилась исключительного права контролировать расходы, а значит, и администрацию, палате лордов удалось бы получить исключительное право устанавливать общие законы, включая принципы налогообложения частных лиц. Такое разделение компетенции двух законодательных палат никогда не проводилось на практике, хотя, быть может, об этом стоило бы подумать.

489

См.: Wade H.W. The Concept of Legal Certainty // Modern Law Review. 1941. Vol. 4. P. 183-199; Jahrreiss H. Berechenbarkeit und Recht. Leipzig: T. Weicher, 1927; Emge C.A. Sicherheit und Gerechtigkeit: Hire gemeinsame metajuristische Wurzel. Berlin: Akademie der Wissenschaf-ten in Komission bei W. De Gnyter, 1940; Roubier P. Theorie generale du droit: histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales. Paris: Recueil Sirey, 1946; особенно c. 267-279. См. также: Siches L.R. Human Life, Society, and Law: Fundamentals of the Philosophy of Law// Latin American Legal Philosophy. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1948. P. 7-341.

490

Cp.: Phillips G. Notes: The Rule of Law // Journal of Comparative Legislation. 1934. Vol. 16. P. 302-304; и цитируемую там литературу. См., однако: Montesquieu. Spirit of Laws. Bk. 6. Ch. 2 Монтескье. О духе законов. Кн. 6. Гл. 2], и обширное рассуждение Макса Вебера: Мах Weber on Law in Economy and Society / Ed. by M. Rheinstein. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1954; также см.: Neumann F.L. The Democratic and the Authoritarian State. P. 40.

491

Примечательно, что те же самые люди, которые подчеркивают неопределенность закона, чаще всего в качестве единственной цели науки о праве выдвигают предсказание судебных решений. Если бы закон был таким неопределенным, как порой утверждают эти авторы, то, как они сами показывают, вообще не существовало бы никакой науки о праве.

492

См.: «Жизненно важная, устойчивая часть закона заключается не в правилах, а в принципах – в исходных пунктах рассуждения. Принципы остаются сравнительно неизменными или развиваются в устойчивом направлении. Правила живут сравнительно недолго.

Они не развиваются; их отменяют и заменяют другими правилами» (Pound R. Why Law Day? // Harvard Law School Bulletin. 1958. Vol. 10. P. 4).

493

См.: Lem E.H. An Introduction to Legal Reasoning. Chicago: University of Chicago Press, 1949; впервые: The University of Chicago Law Review. 1948. Vol. 15. P. 501-574.

494

См.: Brunet B. Le Principle d’égalité en droit français. Doctoral dissertation, Université de Paris Faculté de Droit. Paris: F. Alcan, 1910; Bümelin M. Die Gleichheit vor dem Gesetz: Rede gehalten bei der akademischen Preisverteilung am 6. November 1928. Tübingen: Mohr, 1928; Mainzer O. Gleichheit vor dem Gesetz, Gerechtigkeit und Recht: Entwickelt an der Frage: welche Gewalten bindet der Gleichheitssatz in Art. 109 IRY? Berlin: J. Springer, 1929; Kaufmann E. et al. Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichs Verfassung; Der Einfluss des Steurrechts auf die Begriffsbildung des öffentlichen Rechts. Berlin: Walter de Gruyter, 1927 (= Veröffentlichungen der Yereinigung deutscher Staatsrechtslehre. № 83); Leibholz G. Die Gleichheit vor dem Gesetz: eine Studie auf rechtsvergleichender und rechtsphilosophischer Grundlage. Berlin: O. Liebermann, 1925; Nef H. Gleichheit und Gerechtigkeit. Zürich: Polygraphischer Yerlag, 1941; Ipsen H.P. Gleichheit // Die Grundrechte: Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte / Ed. by F.L. Neumann, H.C. Nipperdey, U. Scheuner. Berlin: Duncker und Humblot, 1954. Vol. 2. P. 111-198; Llorens E.L. La Igualdad ante la Ley. Murcia: Instituto de estudios politicos de la Universidad de Murcia, 1934.

495

Хорошей иллюстрацией того, как запрет дискриминации можно обойти с помощью требований, сформулированных в абстрактных терминах, является немецкий таможенный тариф 1902 года (все еще действовавший в 1936 году), в котором для того, чтобы избежать выполнения обязательств по режиму наибольшего благоприятствования, была установлена особая тарифная ставка для «бурых или пятнистых коров, выращенных на высоте не менее 300 метров над уровнем моря и каждое лето не менее месяца проводивших на высоте не менее 800 метров» (цит. по: Haberler G. The Theory of International Trade with its Application to Commercial Policy. London: W. Dodge and Co., 1936. P. 339).

496

Ср. со ст. 4 конституции Швейцарской конфедерации: «Die Verschiedenheiten, die der Gesetzgeber aufstellt, mtissen sachlich begrundet sein, d.h. auf verminftigen und ansschlaggebenden Erwagungen in der Natur der Sache beruhen derart, dass der Gesetzgeber nnr durch solche Unterscheidnngen dem inneren Zweck der Ordnnng der betreffenden Lebensverhaltnisse» [«Установленные законодателем различия должны быть основаны на фактах; это означает, что они должны исходить из обоснованных и существенных аспектов рассматриваемого им вопроса таким образом, что только с помощью этих различий законодатель может обеспечить соответствие закона той цели, ради которой осуществляется регулирование данной ситуации»]. [В действительности ст. 4: «Все швейцарцы равны перед законом. В Швейцарии не существует ни отношений подданств, ни привилегий – местных, по рождению, личных и фамильных» (The Federal Constitution of Switzerland / Trans, by C. Hughes. Oxford: Clarendon Press, 1954. P. 6-7, 173 [Конституции буржуазных государств Европы. М.: Иностранная литература, 1957. С. 977]). Цитата, которую приводит Хайек, содержится в работе: Die Glechkeit vor dem Gesetz / Ed. by E. Kaufmann et al. Berlin: Walter de Gruyter, 1927. P. 10, которая в свою очередь ссылается на книгу: Lampert U. Das schweizerische Bundesstaatsrecht. Zurich: Orell Fnssli, 1918. – Ред.]

497

Duguit L. Manuel de droit constitutionnel, théorie générale de l’état, le droit de l’état, les libertés publiques, organisation politique / 3^rd ed. Paris: Fontenoing and Cie., 1918. P. 96.

498

Мы ушли бы слишком далеко в сторону, если бы взялись разбирать здесь вопрос о том, насколько различие, которое в Европе проводится между «публичным» и «частным» правом, совместимо со свободой в рамках закона в англосаксонском смысле. Хотя такая классификация может быть полезной в некоторых отношениях, она служит тому, чтобы наделять законы, регулирующие отношения между человеком и государством, иным характером, нежели те, которые регулируют отношения между частными лицами, тогда как суть принципа верховенства закона состоит в том, что в обоих случаях характер регулирования должен быть одинаковым.

499

См. рецензию Уильяма С. Холдсворта на девятое издание работы Дайси «Введение в изучение английской конституции», которая содержит одну из последних по времени авторитетных формулировок традиционной концепции верховенства закона, опубликованных в Англии. Она заслуживает подробного цитирования, но здесь мы ограничимся только одним абзацем: «Принцип верховенства закона сегодня столь же ценен, как и всегда. Потому что он означает, что суды в состоянии присматривать за тем, чтобы официальные лица и организации не превышали полномочий, которыми их наделило государство, и воздерживались от злоупотреблений ими, а также чтобы права граждан определялись в соответствии с законами, писаными и неписаными. В той мере, в какой юрисдикция судов сворачивается, а официальные лица и организации наделяются чисто административными дискреционными полномочиями, принцип верховенства закона аннулируется. Он не аннулируется, если этим официальным лицам или организациям дано право судебного или квазисудебного усмотрения, хотя механизм, посредством которого применяется верховенство закона, не является судебным» (Law Quarterly Review. 1939. Vol. 55. P. 587-588). Cp. также: Vanderbilt A.T. The Doctrine of the Separation of Powers and Its Present-Day Significance. Lincoln: University of Nebraska Press, 1953.

500

См.: Carr С.Т. Delegated Legislation: Three Lectures. Cambridge: Cambridge University Press, 1921; Allen C.K. Law and Orders; особенно c. 114-115; а также сборник работ нескольких авторов: Die Übertragung rechtssetzender Gewalt im Rechtsstaat. Frankfurt: Institut zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten, 1952.

501

Ганс Губер подобным же образом называет понятие усмотрения «троянским конем в конституционном, административном праве» [Huber Н. Niedergang des Rechts und Krise des Rechtsstaates// Demokratie und Rechtsstaat: Festgabe zum 60. Geburtstag von Zaccaria Giacometti. P. 66).

502

Dicey A.V. The Development of Administrative Law in England // Law Quarterly Review. 1915. Vol. 31. P. 150.

503

См.: Mises L. von. Bureaucracy. Xew Haven: Yale University Press, 1944 \Мизес JL фон. Бюрократия. Челябинск: Социум, 2006].

504

См.: Freund Е. Administrative Powers over Persons and Property: A Comparative Survey. Chicago: University of Chicago Press, 1928. P. 71 ff.; Fuchs R.F. Concepts and Policies in Anglo-American Administrative Law Theory If Yale Law Journal. 1938. Vol. 47. P. 538-576;

Cooper R.M. Administrative Justice and the Role of Discretion // Yale Law Journal. 1938. Vol. 47. P. 577-602; Cohen M.R. Rule versus Discretion // Journal of Philosophy, Psychology and Scientific Methods. 1914. Vol. 11; переиздано: Idem. Law and the Social Order: Essays in Legal Philosophy. New York: Harcourt, Brace and Co., 1933; Marx F.M. Comparative Administrative Law: A Note on review of Discretion // University of Pennsylvania Law Review. 1938-1939. Vol. 87. P. 954-978; Treves G.E. Administrative Discretion and Judicial Control // Modern Law Review. 1947.

Vol. 10. P. 276-291; Laun R. von. Das freie Ermessen und seine Grenzen. Leipzig: Deuticke, 1910; Oertmann P. Die staatsbürgerliche Freiheit und das freie Ermessen der Behörden. Leipzig: B.G. Teubner, 1912; Tezner F. Das freie Ermessen der Yerwaltungsbehörden: Kritisch-systematisch erörtert auf Grund der österreichischen verwaltnngsgerichtlichen Rechtsprechung. Leipzig; Yienna: F. Deuticke, 1924; Menger C.-F. System des verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes: eine verwal tungsgerichtliche und prozeßvergleichende Studie. Tübingen: Mohr, 1954; AlexéefP. L’État – le droit – et le pouvoir discrétionnaire des autorités publiques // Revue internationale de la théorie du droit. 1928-1929. Vol. 3. P. 195-219. Также см.: Germann O.A. Zur Problematik der Ermessensentschiede // Festgabe zum siebzigsten Geburtstag von Erwin Ruck. Basel: Helbing und Lichenhahn, 1952. P. 173-196; Ehmke H. “Ermessen” und “unbestimmter Rechtsbegriff” im Verwaltungsrecht. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1960.

505

Cp. наблюдение Эдгара Воденхаймера в его поучительном обсуждении отношений между законом и администрацией: «Закон имеет отношение преимущественно к правам, а администрация – к результатам. Закон благоприятствует свободе и безопасности, а администрацию интересуют эффективность и быстрота решений» (Bodenheimer Е. Jurisprudence. New York: McGraw-Hill, 1940. P. 95).

506

Об этом см.: Lloyd D. Public Policy: A Comparative Study of English and French Law. London: University of London press, 1953; а также: Todsen H.H. Des Gesichtspunkt der Public Policy im englischen Recht unter besonderer Berücksichtigung der Lehre von den “contracts in restraint of trade”. Hamburg: P. Evert Verlag, 1937.

507

То, что англичане называют словом police в одних случаях переводится на немецкий как Politik, а в других – Polizei. То, что некогда называлось medical services police[служба медико-санитарной помощи], не было полицией в современном смысле слова, а «полицейская наука» начала XVIII века представляла собой просто-напросто административное право.

508

Giacometti Z. Die Freiheitsrechtskataloge als Kodifikation der Freiheit. Zürich: Orell Füssli, 1955; см. также: Hauriou M. Précis de droit constitutionnel / 2^nd ed. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1929. P. 625; Battaglia F. Le Carte dei diritti / 2^nd ed. Firenza: Sansoni, 1946.

509

Не слишком пессимистическое описание ужасов, которые могут нас ждать, см.: Huxley А. Brave New World. London: Chatto and Windus, 1932; Idem. Brave New World Revisited. New York: Harper, 1958; картину, внушающую еще большие опасения, так как она задумана не как предупреждение, а как описание «научного» идеала, см.: Skinner В.F. Walden Two. New York: Macmillan, 1948.

510

Букв.: «ты должен иметь тело» (лат.); в английском (впоследствии и американском) праве судебный приказ о передаче арестованного в суд для выяснения правомерности содержания его под стражей. В более широком смысле – совокупность процессуальных гарантий прав задержанных и арестованных.

511

См.: Vanderbilt А.Т. The Role of Procedure in the Protection of Freedom // Conference of Freedom and the Law. May 7, 1953; Fiftieth Anniversary Celebration / Ed. by A. Wesley. Chicago: University of Chicago Law School, 1953. P. 64-73; см. также часто цитируемое высказывание судьи Франкфуртера: «История свободы – это по большей части история соблюдения процессуальных гарантий» (McNabb v. United States, 318 U.S. 332, at 347 [1943]).

512

Radcliffe C.J. Law and the Democratic State. Birmingham: Holdsworth Club of the University of Birmigham, 1955. P. 16, а также: «Разве мы не дожили до времени, когда для закона, понимаемого в смысле „законодательный акт парламента“, нужно найти какое-то другое слово вместо слова „закон“? Возможно, „пара-закон“, или даже „суб-закон“» (с. 4). О ситуации в Америке см. важную статью: McCloskey R.G. American Political Thought and the Study of Politics // American Political Science Review. 1957. Vol. 51, особенно наблюдение, что американские суды проявляют «всепроникающую заботу о процессуальных тонкостях в сочетании с широкой терпимостью к материальным препятствиям для свободы. <.,.> В Америке забота о процессуальных правах проявляется намного более глубоко и неуклонно, чем забота о свободе в существенном смысле. На самом деле, если судить по фактам, придется признать, что свобода в очевидном смысле, как свобода беспрепятственно думать, говорить и делать, занимает не слишком почетное место в американской иерархии политических ценностей» (с. 126). Но налицо и растущее осознание этой опасности, хорошо выраженное Алленом Кейт-Лукасом: «Расчет на то, что одни лишь процессуальные нормы смогут обеспечить правосудие, есть ошибка современного либерализма. Она сделала возможной законность тоталитарных режимов, вроде гитлеровского» (Keith-Lucas A. Decisions about People in Need: A Study of Administrative Responsiveness in Public Assistance. Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1957. P. 156).

513

Madison J. The Alleged Tendency of the Plan to Elevate the Few at the Expense of the Many Considered in Connection with Representation (№ 57) // Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist. Oxford: B. Blackwell, 1948. P. 294 [Мэдисоп Дж. Федералист № 57 // Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. M.: Прогресс; Литера. С. 382].

514

См.: «Der Eingriff ist ein von einer gesellschaftlichen Gewalt ausgehender isolierter Befehl, der die Eigentümer der Produktionsmittel und die Unternehmer zwingt, die Produktionsmittel anders zu verwenden, als sie es sonst tun würden» (курсив мой. – Ф.Х.) [«Вмешательство – это исходящий от общественной власти обособленный приказ, заставляющий собственников средств производства и предпринимателей использовать средства производства иначе, чем они хотели бы»] (Mises L. von. Kritik der Interventionismus: Untersuchungen zur Wirtschaftspolitik und Wirtschaftsideologie der Gegenwart. Jena: G. Fisher, 1929. P. 6). См. также тщательное различение, проводимое в этой же работе между produktionspolitische и preispolitische Eingriffe [«вмешательством в производственную политику» и «в ценовую политику» соответственно]. Джон Стюарт Милль даже утверждает, что «доктрина свободной торговли… основана на принципе, хотя не менее прочном, совершенно различном от принципа индивидуальной свободы. Подчинение торговли или производства каким-либо ограничениям есть, конечно, стеснение и, как всякое стеснение, оно есть зло потому уже, что оно есть стеснение; но в этом случае оно относится к таким действиям индивидуума, в которые общество имеет полное право вмешаться, и если его вмешательство заслуживает осуждения, то единственно потому только, что не приводило на самом деле к тем последствиям, каких хотели достигнуть. Принцип индивидуальной свободы, будучи совершенно непричастен к доктрине свободной торговли, равно непричастен и к большей части тех вопросов, которые возникают относительно пределов этой доктрины: как, например, до какой степени может быть допущен контроль общества для предупреждения подделок, какого рода санитарные предосторожности и вообще какие меры могут быть справедливо сделаны обязательными для тех хозяев, у которых рабочие занимаются работами, опасными для здоровья» (Mill J.S. On Liberty // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 85 [Милль Дж.С. О свободе// О свободе: Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 373-374).

515

Поскольку одна из главных задач экономистов – анализ мер политики на предмет их целесообразности, не удивительно, что они должны были потерять из виду более общий критерий. Джон Стюарт Милль, признав, что «у них [англичан] нет принципа, которым бы они оценивали правильность или неправильность правительственного вмешательства» (Mill J.S. On Liberty. P. 8 [Милль Дж.С. О свободе // О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 295]), тем самым уже создал впечатление, что все это есть вопрос одной лишь целесообразности. И его современник, Нассау Уильям Сениор, обычно считающийся большим ортодоксом, примерно в то же время заявил следующее: «Единственным рациональным основанием государства, единственным основанием права управлять и соответствующей обязанности подчиняться, является целесообразность – общая польза общества» (цнт. по: Robbins L. The Theory of Economic Policy in English Classical Political Economy. London: Macmillan, 1952. P. 45). Однако оба они безусловно принимали как данность, что вмешательство в защищенную сферу индивида допустимо только тогда, когда оно предусмотрено общими нормами закона и совершенно недопустимо на основе одних лишь соображений целесообразности.

516

То же самое разграничение проводит Милль между «директивным» и «недирективным» вмешательством государства (Mill. Principles. Bk. 5. Ch. 11. Sec. 1. P. 942 [Милль. Основы. С. 950-951]). Это очень важное разграничение, и то, что все больше и больше считалось, что вся государственная деятельность имеет «директивный» характер, было одной из главных причин нежелательного развития событий в наше время. Я не использую здесь термины Милля потому, что мне кажется нецелесообразным называть его «недирективную» деятельность правительства «вмешательством». Последний термин больше подходит для обозначения вторжений в защищенную частную сферу, которые могут осуществляться только «директивными» методами.

517

См. точный анализ у Милля: Mill. Principles. Bk. 5. Ch. 11. Sec. 3. P. 944-945 [Милль. Основы. С. 952-953].

518

Smith. Wealth of Nations. Bk. 5. Chap 1. Pt. 2. Vol. 2. P. 214 [Смит. Богатство народов. Кн. 5. Гл. 1. Отд. 3. С. 675-676]; см. также его аргумент в пользу того, чтобы об общественных работах заботилось не центральное правительство, а местные власти: Ibid. Р. 222 [Там же. С. 683].

519

Есть, наконец, теоретически интересная, пусть и не имеющая большого практического значения ситуация, в которой определенные услуги хотя и могут быть предоставлены частным образом на конкурентной основе, но рыночная калькуляция включает либо не все связанные с ними издержки, либо не все создаваемые выгоды, а потому может показаться желательным установить особые сборы или предоставить особые субсидии всем, кто участвует в такого рода деятельности. Возможно, эти случаи могут быть отнесены к числу мер, посредством которых государство может помогать частному производству не с помощью специфического вмешательства, но действуя в соответствии с общими правилами.

То, что эти случаи не имеют большой практической значимости не потому, что соответствующие ситуации встречаются нечасто, а потому, что редко удается установить величину «расхождения между предельным общественным чистым продуктом и предельным частным чистым продуктом», – теперь признано автором, который больше, чем кто-либо еще, сделал для привлечения к ним внимания, см.: «Однако следует признать, что у нас редко имеется достаточно знания, чтобы мы могли решить, в каких областях и в какой степени государство вследствие [разрыва между частными и общественными издержками] могло бы с пользой вмешиваться в индивидуальную свободу выбора» (Ргдои А.С. Some Aspects of the Welfare State // Diogenes. 1954. Vol. 7. P. 6).

520

См.: Mises L. von. Kritik der Interventionismus. Jena: G. Fisher, 1929.

521

Freund Е. Administrative Powers over Persons and Property: A Comparative Snrvey. Chicago: University of Chicago Press, 1928. P. 98.

522

О лицензировании см.: Gellhorn W. Individual Freedom and Governmental Restraints. Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1956; особенно гл. 3, с. 105-151. Я бы не стал освещать этот вопрос так бегло, если бы познакомился с этой работой до того, как глава была закончена. Я уверен, что мало кто из иностранных наблюдателей и, возможно, даже американцев осознает, сколь далеко зашла эта практика в США в последнее время – на самом деле, настолько далеко, что уже превратилась в одну из реальных угроз будущему экономическому развитию Америки.

523

См., в частности: Commons J.R. The Legal Foundations of Capitalism. New York: Macmillan, 1924 [Kommohc Дж.Р. Правовые основания капитализма. M.: Высшая школа экономики, 2011]; Hamilton W.H., Adair D. The Power to Govern: The Constitution – Then and Now. New York: WAY. Norton, 1937; Clark J. M. Social Control of Business / 2^nd ed. New York: Whittlesey House, McGraw-Hill, 1939; и см. об этой школе: Harris A.L. Economics and Social Reform. New York: Harper, 1958.

524

См. в особенности: Spencer H Justice: Part IV of the Principles of Ethics. London: D. Appleton and Co., 1891 [Спенсер Г. Справедливость // Он же. Политические сочинения: В 5 т. M.; Челябинск: Социум, 2015. T. 5. С. 3-242]; а также: Green Т.Н Lecture on “Liberal Legislation and Freedom of Contract” [1880] // Works of T.H. Green. London: Longmans, Green, and Co., 1888. Vol. 3: Miscellanies and Memoir. P. 365-386.

525

Ср.: Pound В. Liberty of Contract // Yale Law Journal. 1908-1909. Vol. 18. P. 454-487.

526

Acton J. Sir Erskine May’s Democracy in Europe // Acton. History of Freedom. P. 78. Название главы заимствовано из книги: Ripert G. Le Declin de droit. Paris: Pichon and Durand-Auzias, 1949.

527

Menger A. Das biirgerliche Recht und die besitzlosen Yolksklassen [1890] / 3^rd ed. Tubingen:  H. Laupp, 1904. P. 30 [Менгер А. Гражданское право и неимущие классы населения. СПб.: Т-во «Просвещение», 1906. С. 29]. Все выводы из этой концепции проработаны в позднейшей книге того же автора: Idem. Neue Staatslehre. Jena: Gustav Fisher, 1903. Примерно в то же время великий немецкий криминолог Франц Э. фон Лист уже мог написать: «Das heranwachsende sozialistische Geschlecht, das die gemeinsamen Interessen scharfer betont als seine Yorganger, fur dessen Ohren das Wort „Freiheit“ einen archaistischen Klang gewonnen hat, ruttelt an diesen Grundlagen» [«Подрастающее социалистическое поколение, для которого общие интересы значат больше, чем для предшествующих, а слово „свобода“ звучит архаически, посягает на основы»] (Liszt F.E. von. Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage. Vol. 2: 1892 bis 1904. Berlin: J. Gnttentag, 1905. P. 60). О проникновении этих идей в Англию свидетельствует книга «Естественные права» Дэвида Дж. Ритчи: «Требование равенства, в самом широком смысле, означает требование равных возможностей – carriere ouverte aux talents [карьеры, открытой талантам (фр)\ Если закон допускает передачу собственности от родителей ребенку или даже просто накопление богатства индивидами, то результат такого равенства возможностей будет прямой противоположностью равенству социальных условий. И таким образом, как часто отмечалось, итогом почти полного триумфа принципов 1789 года – уничтожения законных препятствий свободе конкуренции – было увеличение пропасти между богатыми и бедными. Равенство политических прав в сочетании со значительным неравенством социальных условий обнажило „социальный вопрос“, который больше не затушевывается, как это было прежде, борьбой за равенство перед законом и за равенство в политических правах» (_Ritchie D.G. Natural Rights [1894] / 3^rd ed. London: Allen and Unwin, 1916. P. 258).

528

France A. Le Lys rouge. Paris: Calmann-Lévy, 1894. P. 118 [Франс А. Красная Лилия // Он же. Собрание сочинений: В 8 т. М.: Художественная литература, 1958. Т. 3. С. 78].

529

Традиция восходит к последним работам Рудольфа фон Иеринга (1818-1882). О современном ее развитии см. эссе, вошедшие в сборник: The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of Max Rümelin. Cambridge: Harvard University Press, 1948.

530

См., например: «Dieser Umschwung [zum totalitaren Staat] ist vorbereitet worden durch ge-wisse Richtungen innerhalb der deutschen Rechtswissenschaft (z.B. die sogenannte Freirechts-schule), die geglaubt haben, dem Rechte zu dienen, indem sie die Gesetzestreue durchbrachen» [«Этот поворот <к тоталитарному государству> был подготовлен теми течениями в немецкой юриспруденции (например, школой „свободного права“), которые полагали, что служат праву, нарушая верность закону»] (Fleiner F. Ausgewahlte Schriften und Reden. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1941. P. 438).

531

О характере этого историцизма см.: Мепдет. Untersuchungen [Менгер. Избранные работы]; Popper K.R. The Poverty of Historicism. London: Routledge and Kegan Paul, 1957 [Поппер K.P. Нищета историцизма. M.: Прогресс; VIA, 1993].

532

См. мою работу: Науек F.A. The Counter-Revolution of Science: Studies in the Abuse of Reason. Glencoe, IL: Free Press, 1952. Pt. 1. Ch. 7 [Хайек Ф.А. Контрреволюция науки. M.: ОГИ, 2003. Ч. 1. Гл. 7].

533

О связи между историцизмом и правовым позитивизмом см.: Heller Н Bemerkungen zur staats- und rechtstheoretischen Problematik der Gegenwart // Archiv für ölfenliches Rechts. 1929. Vol. 16. P. 336.

534

Лучший из известных мне кратких обзоров различный традиций «естественного права» см.: Entreves А.Р. de. Natural Law: An Introduction to Legal Philosophy. London: Hutchinson, 1951. Можно также кратко отметить, что современный правовой позитивизм исходит главным образом из идей Томаса Гоббса, Декарта и Фрэнсиса Бэкона, трех авторов, выдвигавших рационалистическую интерпретацию общества, в опровержение которой и была создана эволюционистская, эмпирицистская, или «виговская», теория, и что своим сегодняшним возвышением этот позитивизм в большой степени обязан влиянию идей Гегеля и Маркса. Относительно позиции Маркса см. обсуждение индивидуальных прав во «Введении» к его «Критике гегелевской философии права»: Marx К. Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie // Marx К., Engels F. Historischen-kritische Gesamtausgabe, Werke, Schriften, Briefe / Ed. by D.B. Rjazanov. Berlin: Marx-Engels Archiv, Marx-Engels Yerlag, 1927-1932. Vol. 1. Pt. 1 \Маркс К. К критике гегелевской философии права // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения: В 50 т. / 2-е изд. M.: Государственное издательство политической литературы, 1955. T. 1. С. 414-429].

535

Cp.: Heller Н. Rechtsstaat oder Diktatur? Tübingen: Mohr, 1930; Hallowell J.H The Decline of Liberalism as an Ideology, with Particular Reference to German Politico-legal Thought. Berkeley: University of California Press, 1943; Idem. The Moral Foundations of Democracy. Chicago: University of Chicago Press, 1954. Ch. 4. P. 68-88; особенно c. 73.

536

Thoma R. Rechtsstaatsidee und Verwaltungsrechtswissenschaft // Jahrbuch des öffentliches Rechts. 1910. Vol. 4. P. 199.

537

Bernatzik E. Die Ausgestaltnng des Nationalgefiihls im 19. Jahrhundert. Rechtsstaat und Kulturstaat: Zwei Vortrage gehalten in der Vereinigung fiir staatswissenschaftliche Fortbildnng in Coin im April 1912. Hannover: Helwing, 1912. P. 56; ср. статью того же автора: Idem. Polizei und Kulturpflege // Systematische Rechtswissenschaft. Berlin: Tenbner, 1906 (= Knltnr der Gegenwart. Hire Entwicklung nnd ihre Ziele. Pt. 2. Sec. 8). P. 387-426.

538

Победа правового позитивизма была обеспечена ранее главным образом благодаря неустанным усилиям Карла Бергбома (Bergbohm С. Jnrisprndenz nnd Rechtsphilosophie: kritische Abhandlungen. Leipzig: Duncker und Humblot, 1892), но только в той форме, которую ей придал Кельзен, она обрела устойчивую философскую базу и широкое признание. Здесь мы будем цитировать преимущественно работу: Kelsen Н. Allgemeine Staatslehre. Berlin: Julius Springer, 1925, но бо́льшую часть главных идей читатель может найти в его книге: Idem. General Theory of Law and State. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1945, которая содержит также перевод важной лекции: Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Charlottenburg: Verlag Rolf Heise, 1928.

539

Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1920. P. 10; выражение «im Grunde unrettbare Freiheit des Individuums» [«по существу более не восстановимая свобода личности»] во втором издании 1929 года превратилось в «im Grunde unmögliche Freiheit des Individuums» [«по существу невозможная свобода личности»].

540

«Loslösung des Demokratismus von Liberalismus» (Ibid. P. 10).

541

Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. P. 91. См. также: Idem. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tubingen: J.C.B. Mohr, 1923, где избранный им подход последовательно приводит его к утверждению, что «правонарушение, совершенное государством, при всех обстоятельствах неизбежно есть противоречие в определении» (с. 249).

542

«Совершенно бессмысленно утверждение, что при деспотизме не существует правопорядка (Rechtsordnung), [что здесь] правит капризная воля деспота. <…> Деспотически управляемое государство также представляет некий порядок человеческого поведения. Этот порядок является правопорядком. Отказывать ему в именовании „правопорядком“ есть не что иное, как наивность и самонадеянность мышления в духе естественного права.

То, что истолковывается как деспотическая воля, есть просто законная возможность автократа брать на себя каждое решение, безоговорочно определяя деятельность подчиненных органов, отменяя или изменяя однажды объявленные нормы либо вообще, либо для данного случая. Такое состояние есть правовое состояние, даже когда оно воспринимается как неблагоприятное. В нем есть и свои хорошие стороны. Требование диктатуры, не столь редкое в современном Rechtsstaat, более чем ясно это демонстрирует» (Kelsen Н. Allgemeine Staatslehre. Р. 335). То, что этот отрывок и до сих пор выражает взгляды автора, недвусмысленно признано им в эссе: Kelsen Н. Foundations of Democracy // Ethics. 1955.

Vol. 66. № 1. Pt. 2. P. 100, n. 13; см. также более раннюю версию той же аргументации: Idem. Democracy and Socialism // Conference on Jurisprudence and Politics. Chicago: University of Chicago Law School, 1955. P. 63-87.

543

Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. P. 14.

544

Ibid. P. 154 ff.; эта фраза на немецком – «die sogenannten Freiheitslehre».

545

Ibid. Р. 335.

546

Ibid. Р. 231-235 ff.; см. также: Idem. General Theory of Law and State. P. 38.

547

Voegelin E. Kelsen’s Pure Theory of Law // Political Science Quarterly. 1927. Vol. 42. P. 269.

548

Darmstädter E. Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates. Eine Untersuchung zur gegenwärtigen Krise des liberalen Staatsgedankens. Heidelberg: Carl Winters, 1930. Passim. (о социализме см. особенно с. 48-51). См.: Hallowell Н The Decline of Liberalism as an Ideology; Idem. The Moral Foundations of Democracy. О дальнейшем движении в этом направлении в условиях нацистского режима см.: Neumann E.L. Behemoth: The Structure and Practice of National Socialism, 1933-1944 / 2^nd ed. New York: Oxford University Press, 1944; Kolnai A. The War against the West. New York: Viking Press, 1938. P. 299-310.

549

Darmstadter E. Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates. P. 95.

550

См.: Triepel H. Comment on “Die Reform des Wahlrechts” // Entwicklung und Reform des Beamtenrechts: Die Reform des Wahlrechts / Ed. by H. Gerber. Berlin: Walter und Gruyter, 1932. P. 194-198; Leibholz G. Die Wahlrechtsreform und Ihre Grnndlagen // Ibid. P. 159-190.

551

Александр Леонидович Малицкий, цит. по: Mirkin-Getzewitsch B. Die rechtstheoretischen Grundlagen des Sowjetstaates. Leipzig: Franz Denticke, 1929. P. 117. См., однако, и схожее рассуждение Иеринга: «Исключительное господство закона есть синоним отказа части общества от свободы собственных рук. Связав себе руки, общество отдается жесткой необходимости, остается беспомощным перед лицом всех тех обстоятельств и требований жизни, которые не были предусмотрены законом или для которых последний оказался неадекватным. Мы выводим из этого максиму, что государство не должно ограничивать законом собственное право на спонтанное осуществление себя в деятельности больше, чем это абсолютно необходимо – в этом отношении лучше слишком мало, чем чрезмерно много. Ошибочно представление, будто заинтересованность в правах и политических свободах или их защита требуют максимально возможного ограничения государства законом. Это мнение основано на странной идее [!], что сила есть зло, с которым нужно бороться во что бы то ни стало. Но в действительности это благо, которым, как и всяким благом, необходимо дать возможность злоупотребить, чтобы оно смогло проявиться в наибольшей степени» (Thering В. von. Law as a Means to an Ends. Boston: Boston Book Co., 1913. P. 314-315). Cm.: Gierke O.F. von. Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien: zugleich ein Beitrag zur Geschichte der Rechtssystematik, Breslau: W. Koebner, 1880. R 304, где автор следующим образом высказывается о теории Rechtsstaat, сформулированной Кантом и Гумбольдтом: «Dieser Rechtsstaat wäre, wenn seine Verwirklichung überhaupt denkbar gewesen wäre, mit der vollen Unfreiheit und Ohnmacht der Staatsgewalt erkauft worden» [«Ценой создания Rechtsstaat может стать только полное бессилие и недееспособность государства даже там, где его можно себе вообще помыслить»].

552

Perticone G. Quelques aspects de la crise du droit publique en Italie // Revue internationale de la théorie de droit / Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts. 1931-1932. Vol. 5. P. 2.

553

См.: Schmitt 67. Was bedeutet der Streit urn den “Rechtsstaat” // Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft. 1935. Vol. 95. P. 190.

554

Архипов K.A. Закон в советском государстве: Проблемы советского права. M.: Госиздат, 1926. С. 41.

555

Ступка П.И. Учение о государстве пролетариата и крестьянства и его конституции СССР и РСФСР / 5-е изд. M.: Госиздат, 1926. С. 194. Примечание 1.

556

Mirkin-Getzewitch. Die rechtstheoretischen Grundlagen des Sowjetstaates. Leipzig: Franz Denticke, 1929. P. 107.

557

Малицкий, цит. no: Ibid. P. 89. Следует признать, однако, что этот принцип содержится уже в «Никомаховой этике» (V.11) Аристотеля: «что он [закон] не приказывает, [то] воспрещает» [перевод H.B. Брагинской].

558

Цит. по: Gsovski V. Soviet Civil Law: Private Rights and Their Background Under the Soviet Regime; Comparative Survey and Translation of the Civil Code, Code of Domestic Relations, Judiciary Act, Code of Civil Procedure, Laws on Nationality, Corporations, Patents, Copyright, Collective Farms, Labor, and Related Laws. Ann Arbor: University of Michigan Law School, 1948-1949. Vol. 1. P. 170; из статьи: Стучка П. Юридический социализм // Энциклопедия государства и права: В 3 т. M.: Издательство коммунистической академии, 1925-1927. T. 3. С. 1593.

559

По поводу судьбы Пашуканиса Роско Паунд замечает: «Профессора снами больше нет. Когда нынешнее правительство России утвердило план, потребовалось изменение доктрины, а он оказался недостаточно проворен и не сумел соответствовать доктринальным запросам нового порядка. Если бы там существовали не только административные предписания, ной закон, возможно, ему удалось бы потерять лишь работу, а не жизнь» (Pound В. Administrative Law: Its Growth, Procedure, and Significance. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 1942. P. 127). [Евгений Брониславович Пашуканис расстрелян 4 сентября 1937 года; реабилитирован 31 марта 1956 года. – Ped]

560

Paschukanis Е.В. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus: Versuch einer Kritik der juristischen Grundbegriffe. Vienna: Verlag fur Literatur nnd Politik, 1929. P. 117 [цитата дана по изданию, скоторого был сделан перевод: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм/ 3-е изд. M.: Издательство коммунистической академии, 1927. С. 80-81. – Ред.]. Английский перевод этой и последующих работ Пашуканиса см.: Soviet Legal Philosophy / Introduction by N. Hazard. Cambridge: Harvard University Press, 1951. Обсуждение см.: KelsenH. The Communist Theory of Law. New York: Praeger, 1955; Bchlesinger B. Soviet Legal Theory / 2^nd ed. London: Rontledge and Kegan Paul, 1951; Fuller L.L. Pashukanis and Vyshinsky: A Study in the

561

Development of Marxian Legal Theory I I Michigan Law Review. 1948-1949. Vol. 47. P. 1157-1166. Dobrin 8. Soviet Jurisprudence and Socialism // Law Quarterly Review. 1936. Vol. 52. P. 402-424. Это резюме идей Пашуканиса взято из работы: Friedmann W.G. Law and Social Change in Contemporary Britain. London: Steven and Sons, 1951. P. 154.

562

Dicey. Law of the Constitution. P. xxxviii.

563

Hewart G., Hewart B. The New Despotism. London: Ernest Benn Ltd., 1929.

564

Характерным для такого отношения – даже в США это весьма обоснованное предостережение было встречено в штыки – является следующий комментарий профессора (ныне члена Верховного суда) Феликса Франкфуртера, опубликованный в 1938 году: «Еще в 1929 году лорд Хьюарт попытался приправить страхом отжившие домыслы Дайси, чтобы вдохнуть в них новую жизнь. К сожалению, бойкая публицистика этой книги была подкреплена авторитетом лорда – главного судьи. Его экстравагантные обвинения нуждались в авторитетном имени и получили его» (предисловие к публикации: Current Developments in Administrative Law // Yale Law Journal. 1938. Vol. 47. P. 517).

565

«Короче говоря, „новый деспотизм“ – не преувеличение, а реальность. Это деспотизм, практикуемый самыми добросовестными, самыми неподкупными и прилежными тиранами, каких когда-либо видел мир» (What is the Public Interest? // Economist. 1954. June 19. P. 952).

566

Grossman R.H.B. Socialism and the Xew Despotism. London: Fabian Society, 1956.

567

Report Presented by the Lord High Chancellor to Parliament by Command of His Majesty, April 1932 / Committee on Ministers’ Powers. Cmd. 4060. London: H.M. Stationery Office, 1932; широко известен как «Отчет Донамора» (Donoughmore Report). См. также: Memoranda Submitted by Government Departments in Reply to Questionnaire of November 1929 and Minutes of Evidence / Committee on Ministers’ Powers. London: H.M. Stationery Office, 1932.

568

О принадлежности Гарольда Ласки, сэра Айвора Дженнингса, Уильяма Александра Робсона и Германа Файнера к одной группе см.: Jennings W.I. Administrative Law and Administrative Jurisdiction if Journal of Comparative Legislation and International Law. 3^rd ser. 1938. Vol. 20. P. 103.

569

Jennings W.I. The Report on Ministers’ Powers // Public Administration. 1932. Vol. 10. P. 33-351; Idem. Book Review // Public Administration. 1933. Vol. 11. P. 109-114.

570

Jennings W.I. The Report on Ministers’ Powers. // Public Administration. 1932. Vol. 10. P. 342.

571

Ibid. P. 343.

572

Ibid. P. 345.

573

Ibid. [В действительности цит. из: Jenning W.I. Review of “Official Ministers’ Powers” // Public Administration. 1933. Vol. 11. P. 111. – Ред.]

574

Jennings W.I. The Law of the Constitution / 4^tb ed. London: University of London Press, 1952. P. 54.

575

Ibid. P. 291.

576

Ibid. P. 292.

577

Ibid. P. 294.

578

Ibid.

579

Jennings W.I. The Queen’s Government. London: Penguin Books, 1954. P. 9-13.

580

Weldon T.D. The Vocabulary of Politics. London: Penguin Books, 1953. P. 68.

581

Robson W.A. Justice and Administrative Law / 3^rd ed. London: Stevens, 1951. P. xi.

582

Ibid. P. 16.

583

Ibid. P. 433.

584

Ibid. Р. 572-573.

585

Rule of Law: A Study / Inns of Courts Conservative and Unionist Society. London: Conservative Political Centre, 1955. P. 30.

586

Liberty in the Modern State: Eight Oxford Lectures / Conservative Political Centre. London: Conservative Political Centre, 1957.

587

Times Literary Supplement. 1957. March 1. P. 123. В этом отношении некоторые социалисты проявляют ббльшую озабоченность, чем можно заметить в официальной позиции консерваторов. Ричард Г.С. Кроссман в цитируемом в примечании 40 памфлете («Socialism and the New Despotism») предсказывает следующий этап «реформы судебной системы с целью вернуть ей функцию защиты прав индивида от посягательств» (с. 19).

588

Friedmann W.G. Law and Social Change in Contemporary Britain. London: Stevens and Sons, 1951. P. 277-310. Одно из эссе, вошедших в этот сборник, выходило отдельно: Idem. The Planned State and the Rule of Law. Melbourne: Melbourne University Press, 1948.

589

Friedmann W.G. Law and Social Change in Contemporary Britain. London: Stevens and Sons, 1951. P. 284.

590

Ibid. P. 310. Занятно, что утверждение о несовместимости принципа верховенства закона и социализма, на котором издавна настаивали социалистические авторы, стало вызывать у них столько негодования, когда оно обернулось против социализма. Задолго до того, как я подчеркнул эту мысль в своей книге «Дорога к рабству», Карл Манхейм подытожил результаты длинной дискуссии в следующем утверждении: «Современные исследования в области социологии права вновь и вновь подтверждают, что основоположение формального права, согласно которому каждый случай в судебной практике – по возможности без исключения – должен быть рассмотрен в соответствии с общими рациональными предписаниями посредством его подведения под эти предписания, действен только для стадии либеральной конкуренции при капитализме» (Mannheim К. Man and Society in an Age of Reconstruction: Studies in Modern Social Structure. London: K. Paul, Trench, Trubner and Co., 1940. P. 180 [Манхейм К. Человек и общество в эпоху преобразования // Он же. Диагноз нашего времени. M.: Юристъ, 1994. С. 354]). См. также: Neumann F.L. The Democratic and the Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory. Glencoe, IL: The Free Press, 1957. P. 50 [Horkheimer M. Bemerkungen zur philosophischen Anthropologie // Zeitschrift fur Sozialforschung. 1935. Vol. 4; особенно c. 14: «Экономическая основа значимости обещаний день ото дня делается все менее существенной, потому что экономическая жизнь во все возрастающей степени характеризуется не договором, но приказом и подчинением».

591

Finer Н. The Road to Reaction. Boston: Little, Brown and Co., 1945. P. 60.

592

Cp.: «Мне сообщили, что триста чиновников имеют право совершенно независимо от парламента принимать новые предписания, грозящие наказанием в виде тюремного заключения за преступления, прежде не известные закону» (Churchill ТЕ$. The Conservative Case for a New Parliament // Listener. 1948. February 19. P. 302).

593

Закон о городском и сельском планировании (The Town and Country Planning Act [1947]), sec. 70, subsec. 3) предусматривает, что «предписания, принятые в соответствии с этим законом с согласия Казначейства, могут устанавливать общие принципы, которым должен следовать Центральный земельный совет (Central Land Board) при принятии решений о том… должен ли взиматься сбор за застройку, а если да, то какой» (с. 84). Именно в соответствии с этим положением министр городского и сельского планирования получил возможность неожиданно издать предписание, в соответствии с которым сбор за застройку (development charge) должен быть «не меньше», чем увеличение ценности земли, связанное с получением разрешения на данную конкретную застройку.

594

Practice Notes (First Series): Being Notes on Development Charges under the Town and Country Planning Act, 1947 / Central Land Board. London: H.M. Stationary Office, 1949. Preface [P. ii-iii. – Ред.] Здесь дается разъяснение, что эта серия изданий «предназначена для описания принципов и действующих норм, в отношении которых любой претендент может быть уверенным, что именно на их основании будет рассматриваться его дело в случае, если он не сможет представить достаточные основания для применения других норм, либо если [Центральный земельный] совет не сообщит ему, что обычные правила в его случае неприменимы». Далее объясняется, что «конкретное правило всегда должно подлежать изменению, если оно не соответствует данному случаю» и что совет «не сомневается в том, что время от времени мы должны менять нашу политику». Дальнейшее обсуждение этой меры см. ниже в главе 22, § 6.

595

См. официальный доклад министерства сельского хозяйства и рыболовства: Public Inquiry Ordered by the Minister of Agriculture into the Disposal of Land at Crichel Down. Cmd. 9176. London: H.M. Stationary Office, 1954; а также менее известное, но почти столь же поучительное дело Odlum v. Stratton (1946), которое разбирал судья Аткинсон в отделении королевской скамьи Высокого суда правосудия; стенографический отчет о нем см.: Oldem v. Stratton: Verbatim Report of the Proceedings in the High Court of Justice, King Bench Division, before Mr. Justice Atkinson. Devizes, Wiltshire: Wiltshire Gazette, 1946.

596

См.: Waldo D. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration. New York; Ronald Press Co., 1948. P. 70. № 13; см. также: Ibid. P. 5, 15, 40.

597

См.: «Если при новом порядке кого-то будут считать меньше, чем за единицу, это будет юрист!» (Ibid. Р. 79).

598

Ibid. Р. 73.

599

Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston: Marshall Jones Co., 1921. P. 72. См. также: «Медленно, но уверенно мы дрейфуем в сторону тоталитарного государства, и, странно сказать, многие, если не большинство идеалистов относятся к этому восторженно или равнодушно» (Mcllwain С.Н. Constitutionalism and the Changing World: Collected Papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1939. P. 261).

600

Dickinson J. Administrative Justice and the Supremacy of Law in the United States. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1927. P. 21.

601

См.: Follette B.M. la. The Political Philosophy of Robert M. La Follette as Revealed in His Speeches and Writings / Ed. by E. Torell. Madison, WI: Robert M. La Follette Co., 1920; особенно c. 179-181.

602

Pekelis А.Н. Administrative Discretion and the Law of Rule // Law and Social Action: Selected Essays of Alexander H. Pelekis. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1950. P. 88. См. также: Kelsen H. Foundations of Democracy // Ethics. 1955. Vol. 66. № 1. Pt. 2. P. 77 if.

603

Haines C.G. A Government of Laws or a Government of Men: Judicial or Legislative Supremacy. Berkeley: University of California Press, 1929. P. 37.

604

Ibid. P. 18.

605

Jefferson T. Draft of Kentucky Resolution of 1789 // Warfield E.D. The Kentucky Resolutions of 1799 / 2^nd ed. New York: Putman, 1894. P. 157-158.

606

Frank J. Law and the Modern Mind. New York: Brentano’s, 1930. P. 21. Через четверть с лишним века после публикации этой работы Турман Арнольд мог сказать о ней, что «она больше, чем что-либо другое, расчистила путь для новых концепций и идеалов касательно отношения гражданина к его государству» (Arnold T.W. Judge Jerome Frank // University of Chicago Law Review. 1957. Vol. 24. P. 635).

607

Acheson D. Administrative Procedure in Government Agencies: Final Report of the Committee on Administrative Procedure. Washington, DC: Government Printing Office, 1941.

608

Pound R. Administrative Procedure Legislation for the “Minority Report” // American Bar Association Journal. 1941. Vol. 27. P. 678. О нынешней ситуации см.: Schwartz В. Administrative Justice and Its Place in the Legal Order // New York University Law Review. 1955. Vol. 30. P. 1390-1417; Gellhorn W. Individual Freedom and Governmental Restraints. Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1956, особенно следующее замечание: «Некоторые из прежних поборников административного процесса (включая и самого автора) теперь чувствуют, что то, что прежде было по большей части воображаемыми опасностями, стало реальностью – и пугающей реальностью» (с. 18-19).

609

Radbruch G. Rechtsphilosophie / 4^tb ed. Stuttgart: K.F. Koehler, I960. P. 357 [.Радбрух Г. Философия права. M.: Международные отношения, 2004. С. 238]. См. также в этой работе поучительный комментарий о роли, которую сыграл правовой позитивизм в разрушении веры в Rechtsstaat, особенно: «Dieses Auffassung vom Gesetz und seiner Geltung (wir nennen sie die positivistische Lehre) har die Juristen wie das Yolk wehrlos gemacht gegen noch so willkurli-che, noch so gransame, noch so verbrecherische Gesetze. Sie setzt letzten Endes das Recht der Macht gleich, nur wo die Macht ist, ist das Recht» [«Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией позитивного права) сделало всех, включая юристов, беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и преступными. В конечном счете они отождествляли право и силу – лишь там, где сила, только там и право»] (Ibid. Р. 355 [Там же. С. 225]); «Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Überzeugeng „Gesetz ist Gesetz“ den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts. Dabei ist der Positivismus dar nicht in der Lage, aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu begründen. Er glaubt die Geltung eined Gesetzes schon damit erwiesen zu haben, daß es die Macht besessen hat, sich durchzusetzen» [«Позитивизм с его верой в принцип „закон есть закон“ сделал немецких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемым произволом. При этом позитивизм не в состоянии самостоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит из того, что действительность закона доказывается его способностью силой добиваться его исполнения»] (Ibid. Р. 352 [Там же. С. 233]). Поэтому не таким уж преувеличением является утверждение: «Тоталитарное государство есть просто-напросто правовой позитивизм в политической практике» (Brunner Е. Justice and the Social Order. New York: Harper, 1945. P. 7).

610

См.: Dietze G. America and Europe – Decline and Emergence of Judicial Review // Tirginia Law Review. 1958. Vol. 44. P. 1233-1272. По поводу возрождения естественного права см.: Coing Н. Grundzüge der Rechts Philosophie. Berlin: Walter und Gruyter, 1950; Mittels H. Über das Naturrecht. Berlin: Akademie-Yerlag, 1948; Ritter K. Zwischen Naturrecht und Rechtspositivismus: Eine Errkenntnistheoretische Auseinandersetzung mit den neueren Versuchen zur Wiederherstellung einer Rechtsmetaphysik. Witten-Ruhr: Luther-Verlag, 1956

611

Ripert G. Le Decline de droit. Paris: Pichon and Durand-Auzias, 1949. P. 192. Cp. также: Roubier P. Theorie generate du droit: histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales. Paris: Recueil Sirey, 1946; Rougier L.A.P. La France a la recherche d’nne constitution. Paris: Recueil Sirey, 1952.

612

 См.: Allen C.K. Law and Orders: An Inquiry into the Nature and Scope of Delegated Legislation and Executive Powers in England. London: Stevens, 1945; Keeton G.W. The Passing of Parliament. London: E. Benn, 1952; Ramson C.J. Executive Discretion and Judicial Control: An Aspect of the Conseil d’Etat. London: Stevens, 1954; Radcliffe C.J. Law and the Democratic State: Being the Presidential Address of the Right Hon. Lord Radcliffe, President of the Holdsworth Club of the Faculty of Law in the University of Birmingham, 1954-1955. Birmingham: Holdsworth Club of the University of Birmingham, 1955; Marshall G. The Recent Development of English Administrative Law // II Politico. December 1959. Vol. 24. P. 637-645.

613

Report of the Committee on Administrative Tribunals and Enquiries, Presented by the Lord High Chancellor to Parliament by Command of Her Majesty [the Franks Report. – Ред.]. Cmd. 218. London: H. M. Stationery Office, 1957. P. 8. Par. 37.

614

Ibid. P. 6. Par. 27, 29.

615

Ibid. P. 28. Par. 120.

616

См. упоминаемый выше в примечании 59 памфлет «Rule of Law: A Study», а также:

Robson W.A. Justice and Administrative Law / 3^rd ed. London: Stevens, 1951. О сходных рекомендациях «Комиссии Гувера» в США см. материалы симпозиума: Hoover Commission andTask Force Reports on Legal Services and Procedures // New York University Law Review. 1955. Vol. 30. № 7. P. 1267-1417.

617

Международный комитет юристов в Гааге (ныне в Женеве) в июне 1955 года провел заседание в Афинах и принял резолюцию, в которой было торжественно заявлено следующее: «1. Государство подчинено закону. 2. Правительства должны уважать права индивида в соответствии с принципом верховенства закона и предоставлять эффективные средства, которые обеспечивали бы их соблюдения. 3. Судьи должны руководствоваться принципом верховенства закона, защищать его, обеспечивать его выполнение, не поддаваясь страху и подкупу, и противостоять любым посягательствам государства или политических партий на свою независимость в качестве судей. 4. Адвокаты всего мира должны поддерживать свою профессиональную независимость, отстаивать права индивида в рамках принципа верховенства закона и добиваться, чтобы каждый обвиняемый получал право на справедливое судебное разбирательство» (см.: Report of the International Congress of Jurists, Held June 13-20, 1955, at Athens. The Hague: International Commission of Jurists. 1956. P. 9).

К сожалению, после этого Международная комиссия юристов решила ввести «новую», «динамическую» концепцию верховенства закона (в Делийской декларации от 10 января 1959 года), которая включает в себя установление «социальных, экономических, образовательных и культурных условий, при которых могут быть реализованы устремления и достоинство индивида». Как бы ни были желательны эти цели сами по себе, такое расширение понятия ведет к снятию ограничений на действия государства, накладываемых принципом верховенства закона, в случае если эти ограничения будут препятствовать достижению определенных социальных целей. См.: The Declaration of Delhi // Newsletter of the International Commission of Jurists. March-April 1959. Ne 6. P. 1.

618

Один ученый-правовед вовсе не преувеличивает, когда утверждает, что восстановление в своих правах принципа верховенства закона, как мы его здесь определили, «обязательно потребует полной отмены законодательных мер, которые все демократические законодательные собрания, по-видимому, находили жизненно важными для себя в последние полвека» (Stone J. The Province and Function of Law: Law as Logic, Justice, and Social Control; A Study in Jurisprudence. Cambridge: Harvard University Press, 1950. P. 261). To, что демократические законодатели действовали именно так, не доказывает, что это было мудро или даже что было так уж важно обращаться к этим мерам для достижения того, чего они хотели достичь, и еще меньше это означает, что они не должны аннулировать свои решения, если осознают, что последние порождают непредвиденные и нежелательные последствия.

619

Tocquemlle. Democracy in America. Vol. 2. P. 318 [Токвиль. Демократия в Америке. С. 497]. Три следующих абзаца, да и на самом деле вся глава 6 книги 4, из которой взята эта цитата, могли бы стать прологом к последующему обсуждению.

620

Термин welfare state в настоящем издании переводится как «социальное государство», хотя в русскоязычной литературе он часто передается словосочетаниями «государство всеобщего благосостояния» или просто «государство благосостояния».

621

Цитата из особого мнения судьи Брандейса, высказанного в процессе: Olmsteas v. United States 277. U.S. 438, at 479 (1927). См. также: «Деспотизм принимает наихудшие формы, когда приходит под маской благожелательности» (Bentham J. Deontology; or, The Science of Morality: In Which the Harmony and Co-incidence of Duty and Self-interest, Virtue and Felicity, Prudence and Benevolence, are Explained and Exemplified. London: Rees, Orme, Browne, Greenm and Longman, 1834. Vol. 2. P. 289).

622

Самое оживленное обсуждение этих проблем происходит в Великобритании. См., в частности: New Fabian Essays / Ed. by R.H.S. Crossman. London: Turnstile Press, 1952; Socialist Union. Socialism: A New Statement of Principles. London: Lincoln-Prager, 1952. Сам Кроссман пишет, что сегодня большинство европейских социалистических лидеров считают социализм «утопическим мифом, часто весьма далеко отстоящим от реальностей текущей политики» (Crossman R.H.S. Communication: On Political Neuroses I I Encounter. May 1954. Vol. 3. P. 66). См. также: Cole G.D.H. Is This Socialism? London: New Statesman and Nation, 1954; Gaitskell H.T.N. Recent Developments in British Socialism. London: Cooperative Union, Southern Section Education Council, 1956; Twentieth Century Socialism: The Economy Tomorrow / Ed. by Socialist Union. Harmondsworth, Middlesex: Penguine Books, 1956; Crosland C.A.R.

The Future of Socialism. London: Jonathan Cape, 1956; Crossman R.H.S. Socialism and the New Despotism. London: Fabian Society, 1956; Jay D. Socialism and the New Society. London: Longmans, 1962; Jenkins R. The Labour Case. Harmondsworth, Middlesex: Penguin, 1959; Kelf-Cohen R. Nationalization in Britain: The End of a Dogma. London: Macmillan, 1958; а также дискуссии на страницах журналов Socialist Commentary и New Statesman. Полезный обзор этих споров см.: Wilson Т. Changing Tendencies in Socialist Thought // Lloyds Bank Review. July 1956. P. 1-21. Поучительны замечания иностранных наблюдателей о британском эксперименте: Jouvenel B. de. Problèmes de l’Angleterre socialiste: ou, L’échec d’une expérience. Paris: La table ronde, 1947; Griffin C.E. Britain: A Case Study for Americans. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1950; Wright D.M. Post-War West German and United Kingdom Recovery. Washington, DC: American Enterprise Association, 1957; Messner J. Das englische Experiment des Sozialismus: auf Grund ökonomischer Tatsachen und sozialistischer Selbstzeugnisse dargestellt. Innsbruck: Tyrolia, 1954.

623

О происходящем на европейском континенте см., в частности: Buttinger J. In the Twilight of Socialism: A History of the Revolutionary Socialists of Austria. New York: F.A. Praeger, 1953; Bednarik K. The Young Worker of Today: a New Type. London: Faber and Faber, 1955; Klenner F. Das Unbehagen in der Demokratie: ein Beitrag zn Gegenwartsproblemen der Arbeiterbewegung.

Vienna: Wiener Volksbuchhandlung, 1956. О сходном изменении настроений в среде американских социалистов рассказывает Норман Томас: Thomas Ж Democratic Socialism: A New Appraisal. New York: League for Industrial Democracy, 1953.

624

См. описание дискуссии в рамках фабианской летней школы в Оксфорде в 1955 году: Crossman R.H.8. Socialism and New Despotism. London: Fabian Society, 1956. P. 4.

625

Crosland С.А.В. The Future of Socialism. London: Jonathan Cape, 1956; Bednarik K. The Young Worker of Today. London: Faber and Faber, 1955.

626

См. в особенности: Klenner F. Unbehagen in der Demokratie. Vienna: Wiener Volksbuch-handlnng, 1956. P. 66 if.

627

Как это ясно из высказывания Карла Манхейма, которое я поместил в качества эпиграфа к главе «План и закон» в своей книге «Дорога к рабству» и повторил здесь выше в главе 16, примечание 64.

628

«1984» Оруэлла (Orwell G. Nineteen Eighty-four: A Novel. London: Seeker and Warburg, 1949); см. также его рецензию на мою «Дорогу к рабству»: Orwell G. Grounds for Dismay // Observer. 1944. April 9. P. 3.

629

Grossman B.H.B. Socialism and New Despotism. London: Fabian Society, 1956. P. 1.

630

Ibid.

631

Ibid. P. 6.

632

Ibid. P. 13. Понимание всего этого, очевидно, впоследствии повлияло на официальное заявление британской партии лейбористов по этим вопросам (см.: Personal Freedom: Labor’s Policy for the Individual and Society. London: Labor Party, 1956). Ho хотя этот документ затрагивает бо́льшую часть ключевых вопросов и демонстрирует, насколько сильно проявились рассмотренные нами проблемы в условиях социалистического режима даже в стране с либеральными традициями, он поразительно противоречив. В нем не только повторяется тезис, что «вряд ли свобода имеет смысл в условиях большого неравенства» (с. 7), но даже открыто утверждается основное положение бюрократического деспотизма, согласно которому «министр должен иметь право принимать разные решения в совершенно одинаковых ситуациях» (с. 26).

633

Термин welfare state сравнительно недавно появился в английском языке и был, вероятно, неизвестен еще двадцать пять лет назад. Поскольку немецкий термин Wohlfahrtsstaat используется в Германии уже давно и то, что им обозначается, было впервые создано в Германии, английский термин, вероятно, представляет собой кальку с немецкого. Заслуживает упоминания и то, что немецкий термин с самого начала употреблялся для обозначения одного из вариантов концепции полицейского государства (Polizeistaat) – по-видимому, впервые историками XIX века для описания наиболее привлекательных аспектов государственного управления XVШ века. Современная концепция социального государства начала разрабатываться немецкими профессорами Bozialpolitiker, или «катедер-социалистами», с 1870 года и впервые была реализована на практике Бисмарком.

В Англии аналогичные изменения, концептуально разработанные фабианцами и теоретиками вроде Артура С. Пигу и Леонарда Т. Хобхауза, а на практике воплощенные Ллойдом Джорджем и Бевериджем, по крайней мере вначале, находились под сильным влиянием германского образца. Принятию термина welfare state способствовал тот факт, что разработанные Пигу и его вгколой теоретические основы были известны под названием welfare economics (экономическая теория благосостояния).

К тому времени, когда Франклин Д. Рузвельт двинулся по стопам Бисмарка и Ллойда Джорджа, почва для этого в США была уже подготовлена, а использование Верховным судом начиная с 1937 года содержащегося в конституции выражения general welfare (общее благоденствие) естественным образом привело к повсеместному усвоению термина welfare state.

634

См., например: Sidgwick Н. The Elements of Politics. London: Macmillan, 1891. Ch. 4: “Individualism and Individualistic Minimum”. P. 44-61.

635

См. об этом, в частности: Robbins L. The Theory of Economic Policy in English Classical Political Economy. London: Macmillan, 1952.

636

Предыдущие фразы сознательно заимствованы, лишь с незначительными изменениями, из моей книги «Дорога к рабству», глава 9, где о том же предмете говорится более обстоятельно.

637

Hansen А.Н. The Task of Promoting Economic Growth and Stability: Address to the National Planning Association, Febrnary 26, 1956 (mimeographed). [См.: Idem. Economic Issnes of the 1960s. New York: McGraw-Hill, 1960. Passim; особенно гл. 5 и 6, с. 43-68. – Ped]

638

См.: «Если бы дороги, банки, страхование, большие акционерные предприятия, университеты, благотворительные учреждения, если бы все это было делом правительственным и вдобавок к этому если бы муниципальные корпорации и местные учреждения, со всеми теперешними их атрибутами, были простыми органами центральной администрации, которые заведовались бы чиновниками по назначению и на жаловании от правительства, то при таких условиях свобода исчезла бы и вообще свободные учреждения, как у нас, в Англии, так и во всякой стране, могли бы существовать только номинально, – и зло от такого порядка вещей было бы тем более, чем с большим искусством и с большим знанием дела была бы устроена административная машина и чем способнее были бы те руки и те головы, с помощью которых она работала бы» (Mill J.S. On Liberty // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 99-100 [Милль Дж.С. О свободе // О свободе: Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 347]).

639

См.: «Итак, мы находим, что законодательство… все больше и больше принимает характер политических деклараций, по поводу которых существует надежда, что однажды они будут реализованы» (Marshall Т.Н. Citizenship and Social Class. Cambridge: Cambridge University Press, 1950. P. 59).

640

Pound R. The Rise of the Service State and Its Consequences // The Welfare State and the National Welfare: A Symposium on Some of the Threatening Tendencies of our Times / Ed. by S. Glueck. Cambridge, MA: Addison-Wesley Press, 1952. P. 226.

641

Wiles P. Property and Equality // The Unservile State: Essays in Liberty and Welfare / Ed. by G. Watson. London: Allen and Unwin, 1957. P. 107. См. также утверждение, содержащееся в брошюре консервативной партии: Rule of Law: A Study. London: Conservative Political Centre, 1955. P. 20, получившее поддержку «комитета Фрэнкса» (Franks Committee): «Какова бы ни была теоретическая обоснованность этого аргумента, те из нас, кто является членом парламента, могут без колебаний заявить, что это имеет мало отношения к реальности. У парламента нет ни времени, ни знаний, чтобы надзирать за министром и призывать его к ответу за его административные решения» (Report of the Committee on Administrative Tribunals and Enquiries, Presented by the Lord High Chancellor to Parliament by Command of Her Majesty, chaired by Sir Oliver Franks. Cmd. 218. London: Her Majesty’s Stationary Office, 1957. P. 60. Par. 273).

642

См.: Mises L. von. Human Action. New Haven: Yale University Press, 1949. P. 195-199 [Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 185 и далее].

643

Ср.: Bobbins L. Economic Planning and International Order. London: Macmillan, 1937.

644

Ср.: Berns W.F. The Case against World Government // Readings in World Politics / 3^rd ed. Chicago: American Foundation for Political Education, 1955. Vol. 3. P. 62-75.

645

См.: Stigler G. The Tenable Range of Functions of Local Government (unpublished lecture, 1957) [mimeographed] [См.: Stiger G. The Tenable Range of Functions of Local Government // Federal Expenditure Policy for Economic Growth and Stability. Washington, DC; Joint Economic Committee, 1957. P. 213-219. – Ped.\

646

См. всеобъемлющее обсуждение этих проблем в монографии моего друга Фрица Махлупа: Machlup F. The Political Economy of Monopoly. Baltimore: Johns Hopkins Press, 1952.

647

См. в особенности: Schumpeter J.A. Capitalism, Socialism, and Democracy. New York: Harper and Brothers, 1942. Ch. 7. P. 81-86 [Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. M.: Эксмо, 2008. Гл. 7. С. 574-588].

648

Науек F.A. The Road to Serfdom. Chicago: University of Chicago Press, 1944. Ch. 4. P. 43-55 [Хайек Ф.А. Дорога к рабству. М.: Новое издательство, 2005. Гл. 4. С. 65-75].

649

См.: «Публика имеет самые преувеличенные представления о тех масштабах, в которых монополия является вредной, и о возможности избавиться от этого зла, а все разговоры их „упразднении“ есть просто-напросто невежество или безответственность. Не существует четкого разграничения между оправданной и необходимой прибылью и монополистической прибылью, на основании которого можно было бы предпринять какие-либо действия. Каждый врач или художник, имеющий хорошую репутацию, обладает монополией, и закон целенаправленно предоставляет монопольные права, чтобы поощрять изобретения и другие виды творческой деятельности. И наконец, большинство монополий действуют точно также, как „патенты“ и тому подобное: они временные и в основном уравновешиваются убытками. Более того, безоговорочно худшими монополистическими ограничениями являются те, которые организуются наемными работниками и фермерами при потворстве или прямой помощи государства и при общем одобрении публики» (Knight F.H. Conflict of Yalnes: Freedom and Justice // Goals of Economic Life / Ed. by A. Dudley Ward. New York: Harper and Brothers, 1953. P. 224-225). См. также более раннее высказывание того же автора: «Необходимо заявить, что распространенное в общественном мнении представление о роли „монополий“ в реальной экономической жизни чудовищно преувеличено и что значительная часть настоящих монополий, особенно самых вредных, существует благодаря деятельности государства. В целом (и особенно в период „Нового курса“ в США) оно если не прямо порождало монополии, то действовало главным образом так, чтобы помогать им, а вовсе не создавало и не поддерживало своими санкциями условия для рыночной конкуренции. На деле конкуренция означает просто свободу индивида „заключать сделки“ со всеми и каждым другим индивидом в отдельности и выбирать наилучшие для себя условия из всех предложенных» (Idem. The Meaning of Freedom // Ethics. 1941-1942. Vol. 52. P. 103).

650

Simons Н.С. Hansen on Fiscal Policy // Journal of Political Economy. 1942. Vol. 50. P. 171; переиздано: Idem. Economic Policy for a Free Society. Chicago: University of Chicago Press, 1948. P. 193.

651

Включая самых «ортодоксальных» политэкономов, которые неизменно поддерживали свободу объединений. См., в частности, обсуждение: McCulloch J.B. Treatise on the Circumstances Which Determine the Rate of Wages and the Constitution of the Labouring Classes. London: Longman, Brown, Green, and Longmans, 1851. P. 79-89, где подчеркивается добровольность объединений. Исчерпывающее изложение позиции классических либералов по соответствующим правовым проблемам см.: Bamberger L. Die Arbeiterfrage unter dem Gesichtspunkte des Yereinsrechtes. Stuttgart: J.R. Cotta, 1873.

652

Характерно в этом отношении то, как описывает «либеральный» подход к профсоюзам Чарльз Миллз: «Многими либералами руководит некий внутренний голос, который нашептывает: „Я не буду критиковать профсоюзы и их лидеров. Здесь я провел черту“. Они,должно быть, ощущают, что это отличает их от подавляющего большинства республиканцев и правых демократов, это делает их левыми и социально чистыми» (Mills C.W. The New Men of Power: America’s Labor Leaders. New York: Harcourt, Brace, 1948. P. 21).

653

Dicey A.V. Introduction // Idem. Law and Opinion / 2^nd ed. P. xlv-xlvii. Далее Дайси говорит, что закон «сделал профсоюз привилегированной организацией, освобожденной от соблюдения обычных законов страны. Подобной привилегированной организации английский парламент никогда прежде не создавал целенаправленным актом, [и этим] он ввел рабочих в роковое заблуждение, что рабочие должны стремиться к достижению не равенства, а привилегий». См. также сказанное об этом законе через тридцать лет: «Сегодня нам не так-то просто представить, какое ошеломляющее впечатление произвела эта мера на людей, которые все еще верили в государство и правовую систему, построенную вокруг института частной собственности. Ведь такие меры, как ослабление ответственности за сговор в применении к мирному пикетированию – что практически означало легализацию действий профсоюзов, несущих в себе угрозу применения силы, – и освобождение профсоюзной кассы от ответственности за приносимый ущерб – что практически означало законодательное признание того факта, что профсоюзы всегда правы, – фактически передавали профсоюзам часть полномочий государства и ставили их в привилегированное положение, чему не могло помешать формальное распространение освобождения от ответственности за ущерб также и на работодателей» (Schumpeter J.A. Capitalism, Socialism, and Democracy. New York: Harper and Brothers, 1942, P. 321, n. 4 [Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М.: Эксмо, 2008. С. 725. Примечание 4]). Еще позднее о том же законе высказался главный судья Северной Ирландии: «Одним словом, он поставил профсоюзы в то же привилегированное положение, которым раньше пользовалась корона – пока десять лет назад это не изменилось – в отношении неправомерных действий, совершенных от ее имени»

(MacDermott J.C. Protection from Power under English Law. London: Stevens, 1957. P. 174).

654

Pound R. Legal Immunities of Labor Unions. Washington, DC: American Enterprise Association, 1957. P. 23; переиздано: Chamberlin E.H. et al. Labor Unions and Public Policy. Washington, DC: American Enterprise institute for Public Policy Research, 1958.

655

Особое мнение судьи Джексона в процессе: Hunt v. Crumboch, 325 U.8. 821, at 831 (1944).

656

Mises L. von. Die Oemeinwirtschaft. Untersuchungen uber den Sozialismus / 2^nd ed. Jena: Verlag von Gustav Fisher, 1932. P. 447 [Мизес Л. фон. Социализм. Экономический и социологический анализ. Челябинск: Социум, 2016. С. 424].

657

Немногие либеральные сторонники профсоюзов рискнут прямо высказать очевидную истину, которую сформулировала смелая женщина, участвующая в британском рабочем движении, а именно что «дело профсоюза, на самом деле, и должно быть антиобщественным; у его членов будет законная причина для недовольства, если его руководители и комитеты перестанут ставить на первое место их групповые интересы» (Wootton В. Freedom under Planning. London: Allen and Unwin, 1945. P. 97). О вопиющих злоупотреблениях профсоюзов в США, о которых я больше не буду говорить здесь, см.: Petro S. Power Unlimited: The Corruption of Union Leadership; A Report on the McClellan Committee Hearings. New York: Ronald Press, 1959.

658

В этой главе больше, чем почти в любой другой, я смогу опереться на совокупность мнений, постепенно формирующихся у вдумчивых исследователей этой темы, которых становится все больше, – на мнения тех, кто в силу происхождения и интересов не меньше сочувствует подлинным нуждам рабочих, чем те, кто в прошлом был воинствующим поборником профсоюзных привилегий. См. в частности: Hutt W.H. The Theory of Collective Bargaining: A History, Analysis and Criticism of the Principal Theories Which Have Sought to Explain the Effects of Trade Unions and Employers Associations Upon the Distribution of the Product of Industry. London: P.S. King, 1930; Idem. Economists and the Public: A Study of Competition and Opinion. London: Jonathan Cape, 1936; Simons H.C. Some Reflections on Syndicalism // Journal of Political Economy. 1944. Vol. 52. P. 1-25; эта статья вошла в сборник: Idem. Economic Policy for a Free Society. Chicago: University of Chicago Press, 1948.

P. 121-159; Dunlop J.T. Wage Determination under Trade Unions. New York: Macmillan, 1944; Economic Institute on Wage Determination and the Economics of Liberalism / Chamber of Commerce. Washington, DC: Chamber of Commerce of the United States, 1947, особенно статьи Джейкоба Винера (Viner J. The Role of Costs in a System of Economic Liberalism. P. 15-33) и Фрица Махлупа (Machlup F. Monopolistic Wage Determination as a Part of the General Problem of Monopoly. P. 49-82); Wolman L. Industry-wide Bargaining. Irvington-on-Hudson, NY: Foundation for Economic Education, 1948; Lindblom C.E. Unions and Capitalism. New Haven: Yale University Press, 1949 (см. рецензии на эту книгу: Director A. Book Review of “Unions and Capitalism” // University of Chicago Law Review. 1950. Vol. 18. P. 164-167; Dunlop J.T. Review of “Unions and Capitalism” // American Economic Review. 1950. Vol. 40. P. 463-468; Rees A. Labor Unions and the Price System // Journal of Political Economy. 1950. Vol. 58. P. 254-263); The Impact of the Union: Eight Economic Theorists Evaluate the Labor Union Movement / Ed. by D.M. Wright. New York: Harcourt, Brace, 1951, особенно статьи Милтона Фридмана (Friedman М. Some Comments on the Significance of Labor Unions for Economic Policy. P. 204-234) и Готтфрида Хаберлера (Haberler G. Wage Policy, Enployment, and Economic Stability. P. 34-62); Machlup F. The Political Economy of Monopoly: Business, Labor, and Government Policies. Baltimore: Johns Hopkins Press, 1952; Richberg D.R. Labor Union Monopoly: A Clear and Present Danger. Chicago: H. Regnery Co., 1957; Petro S. The Labor Policy of the Free Society. New York: Ronald Press, 1957; Roberts B.C. Trade Unions in a Free Society. London, Institute of Economic Affairs, 1959; Davenport J. Labor Unions in the Free Society // Fortune. April 1959. P. 132-134, 204, 206, 211-212; Idem. Labor and the Law // Fortune. May 1959. P. 142-143, 237-238, 240, 242, 246.

См. также: Chamberlin E.H. The Economic Analysis of Labor Power. Washington, DC: American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1958; Bradley P.D. Involuntary Participation in Unionism. Washington, DC: American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1956; Reilley G.D. State Rights and the Law of Labor Relations. Washington, DC: American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1955. Все три вместе с работой Роско Паунда, которую я цитирую выше в примечании 4, переизданы в книге: Chamberlin E.H. et al. Labor Unions and Public Policy. Washington, DC: American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1958.

Об общей теории заработной платы и пределах власти профсоюзов см. также:

Hicks J.R. The Theory of Wages. London: Macmillan, 1932; Strigl R. von. Angewandte Lohntheorie: Untersuchungen uber die wirtschaftlichen Grundlagen der Sozialpolitik. Leipzig: F. Denticke, 1926; The Theory of Wage Determination, о которой говорилось выше.

659

См., в частности, работы Генри К. Саймонса и Уильяма Г. Хатта, ссылки на которые даны в предыдущем примечании. Даже если старый аргумент о необходимости «уравнять переговорные позиции» за счет создания профсоюзов возможно было раньше хоть немного обосновать, то сегодня – определенно нет: из-за роста масштабов и специализации инвестиций, с одной стороны, и повышения мобильности труда (благодаря автомобилям), с другой.

660

Это следует особо подчеркнуть как контраргумент против утверждений Линдблома: Lindblom С.Е. Unions and Capitalism. New Haven: Yale University Press, 1949.

661

Эдвард Чемберлин справедливо подчеркивает: «Несомненно, одним из результатов политики профсоюзов… является дальнейшее уменьшение реальных доходов групп с действительно низкими доходами, включая не только низкооплачиваемых наемных работников, но и такие элементы общества, как „самозанятые“ и владельцы малых предприятий» (Chamberlin E.N. The Economic Analysis of Labor Union Power. Washington, DC, 1958. P. 4-5).

662

См. два исследования Фрица Махлупа, ссылки на которые приведены в примечании 8: Machlup F. Monopolistic Wage Determination as a Part of the General Problem of Monopoly; Idem. The Political Economy of Monopoly.

663

Наглядным примером этого в последнее время является работа домашней прислуги – сфера, примечательная отсутствием профсоюзной организации; здесь среднегодовая заработная плата, как указывает Милтон Фридман, в США в 1947 году была в 2,72 раза выше, чем в 1939 году, тогда как в полностью юнионизированной сталелитейной промышленности за тот же период зарплата выросла только в 1,98 раза (Friedman М. Some Comments on the Significance of Labor Unions for Economic Policy // The Impact of the Union: Eight Economic Theorists Evaluate the Labor Union Movement. P. 224).

664

См.: Bradley P.D. Involuntary Participation in Unionism. Washington, DC, 1956.

665

Ср.: Sobotka S.P. Union Influence on Wages: The Construction Industry I I Journal of Political Economy. 1953. Vol. 61. P. 127-143.

666

Трудно переоценить то, насколько профсоюзы мешают экспериментированию с новыми условиями договоров, которые могли бы оказаться выгодными как работникам, так и работодателям. Например, не исключено, что в некоторых отраслях все участники были бы заинтересованы в договоре о «гарантированном годовом заработке», если бы профсоюзы разрешили жертвовать величиной заработной платы в обмен на большую степень защищенности.

667

Чтобы проиллюстрировать суть многих современных переговоров о заработной плате в США, Эдвард Г. Чемберлин в эссе, упомянутом выше в примечании 8, использует превосходную аналогию: «Чтобы получить представление о происходящем, нужно вообразить, что методы рынка труда используются в другой области. Тогда если А договаривается с В о продаже ему своего дома и если А получил привилегии современного профсоюза, он сможет: 1) сговориться со всеми другими владельцами домов не предлагать Б альтернативных вариантов, используя при необходимости насилие или угрозу насилия, чтобы не допустить этого; 2) лишить самого В доступа к каким-либо альтернативным предложениям; 3) взять дом Б в окружение и лишить его всех поставок пищи (кроме как по почте); 4) блокировать доступ в дом В так, что если он, например, врач, то лишится практики и не сможет зарабатывать себе на жизнь; и 5) организовать бойкот бизнеса, которым занимается Б. Все эти привилегии, несомненно, усилят позицию А, если он сможет ими воспользоваться на практике. Но никто не станет рассматривать их как часть „переговоров“ – если только А не является профсоюзом» (Chamberlin Е.Н. The Economic Analysis of Labor Union Power. Washington, DC, 1958. P. 40-41).

668

См.: «Профсоюзы могут служить полезным целям и делают это, но пока что они лишь скользят по поверхности той потенциальной пользы, которую могут принести наемным работникам. Когда профсоюзы действительно займутся оказанием услуг наемным работникам вместо того, чтобы зарабатывать себе столь скверную репутацию принуждением и плохим обращением с ними, им будет намного легче, чем сегодня, привлекать и удерживать новых членов. А пока то, что они настаивают на закрытых цехах, эквивалентно признанию, что профсоюзы выполняют свои функции не слишком хорошо» (Petro S. The Labor Policy of a Free Society. New York: Ronald Press, 1957. P. 51).

669

См.: Barnard C.I. Functions and Pathology of Status Systems in Formal Organizations § Industry and Society / Ed. by W.F. Whyte. New York: McGraw-Hill, 1946. P. 46-83; переиздано: Idem. Organization and Management: Selected Papers. Cambridge: Harvard University Press, 1949. P. 207-244.

670

См.: Slichter S.H. Trade Unions in a Free Society. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1947. P. 12, где автор доказывает, что такие правила «привносят в промышленность нечто подобное гражданским правам и значительно расширяют спектр видов деятельности, в которых управление осуществляется правилами и законами, а не прихотями и капризами». См. также: Gouldner A.W. Patterns of Industrial Bureaucracy. Glencoe, IL: Free Press, 1954, особенно обсуждение «управления с помощью правил» (rule by rule) в гл. 9 «About the Functions of Bureaucratic Rules», c. 157-180.

671

См., в частности: Bohm F. Das wirtschaftliche Mitbestimmnngsrecht der Arbeiter im Betrieb // Ordo. 1951. Vol. 4. P. 21-250; Briefs G. Zwischen Kapitalismns und Syndikalismus: die Gewerk schaften am Scheideweg. Bern: A. Francke, 1952.

672

См. эссе, упоминавшиеся выше: Viner J. The Role of Costs in a System of Economic Liberalism; Haberler G. Wage Policy, Employment, and Economic Stability; Friedman M. Some Comments on the Signifi cance of Labor Unions for Economic Policy; и книгу: Sylvester P. The Labor Policy of a Free Society.

673

Такие договоры, обязательные для третьих сторон, столь же нежелательны в этой области, как и в случае обязательств по поддержанию цен, навязываемых законами о «справедливой торговле» (fair-trade laws) тем, кто не брал на себя подобных обязательств.

674

Чтобы согласовываться с принципами, которые мы сформулировали, такое законодательство должно ограничиться объявлением определенных контрактов юридически недействительными, и этого будет достаточно, чтобы сделать их заключение бессмысленным. Оно не должно, как может показаться из названия «законы о праве на труд» (right-to-work laws), давать людям право претендовать на конкретное рабочее место или даже (как делают некоторые законы, действующие в ряде американских штатов) давать право на возмещение в случае отказа в предоставлении конкретной работы, когда этот отказ не является незаконным по другим основаниям. Возражения против таких положений в точности те же самые, как и против законов, запрещающих дискриминацию при приеме на работу (fair employment practices laws).

675

См.: Lenhoff A. The Problem of Compulsory Unionism in Europe // American Journal of Comparative Law. 1956. Vol. 5. P. 18-43.

676

См.: Petro S. The Labor Policy of the Free Society. New York: Ronald Press, 1957. Особенно c. 235 и след., 282.

677

См. статьи: Haberler G. Creeping Inflation Resulting from Wage Increases in Excess of Productivity // Committee for Economic Development. Problems of United States Economic Development. New York: Committee for Economic Development, 1958. Vol. 1. P. 137-146; Hayek F.A. Inflation Resulting from Downward Inflexibility of Wages // Ibid. P. 147-152.

678

См.: Brown A.J. The Great Inflation, 1939-1951. London: Oxford University Press, 1955.

679

См.: Hicks J.R. Economic Foundations of Wage Policy// Economic Journal. 1955. Vol. 65. Особенно c. 391: «Мир, в котором мы живем сейчас, отличается тем, что денежная система стала относительно эластичной, так что она может приспосабливаться к изменениям заработной платы, а не наоборот. Вместо того чтобы существующая заработная плата приспосабливалась к равновесному уровню, денежная политика подгоняет уровень равновесия денежной заработной платы таким образом, чтобы он соответствовал существующему уровню. Вряд ли будет преувеличением сказать, что теперь у нас не золотой стандарт, а трудовой стандарт». Но см. также более позднюю статью того же автора: Idem. The Instability of Wages // Three Banks Review. September 1956. Vol. 31. P. 3-19.

680

См.: Beveridge W. Full employment in a Free Society. London: Allen and Unwin, 1944; Joseph M., Kaldor Ж Economic Reconstruction after the War. London: Published for the Association for Education in Citizenship by the English University Press, 1942; Wootton B.

The Social Foundations of Wage Policy. London: Allen and Unwin, 1955; и о текущем состоянии дискуссии см.: Jack D.T. Is a Wage Policy Desirable and Practicable? // Economic Journal. 1957. Vol. 67. P. 585-590. Похоже, что некоторые сторонники этих изменений воображают, будто такая политика заработной платы будет проводиться «трудом», что предположительно означает «совместными действиями всех профсоюзов». Это не представляется ни вероятным, ни осуществимым. Многие группы рабочих обоснованно выступят против того, чтобы их заработную плату устанавливали другие рабочие большинством голосов, а правительство, которое допустит установление такой системы, фактически передаст весь контроль над экономической политикой профсоюзам.

681

Ср., например: «Однако постоянное использование терминов вроде „честный“ довольно субъективно: здесь не может быть применен ни один из общепризнанных этических образцов. От несчастного третейского судьи, которому поручено действовать „честно и беспристрастно“, требуется проявить эти качества в ситуациях, в которых они не имеют смысла, потому что не может быть никакой честности или беспристрастности кроме как в соответствии с общепринятыми принципами. Невозможно быть беспристрастным в вакууме. Арбитром можно быть в крикете, потому что в нем есть правила, или в боксе, пока там запрещены определенные удары, вроде удара ниже пояса. А когда, как в установлении заработной платы, нет никаких правил и законов, единственно возможным пониманием беспристрастности будет консерватизм» (Wootton В. Freedom under Planning Р. 101). См. также: Fonander О. de Ruyter. Studies in Australian Law and Relations in Australia. Melbourne: Melbourne University Press, 1952. См. также: «Промышленные трибуналы, в отличие от обычных судов, призваны решать вопросы, для которых нет не только определенного закона, но нет даже общепринятых критериев честности или справедливости» (Walker К.F. Industrial Relations in Australia. Cambridge: Harvard University Press, 1956. P. 362). Ср. также: Williams G. The Myth of “Fair” Wages // Economic Journal. 1956. Vol. 66. P. 621-634.

682

См.: Petro S. The Labor Policy of the Free Society. New York: Ronald Press, 1957. P. 262 ff. Особенно c. 264: «В этой главе я покажу, что верховенства закона нет в области трудовых отношений, что здесь только в исключительных случаях человек имеет право прибегнуть к суду, как бы беззаконно с ним ни обошлись»; и с. 272: «Конгресс дал NLRB [Национальному управлению трудовых отношений] и его Генеральному совету право по своему усмотрению отказывать в рассмотрении жалоб пострадавшим от несправедливости. Конгресс закрыл федеральные суды для лиц, пострадавших от действий, запрещенных федеральными законами. Конгресс, однако, не запретил пострадавшим от беззакония лицам искать удовлетворения в судах штатов. Этот удар по идеалу, в соответствии с которым каждый имеет право прибегнуть к суду, был нанесен Верховным судом».

683

В 1955 году сообщалось, что председатель Британского конгресса тред-юнионов Чарльз Геддес сказал следующее: «Я не верю, что профсоюзное движение Великобритании сможет долго существовать на основе принуждения. Обязаны ли люди присоединяться к нам или умирать с голоду, если им не нравится наша политика? Нет. Я убежден, что карточка члена профсоюза – это честь, которой нужно добиваться, а не жетон, означающий, что вы должны подчиняться, даже если вы не согласны. Мы хотим иметь право исключать людей из нашего союза, когда это необходимо, но мы не можем этого делать на основе принципа „будь членом профсоюза или умри с голоду“». [См.: Times (London). 1955. May 21. Р. 5. – Ред.]

684

Security through Squalor // Economist (London). 1958. March 15. P. 918.

685

Cp. с классическим объяснением, предложенным Нассау Сениором: «Гарантия средств к существованию для всех – то есть провозглашение того, что ни один человек, каковы бы ни были его пороки и даже преступления, не умрет от голода и холода, – это обещание, выполнение которого в том состоянии цивилизации, в котором она находится в Англии и Франции, может быть не только безопасным, но и приносящим выигрыш, поскольку предоставление средств к существованию может быть обставлено такими условиями, на которые никто не согласился бы добровольно» (цит. по: Robbins L. The Theory of Economic Policy in English Classical Political Economy. London: Macmillan, 1952. P. 140; Роббинс цитирует книгу: Nassau W.S. Journals Kept in France and England From 1848 to 1852. London: H.M. King and Co., 1871. P. 57-58). Что касается Германии, то, насколько мне известно, нет ни одного германского государства, в котором не существовало бы позитивных и конкретных законов, согласно которым никто не должен голодать. Во всех известных мне германских юрисдикциях обязанность содержать тех, кто не может сам себя прокормить, возложена на муниципалитеты.

686

О роли Германии, в особенности Пруссии, как образца для разработки законодательства в сфере социального обеспечения и государственного образования см.: Barker Е. The Development of Public Services in Western Europe, 1600-1930. London: Oxford University Press, 1944. P. 69, 75, 78, 83-85.

687

Ср. мудрое высказывание Альфреда Маршалла о проекте всеобщего пенсионного обеспечения в выступлении перед королевской комиссией по престарелым беднякам: «Мои возражения сводятся к тому, что его воспитательный эффект, хотя и несомненный, будет непрямым, что он будет дорог и что в нем не заложена возможность исчезнуть. Я опасаюсь, что если мы это дело начнем, то оно окажется вечным. Я рассматриваю всю эту проблему бедности как всего лишь преходящее зло в восходящем развитии человека; и я бы не одобрил учреждения любого института, не содержащего в себе причин, которые заставят его со временем свернуться по мере того, как исчезнут и причины бедности» (Marshall А. Minutes of Evidence Taken Before the Royal Commission on the Aged Poor, June 5, 1893 H Official Papers of Alfred Marshall / Ed. by J.M. Keynes. London: Macmillan, for Royal Economic Society, 1926. P. 244).

688

См.: «Речь больше не идет о том, чтобы предложить каждому индивиду выбирать, сколько защиты он себе купит в соответствии с рассчитанными актуарием страховыми премиями. В отличие от частного страховщика государство не сдерживается угрозой конкуренции и может уверенно предложить дифференцированные страховые выплаты при одинаковых страховых премиях или ввести дискриминацию против определенных застрахованных групп. <…> В частном страховании цель состоит в том, чтобы получить прибыль, продавая людям то, что они хотят получить. Существенным критерием, определяющим каждое решение по поводу пунктов и условий контракта, является их влияние на продолжение существования компании. Очевидно, что для того, чтобы продолжать действовать в конкурентном мире, компания должна предложить услуги, которые люди сочтут достаточно ценными, чтобы заплатить за них, и управлять своими делами так, чтобы всегда иметь возможность расплатиться по обязательствам перед клиентами. <…> У социального страхования задача другая» (Burns Е.М. Private and Social Insurance and the Problem of Social Security# Canadian Welfare. 1953. February 1. P. 5-10; 1953. March 15. P. 9-13; переиздано: Analysis of the Social Security System: Hearings before a Subcommittee of the Committee on Ways and Means, House of Representatives (83^rd Cong., 1^st sess.). № 38458. Washington, DC: Government Printing Office, 1954. P. 1475). См. также: Idem. Social Insurance in Evolution ft American Economic Review. 1944. Vol. 34. P. 199-211; Idem. Social Security and Public Policy. New York: McGraw-Hill, 1956; а также: Hagenbuch W. Social Economics. Cambridge: Cambridge University Press, 1958. P. 198.

689

«Принятие сторонниками социального обеспечения термина „страхование“ было гениальным рекламным ходом. Благодаря этому социальное обеспечение капитализировало в свою пользу доброе имя частного страхования и, благодаря созданию резервного фонда, окружило себя аурой финансовой надежности. Однако на самом деле надежность страхования по возрасту и потере кормильца опирается не на резервный фонд системы социального страхования, а на то, что федеральная власть собирает налоги и берет в долг» (Meriam L., Schlotterbeck К. The Cost and Financing of Social Security. Washington, DC: Brookings Institution, 1950. P. 8).

690

См. утверждение Артура Джозефа Альтмейера, уполномоченного по социальному обеспечению, одно время занимавшего пост председателя Совета по социальному обеспечению: «Я не предлагаю в данный момент использовать социальное страхование главным образом как метод перераспределения доходов. К этому вопросу нужно подходить прямо и открыто, через прогрессивное налогообложение. <…> Но я очень поддерживаю идею, чтобы прогрессивное налогообложение покрывало бо́льшую часть расходов на пособия по социальному страхованию» (Analysis of the Social Security System: Hearings before a Subcommittee of the Committee on Ways and Means, House of Representatives (83^rd Cong., ^st sess.). № 38458. Washington, DC: Government Printing Office, 1954. P. 1407). Аналогично: «Французская программа социального обеспечения, по сути дела, не имела другой цели, кроме как внести чуть больше справедливости в распределение национального дохода» (Laroque М.Р. From Social Insurance to Social Security: Evolution in France // International Labour Review. June 1948. Vol. 57. P. 588); «Ein weiterer Wesenszug der Sicherungssysteme ist unter kulturellen Gesichtspunkten beachtlich. Diese Systeme verwenden Teile des Yolks-einkommens zwangsweise zur Deckung eines bestimmten Bedarfs, der fur objektiv gegeben gehalten wird» [«Другая характерная особенность систем страхования отчетливо видна с точки зрения культуры. Эти системы в принудительном порядке используют часть национального дохода для покрытия определенных нужд, которые принимаются за объективную данность»] (Weisser G. Soziale Sicherheit // Handworterbuch der Sozialwissenschaften. 1956. Vol. 9. P. 401). См. также: «Der marktwirtschaftliche EinkommensprozeB bietet der Sozialpolitik ein tragfahiges Fundament fur eine staatliche Einkommensumleitung, die in Form von Fursorgeleistungen, Renten- und Lastenausgleichszahlungen, Wohnungsbauzuschiissen, Subventionen u.s.w. die Einkommensverteilung korrigiert» [«Процесс формирования дохода в рыночных условиях предоставляет социальной политике прочный фундамент для государственного перераспределения доходов, которое осуществляется в форме отчислений на пособия, пенсии, компенсации, жилищные субсидии, дотации и т.д.»] (Müller-Armack А. Soziale Marktwirtschaft // Handworterbuch der Sozialwissenschaften. 1956. Vol. 9. P. 391).

691

Из-за ограниченности места здесь нет возможности детально показать, как амбициозные цели государственных программ социального страхования делают неизбежным наделение властных органов широкими дискреционными полномочиями и правом применять принуждение. Некоторые из этих проблем четко выявлены в интересной работе: Watson A.D. The Principles Which Should Govern the Structure and Provisions of a Scheme of Unemployment Insurance. Ottawa: Unemployment Insurance Commission, 1948, где была предпринята интересная попытка построить программу частного страхования, которая достигала бы тех же целей. Эвелин М. Бёрнс в документе, цитируемом выше в примечании 2, пишет об этом проекте: «Таким образом, А.Д. Уотсон, автор самой, по-видимому, обоснованной и последовательной попытки связать частное и социальное страхование, утверждает: „Нарушение твердо установленных принципов страхования заводит в такие дебри, что однажды из них можно и не выбраться“. Но в попытке проработать положения закона о страховании по безработице даже этот автор вынужден вернуться к принципам, которые используют такие термины, как „разумность“, „административная целесообразность“ или „практическая справедливость“. Однако такие слова можно интерпретировать только соотнося с некими подразумеваемыми целями, некими конкретными социальными обстоятельствами и преобладаюпщми социальными ценностями. Таким образом, решение о том, что именно „благоразумно“, предполагает учет целей и интересов» (Burns Е.М. Private and Social Security Insurance and the Problems of Social Security; переиздано: Analysis of the Social Security System: Hearings before a Subcommittee of the Committee on Ways and Means, House of Representatives (83^rd Cong., 1^st sess.). № 38458. Washington, DC: Government Printing Office, 1954. P. 1474). Эта трудность возникает только в предположении, что система частного страхования должна обеспечивать все то, что может предоставить система государственного страхования. Частные конкурирующие системы могут быть более предпочтительными, даже если они решают гораздо более ограниченные задачи.

692

Обильные иллюстрации того, в какой степени эти ошибочные представления направляли политику в США, см.: Stokes D. Social Security – Fact and Fancy. Chicago: H. Regnery, 1956; особенно предисловие (c. vii-x). Аналогичные примеры могут быть найдены и в Великобритании.

693

См.: Meriam L., Schlotterbeck K. The Cost and Financing of Social Security. Washington, DC: Brookings Institution, 1950. P. 9-10, где сообщается о новейшем на тот момент в США законопроекте по социальному страхованию, который «поступил в Конгресс 5 октября 1949 года с условием, что не допускаются поправки, предложенные конгрессменами или членами меньшинства бюджетного комитета. Позиция, не лишенная серьезных достоинств, заключалась в том, что законопроект «H.R. 6000» [Законопроект о расширении и усовершенствовании федеральной системы страхования по старости и на дожитие, о внесении изменений в положения Закона о социальном обеспечении, касающиеся государственного вспомоществования неимущим, пособий на детей и социальной помощи детям. – Ред.] слишком сложен и насыщен техническими деталями, чтобы можно было принять частные поправки людей, как следует не разобравшихся во всех его тонкостях». См. также: «Dabei kommt es zu einer Geheimsprache, die es, um ein Beispiel zu nennen, neun Zehnteln der Bundestagsabgeordneten unmoglich macht, sozialpolitischen Debatten mit Verstandnis zu folgen» [«Таким образом возникает тайный язык, который, например, делает невозможным понимание дебатов о социальной политике для девяти из десяти членов парламента»] (Achinger Н. Sozialpolitik als Gesellschaftpolitik: Von der Arbeiterfrage zum Wohlfahrtsstaat. Hamburg: Rowohlt, 1958. R 135).

694

См.: «Ее [систему социального страхования] можно попытаться оправдать, заявляя, что наемным рабочим не хватает проницательности и морального духа, чтобы добровольно обеспечить свое будущее. Но тогда непросто заставить замолчать тех, кто спрашивает, не является ли парадоксальным доверять благосостояние страны решениям избирателей, которых сам закон считает неспособными управлять собственными делами; не является ли абсурдным отдавать верховную власть по руководству правительством людям, явно нуждающимся в опекуне, который бы не допускал безрассудной растраты ими своего собственного дохода. Разумно ли давать опекаемым право избирать своих опекунов?» (Mises L. von. Human Action, Xew Haven: Yale University Press, 1949. P. 613 [Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 577]).

695

Поучительную иллюстрацию этому дал несколько лет назад симпозиум «Влияние профсоюзов» (Impact of the Union. Institute in the Structure of Labor Market held at the American University, May 12-13, 1950. New York: Harcourt, Brace, 1951), в котором приняли участие самые видные экономисты нашего времени [Дэвид M. Райт, Джон М. Кларк, Готфрид фон Хаберлер, Кеннет Э. Воулдинг, Эдвард Г. Чемберлин, Милтон Фридман, Пол Э. Сэмуэльсон. – Ред.]. Хотя на нем состоялось чрезвычайно острое и глубокое обсуждение одной из самых насущных экономических проблем, «эксперты по трудовым отношениям» отнеслись к нему покровительственно и снисходительно.

Стоит кратко рассмотреть еще один эффект, создаваемый властью экспертов. Любая тенденция, которая формируется последовательно принимаемыми решениями ряда разных экспертов, работающих в одной и той же организации, обязательно будет продолжаться, потому что встречается с меньшим числом реальных ограничений, чем она столкнулась бы в мире конкуренции. Когда медицинские эксперты говорят, что нечто является необходимым и «должно» быть сделано, это становится исходными данными, на которых эксперт по администрированию основывает свое решение; а то, что он в итоге примет как административно необходимое, станет исходными данными для юриста, составляющего законопроект, и т.д. Ни один из этих экспертов не чувствует себя вправе взглянуть на целое и, с учетом совокупного результата, пренебречь какой бы то ни было «необходимостью», о которой говорят другие эксперты. В прошлом, когда жизнь была проще и действовало правило «эксперт должен быть под рукой, но не наверху», принятие таких решений было задачей политического руководителя подразделения правительства. Сложность современных политических мер делает его почти бессильным в противостоянии с отрядом экспертов. В силу этого итоговые меры оказываются все больше результатом не координации и взаимного приспособления решений, а продуктом суммирования, в котором одно решение делает неизбежным другое, хотя этого вовсе не предвидели те, кто принимал первое, – то есть результатом процесса, в ходе которого никто не в состоянии сказать «стоп!». Итоговые меры не опираются на такое разделение труда, когда на каждом этапе человек волен принять или не принять в качестве основы своего решения то, что предлагает ему некое другое агентство. Возникающий в результате безальтернативный продукт оказывается плодом внутренних закономерностей этого процесса и не имеет никакого отношения к пониманию целого каким-либо одним умом.

Действительно, вряд ли можно сомневаться, что для задач такого масштаба, как, например, организация медицинского обслуживания целой страны, единая всеобъемлющая организация не является самым эффективным решением даже в том случае, если речь идет только об использовании всего наличного знания, но еще меньше такой подход благоприятен для быстрого развития и распространения новых знаний. Как и во многих других областях, сама сложность задачи требует такого метода координации, который не основан на сознательном руководстве и контроле над отдельными частями со стороны руководящей власти, а направляется безличным механизмом.

696

Schreiegg J. Die Yersicherung als geistige Schopfung des Wirtschaftslebens: Eine entwicklungs-psychologische Untersuchung. Leipzig; Berlin: Tenbner, 1934. P. 59, 58.

697

О развитии частных пенсионных программ в Великобритании см., например: The Report of the Committee on the Economic and Financial Problems of the Provision for Old Age. Cmd. 9333. London: H.M. Stationery Office, 1954; и сводку полученных этим комитетом результатов: Seldon A. Pensions in a Free Society. London: Institute of Economic Affairs, 1957. P. 4-5, где утверждается, что «в 1936 году в промышленности и торговле [частным страхованием по старости] было охвачено около 1 800 000 человек. К 1951 году это число составило около 6 300 000 человек, из них 3 900 000 в частном секторе и 2 400 000 в государственном. К 1953-1954 годам охват вырос до 7 100 000. Сегодня (июнь 1957 года) он составляет 8 500 000. В это число входят около 5 500 000 человек, занятых в частной промышленности».

Американские достижения в этой области еще более поразительны, но самый важный факт состоит в быстром развитии новых видов страхования здоровья или медицинского страхования (см.: Nash (7.(7. The Contribution of Life Insurance to Social Security in the United States if International Labour Review. July 1955. Vol. 72. P. 21-39; также опубликованная как: Nash (7.(7. The Contribution of Life Insurance to Social Security in the United States. Geneva:

698

International Labour Office, 1955; также см.: Campbell W.G., CampbellR.R. Voluntary Health Insurance in the United Stated. Washington, DC: American Enterprise Association, 1960; Fundaments of Voluntary Health Care / Ed. by Huszar G.B. de. Caldwell, ID: Caxton Printers, 1962, где переизданы некоторые части работы Кэмпбеллов.

К сожалению, в английском отсутствуют точные выражения для передачи немецких терминов, выражающих такие стадии развития, как Fürsorge, Versicherung и Versorgung [букв. попечительство, уверение и обеспеченное существование; в современном языке: социальное обеспечение, страховка и попечение (нем.)]; см.: Aching er Н. Soziale Sicherheit: Eine historisch-soziologische Untersuchung neuer Hilfsmethoden. Stuttgart: Frederick Vorwerk, 1953. P. 35; cp. со статьей того же автора в сборнике: Neuordnung der sozialen Leistungen: Denkschrift auf Anregung des Herrn Bundeskanzlers. Cologne: Graven Verlag, 1955; а также: Hansmeyer K.-H. Der Weg zum Wohlfahrtstaat: Wandlungen der Staatstätigkeit im Spiegel der Finanzpolitik unseres Jahrhunderts. Frankfurt am Main: F. Knapp, 1957.

699

Многочисленные примеры этого см.: Stokes D. Social Security – Fact and Fancy. Chicago: H. Regnery, 1956.

700

См. цитаты в примечании 4, а о том, в какой мере эта цель была достигнута в разных странах, см.: Income Redistribution and Social Policy / Ed. by A.T. Peacock. London: Jonathan Cape, 1954.

701

Помимо значительной части публикаций Международной организации труда, ярким примером такой пропаганды на международной арене является роскошно оформленный том: Freedom and Welfare: Social Patterns in the Northern Countries of Europe / Ed. by G.R. Nelson. Copenhagen: Krohns Bogtrykkeri, 1953, изданный по инициативе министерств социального обеспечения Дании, Финляндии, Исландии, Норвегии и Швеции, и было бы любопытно узнать, как финансировалось это издание.

702

Bank for International Settlement. BIS 24^th: Annual Report for 1953-1954. Basel: Bank of International Settlements, 1954. P. 46.

703

См.: baroque M.P. From Social Insurance to Social Security: Evolution in France // International Labour Review. June 1948. Vol. 57. P. 587; ijdottier G., Albert J.F. The Social Services and Income Redistribution in France // Income Redistribution and Social Policy. P. 98.

704

Weisser G. Soziale Sicherheit // Handworterbuch der Sozialwissenschaften. 1956. Vol. 9. P. 407. Соответствующую величину доли национального дохода (в %), которая в 1950 году в пяти главных англоговорящих странах расходовалась на социальное обеспечение, можно найти в работе: Burns Е.М. Social Security and Public Policy. New York: McGraw-Hill, 1956. P. 5. Для Австралии она составляет 7,3; Канады – 7,99; Великобритании – 11,87; Новой Зеландии – 13,18; США – 5,53. Аналогичный показатель для европейских стран: Германия – 20,0; Франция – 16,5; Австрия – 15,8; Италия – 11,3; Великобритания – 11,0 и Швейцария – 10,0 (Free Trade and Social Security // Planning. 1956. Vol. 405. P. 142-155).

705

В Бельгии, насколько я понимаю, рабочие и самозанятые в конце концов остановили эту тенденцию после того, как за двенадцать лет взносы выросли с 25 до 41% от величины заработной платы (см.: Rbpke W Jenseits von Angebot und Nachfrage. Erlenbach-Znrich; Stuttgart: Rentsch, 1958. P. 295).

706

См.: Peacock А.Т. The Economics of National Insurance. Edinburg: W. Hodge, 1952.

707

См.: Stokes D. Social Security – Fact and Fancy. Chicago: H. Regnery, 1956. P. 89 ff.

708

См.: Allen H.D. The Proper Federal Function in Security for the Aged // American Economic Security. 1953. Vol. 10. P. 50.

709

См., например, статью под заголовком: «Социальное обеспечение. Выборы близко, а потому растут шансы, что пособия снова будут повышены. Конгресс может увеличить ежемесячный чек на 5 или 10%» (Wall Street Journal. 1958. January 2. P. 1, 18). Эти ожидания сбылись.

710

National Superannuation: Labour’s Policy for Security in Old Age / Labour Party (Great Britain). London: Published by the Labour Party, 1957. P. 30.

711

Ibid. P. 104, 106.

712

Это представление наиболее характерным образом выражено в «Отчете Бевериджа» (Beveridge W Social Insurance and Allied Service. Cmd. 6404. London: H.M. Stationery Office, 1942. Secs. 426-439), в котором сформулировано предложение, что система национального здравоохранения должна «гарантировать, чтобы каждому гражданину было доступно любое лечение, в котором он нуждается, ив любой форме, которая ему необходима, будь то домашняя или стационарная, услуги врача общего профиля, специалиста или консультанта» (отд. 427, с. 158) и что она должна «обеспечивать полное профилактическое и лечебное обслуживание всех видов для каждого гражданина без исключения, без ограничения в виде оплаты и без экономических препятствий, которые приводили бы к задержке в обращении к нему» (отд. 437, с. 162). Можно отметить, что в докладе Бевериджа годовой бюджет системы оценивался в 170 млн фунтов стерлингов, а сейчас он заметно превышает 450 млн фунтов. См.: Abel-Smith A., Titmuss R.M. The Cost of the National Health Service in England and Wales. Cambridge: Cambridge University Press, 1956. P. 58-61; и Report of the Committee of Enquiry into the Cost of the National Health Service. Cmd. 9663. London: H.M. Stationery Office, 1956. P. 120, 135; см. также: Crosland C.A.R. The Future of Socialism. London: Jonthan Cape, 1956. Р. 120, 135; а также: Jewkes J, Jewkes S. The Genesis of the British National Health Service. Oxford: B. Blackwell, 1961.

713

Cp.: Roberts F. The Cost of Health. London: Macmillan, 1952; Bosch W. Patient, Arzt, Kasse: eine wirtschaftliche Betrachtung iiber Krankheit nnd Gesundheit. Heidelberg: Quelle und Neyer, 1954; см. также: Mises L. von. Socialism / New ed. New Heaven: Yale University Press, 1951. Pt. 5. Ch. 34. Sec. 3. P. 476 if. [Мизес Л. фон. Социализм. M.: Catallaxy, 1993. С. 331 и далее], и цитируемые там более ранние немецкие работы. \Liek Е. Der Arzt und seine Sendnng; Gedanken eines Ketzers / 4^th ed. Munich: J.F. Lehmans Yerlag, 1927. P. 54; Idem. Die Schaden der sozialen Yersichernngen nnd Wege zur Besserung / 2^nd ed. Munich: J.F. Lehmanns, 1928. P. 17 et seq. – Ред.]

714

См.: Roberts F. The Cost of Health. London: Macmillan, 1952. P. 129. См. также: «Главный экономический вопрос [в отношении Британской национальной системы здравоохранения] таков: что будет, если есть услуга, спрос на которую при нулевой цене почти бесконечно велик, если не предпринимается никаких шагов, чтобы увеличить предложение, если кривая издержек является быстро возрастающей, если каждому гражданину законом гарантировано наилучшее возможное медицинское обслуживание и если не существует очевидного метода рационирования? Я не могу припомнить, чтобы какой-либо британский экономист заранее озаботился этими вопросами, а когда все уже случилось, эти вопросы поднимают преимущественно сами врачи, а не экономисты» («Jewkes J. The Economist and Economic Change // Economics and Public Policy. Washington, DC: Brookings Institutions, 1955. P. 96).

715

Ср.: «Наше исследование показало, что медицина, поставив себе на службу науку, приобрела свойство развиваться с постоянно растущей скоростью; что ее питают и она в свою очередь подпитывает профессиональные амбиции и коммерческие интересы; что этот процесс дополнительно усиливается ее успехами не столько в исцелении, сколько в увеличении продолжительности жизни в условиях медицинской поддержки; и что дополнительные факторы, способствующие экспансионизму медицины, – это повышение уровня жизни, а также чувства и эмоции, неотделимые от созерцания болезни» (Roberts F. The Cost of Health. London: Macmillan, 1952. P. 116).

716

«Восьмидесятилетний человек с переломом шейки бедра должен быть немедленно госпитализирован, и когда он попадает на больничную койку, то занимает ее надолго. С другой стороны, человеку с незначительным физическим недомоганием, ограничивающим его трудоспособность, которому для полного излечения достаточно короткого пребывания в больнице, приходится иногда долго ждать, когда освободится место». Робертс добавляет: «Этот экономический взгляд на искусство врачевания может показаться бессердечным. Такое обвинение в самом деле было бы оправданным, если бы нашей целью было благоденствие государства, понимаемого как сверхчеловеческое существо; и само собой разумеется, что врача не интересует экономическая ценность пациента. Однако нашей целью является благополучие членов этого государства; и поскольку наших ресурсов недостаточно, чтобы мы могли лечить все болезни с той эффективностью, которую при самых удачных условиях делает возможным прогресс науки, мы вынуждены стремиться к справедливому равновесию между краткосрочной прямой пользой для индивида и долгосрочными выгодами, которые впоследствии возвращаются к нему же» (Ibid. Р. 136).

717

См.: Field M.G. Doctor and Patient in Soviet Russia. Cambridge: Harvard University Press, 1957.

718

Ср.: Burns Е.М. Social Insurance in Evolution. Social Insurance in Evolution // American Economic Review. 1944. Vol. 34. P. 204-205.

719

Будучи одним из самых добросовестных британских исследователей этих вопросов, Джон Ричард Хикс заметил некоторое время назад: «Одна из причин того, что у нас такая высокая безработица… является прямым следствием нашей прогрессивной социальной политики; статистические показатели безработицы находятся в тесной связи с распределением пособий по безработице, и права на получение этих пособий предоставляются весьма щедро» (Hicks J.B. The Pursuit of Economic Freedom // What We Defend: Essays in Freedom by Members of the University of Manchester / Ed. by E.F. Jacob. London: Oxford University Press, 1942. P. 105).

720

См.: Clark C. Welfare and Taxation. Oxford: Catholic Social Guild, 1954. P. 25.

721

См.: «Будущее устройство системы оказания социальных услуг определится, когда будут приняты четкие решения о том, для чего эти услуги будут оказываться. В частности, предполагается ли, что они должны вносить вклад в политику социального равенства? Или они лишь являются частью национальной программы минимального обеспечения, провозглашенной в ранних работах супругов Вебб, – то есть частью мер, гарантирующих, что никто не голодает, не настолько беден, что не может обратиться к врачу, и не лишен доступа к элементарному образованию? Именно ответы на эти вопросы должны определить все будущее нашей системы социального обслуживания» (Wootton В. The Labour Party and the Social Services // Political Quarterly. 1953. Vol. 24. P. 65-66).

722

Пожалуй, полезно напомнить здесь классическую доктрину по этим вопросам, сформулированную Эдмундом Бёрком: «Всякий раз, когда случается, что человек ничего не может требовать в соответствии с правилами коммерции и принципами справедливости, он покидает это ведомство и переходит под юрисдикцию милосердия» (Burke Е. Thoughts and Details on Scarcity // Burke. Works. Vol. 7. P. 390-391).

Лучший критический анализ нынешних тенденций в этой области из тех, что мне известны, содержится в эссе: Hagenbuch W. The Rationale of the Social Services // Lloyds Bank

Review. July 1953. Vol. 29. Р. 9-12 (частично вошедшем в эпилог книги: Idem. Social Economics. Cambridge: Cambridge University Press, 1958. P. 298-305), где автор утверждает: «Сами не осознавая, мы можем начать дрейфовать к системе, в которой каждый попадает в постоянную зависимость от государства в удовлетворении определенных базовых нужд и неизбежно будет становиться все более и более зависимым. Социальные услуги уже не только не являются само ликвидирующимися; они стали саморазмножающимися. <…>

В этом и заключается подлинное различие между режимом, при котором некоторые несчастные получают изредка и временно пособия, помогающие им преодолеть превратности судьбы, и тем, при котором изрядная порция доходов каждого постоянно перераспределяется через государство. Отсутствие каких-либо прямых связей между тем, что человек вкладывает, и тем, что он получает, политическая ситуация, которая при этом неизбежно возникает, потому что предметом дискуссий делается любое неравенство распределения, и откровенный патернализм всего этого сулят быстрое исчезновение того малого потока национального дохода, который не идет через общий котел социального обслуживания, и движение к полному государственному контролю над всеми доходами. <„.> Поэтому мы можем резюмировать давний политический конфликт следующим образом. С одной стороны, мы можем стремиться к системе социального обеспечения, которая устраняет бедность, делая каждого бедным (или богатым, в зависимости от того, как вы на это смотрите), предоставляя только такие пособия, которые являются едиными для всех, и обобществляя национальный доход. С другой стороны, мы можем стремиться к системе социального обеспечения, которая устраняет бедность тем, что помогает оказавшимся за чертой бедности подняться над этой чертой, предоставляет избирательные пособия тем, кто оказался в нужде, используя либо проверку на бедность, либо метод категорий застрахованных лиц, и старается приблизить день, когда социальное обеспечение станет ненужным, потому что уровень жизни даже групп с самыми низкими доходами поднимется выше черты бедности». См. также: Idem. The Welfare State and Its Finances // Lloyds Bank Report. July 1958. Vol. 49. P. 1-17; Wilgerodt H. Die Krisis der sozialen Sicherheit und das Lohnproblem // Ordo. Jahrbuch fur die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft. 1955. Vol. 7. P. 145-187; Achinger H. Soziale Sicherheit. P. 45-60; Ropke W. Jenseits von Angebot und Xachfrage. Ch. 4. P. 210-305; а также: Neumeister H. Autoritare Sozialpolitik// Ordo. 1960/1961. Vol. 12. P. 187-252.

723

См.: Burns E.M. Private and Social Insurance and the Problems of Social Security // Analysis of the Social Security System. № 38458. Washington, DC: Government Printing Office, 1954; особенно c. 1478.

724

Wiles P. Property and Equality // The Unservile State / Ed. by G. Watson. London: Allen and Unwin, 1957. P. 100. См. в том же сборнике: Dodds E. Liberty and Welfare. Особенно c. 20: «Стало очевидным, что государственная монополия в предоставлении вспомоществования ведет к определенным антилиберальным последствиям, и мы убеждены, что пришло время обеспечивать не просто вспомоществование, но дифференцированное и конкурентное вспомоществование ».

725

В качестве возражения против реформ, предложенных в работе Стоукса: Stokes D. Social Security – Fact and Fancy. Chicago: H. Regnery, 1956, которые были бы равносильны отказу от принятых обязательств, следует сказать, что как бы ни было велико искушение «начать с чистого листа» и как бы ни был тяжел груз принятых обязательств, с моей точки зрения, это было бы фатальным началом любой попытки перехода к более приемлемому механизму.

726

Это выражение использовал Джозеф Вуд Кратч (Joseph Wood Krutch) в личной беседе.

727

Guicciardini F. La decima scalata // Idem. Opere inedite / Ed. by P. Guicciardini, L. Guicciardini. Firenze: Barbara, Bianchi e comp., 1867. Vol. 10. P. 377 (перевод на английский: Guicciardini F. Two Discourses on Progressive Taxation of Land Incomes I I International Economic Papers. № 9. London: Macmillan, 1959. P. 7-19). Повод для этого наблюдения и примечательная дискуссия XVI века о прогрессивном налогообложении заслуживают краткого изложения.

В XV веке Флорентийская республика, которая на протяжении двух столетий пользовалась преимуществами режима личной свободы в рамках закона, о чем не слыхивали со времен древних Афин и Рима, оказалась во власти семьи Медичи, которая, апеллируя к массам, смогла установить деспотическую власть. Одним из инструментов, который Медичи использовали для этой цели, было прогрессивное налогообложение, о чем Гвиччардини пишет в другой работе: «Хорошо известно, как сильно знать и богачей угнетали налоги при Козимо и в последующее время, и причина этого, хотя Медичи никогда ее не признавали, состояла в том, что это обеспечивало определенные средства для уничтожения человека внешне законным образом, потому что они всегда оставляли за собой право раздавить любого, кого захочется» (Idem. Del reggimento di Firenze // Idem. Opere inedite. Vol. 2. P. 40). Когда уже в следующем столетии опять появились защитники прогрессивного налогообложения, Гвиччардини написал два блестящих рассуждения, одно в поддержку прогрессивного налогообложения, а второе, явно представляющее его собственное мнение, в опровержение (их датировка 1538 годом есть не более чем догадка Карла Теодора фон Эгеберга, см.: Eheberg К.Т. von. Finanzwissenschaft // Handworterbuch der Staatswissenschaften / 3^rd ed. Jena: Verlag von Gustav Fisher, 1909-1911. Vol. 4. P. 292-315, особенно c. 296). Они остались в рукописи и были опубликованы лишь в XIX веке. Его главное возражение заключается в следующем: «Равенство, к которому мы должны стремиться, заключается в том, что ни один гражданин не может притеснять другого, и что все граждане подчинены законам и властям, и что голос каждого, кто допущен в Совет, значит столько же, как и голос любого другого. Именно в этом состоит смысл равенства в свободе, а не в том, что все равны во всех отношениях» (Guicciardini F. La decima scalata // Idem. Opere inedite. Firenze, 1867. Vol. 10. P. 368).

Далее он рассуждает: «Когда одна часть общины испытывает притеснения и жестокое обращение со стороны остальных – это не свобода, и мы добивались свободы не для этого, а для того, чтобы каждый мог безопасно сохранять собственное состояние» (Ibid. Р. 372). Сторонники прогрессивного налогообложения для него – «suscitatori del popolo, dissipatori della liberta e di buoni governi delle repubbliche» [«возмутители народа, расточители свободы и благого правления в республике»] (Ibid.). На главную опасность он указывает в отрывке, который стал эпиграфом к этой главе и может быть здесь воспроизведен на языке подлинника: «Ма a la natura delle cose, iprincipii cominciano piccoli, ma se l’uomo non avvertisce, moltiplicano presto e scorrono in luogo che poi nessuno e a tempo a provvedervi». См. об этом: Ricca-Balerno G. Storia delle dottrine finanziarie in Italia: col raffronto delle dottrine forestiere e delle istituzioni e condizioni di fatto / 2^nd ed. Palermo: A. Reber, 1896. P. 73-76; Grabein M. Beitrage znr Geschichte der Lehre von der Steuerprogression // Finanz-archiv. 1895. Vol. 12. P. 481-496. См. также: Schmolders G. Progression and Regression. Cologne: Westdeutscher Verlag, 1958; Erion G. A Consideration of Some of the Attacks upon the Theory of Progressive Taxation //The Southwestern Social Science Quarterly. March 1958. Vol. 38. P. 34-355; Schmidt K. Die Steuerprogression. Basel: Kyklos-Verlag, 1960; Friedman M. Capitalism and Freedom. Chicago: University of Chicago Press, 1962 [Фридман M. Капитализм и свобода. M.: Новое издательство, 2016].

728

Десять лет назад оставалась лишь горстка экономистов, принципиально возражавших против прогрессивного налогообложения, из которых должны быть особо отмечены фон Мизес (см., например: Mises L. von. Human Action. New Haven: Yale University Press, 1949. P. 803 ff. [Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 757 и далее]) и Лутц (Lutz H.L. Guideposts to a Free Economy: A Series of Essays on Enterprise and Government Finance. New York: McGraw-Hill, 1945. Ch. 9: “Progressive Taxation”. P. 73-82). Из более молодого поколения первым, кто указал на его опасность, был, по-видимому, Райт: Wright D.M. Democracy and Progress. New York: Macmillan, 1948. P. 94-103. Возобновлению общей дискуссии способствовало прежде всего детальное исследование: Blum W.J., Kalven H., jr. The Uneasy Case for Progressive Taxation. Chicago: University of Chicago Press, 1952 (впервые: University of Chicago Law Review. 1952. Vol. 19. P. 417-520). Сам я дважды высказывался на эту тему: Науек F.A. Die Ungerechtigkeit der Steuerprogression // Schweizer Monatshefte. 1952. Vol. 32. P. 508-517 [перевод на английский: Idem. The Case for Progressive Income Taxes // Freeman. 1953. December 28. 1953. Vol. 4. P. 229-232. – Ред.]; Idem. Progressive Income Tax Reconsidered // On Freedom and Free Enterprise: Essays in Honor of Ludwig von Mises / Ed. by M. Sennholz. Princeton, NJ: D. Yan Nostrand Co., 1956. P. 265-284. Существенная часть последней публикации включена в эту главу. Недавно опубликована некритичная, но очень поучительная история прогрессивного налогообложения в Великобритании: Shehab F. Progressive Taxation: A Study in the Development of the Progressive Principle in the British Income Tax. Oxford: Clarendon Press, 1953.

729

О пометке Тюрго на полях проекта – «II faut executer l’auteur, et non le projet» – cm.: Gentz F. tiber die Hulfsquellen der franzosischen Regierung I I Historisches Journal. 1799. Vol. 3. P. 138. Сам Генц о прогрессивном налогообложении говорит следующее: «Хнп ist schon eine Abgabe, bei welcher irgend eine andere, als die reine (geometrische) Progression der Einkiinfte oder des Vermogens znm Grunde liegt, jede, die sich auf das Prinzip einer steigenden Progression griindet, nicht viel besser als ein Strassenranb» [«Налогообложение сейчас таково, что любое другое, в основе которого лежит чистая (геометрическая) прогрессия, любое, основанное на принципе возрастающей прогрессии, не намного лучше, чем грабеж на большой дороге»]. (Генц, разумеется, применяет здесь термин «прогрессия» к абсолютной величине налога, а не к его доле.) См.: Gerloff W. Steuerwirtschaftslehre // Handbuch der Finanzwissenschaft. Tubingen: J.C.B. Mohr, 1956. Vol. 2. P. 288-289, автор полагает, что моя статья [вторая из упомянутых в примечании 1 и этой главе] не содержит «ни единого нового аргумента».

730

[McCulloch J.R.] On the Complaints and Proposals Regarding Taxation § Edinburgh Review. 1833. Vol. 57. P. 164. Эта ранняя статья большей частью вошла в более известный дополненный вариант работы того же автора: Idem. Treatise on the Principles and Practical Influence of Taxation and the Funding System. London: Printed for Longman, Brown, Green, and Longmans, 1845. P. 143. См. также высказывания Роберта фон Моля по поводу дискуссий в Национальном собрании Франции в 1848 году: МоЫR. von. Frankfurt National Assembly Stenographischer Bericht über die Verhandlungen der deutschen konstituierenden Nationalversammlung zu Frankfurt am Main / Ed. by F. Wigard. Leipzig: Druck con Breitkopf und Hartei, 1848-1849. Vol. 7. P. 5107-5109.

731

См.: Marx K. Selected Works / Ed. by V.V. Adoratsky. London: Lawrence and Wishart, 1942. Vol. 1. P. 227-228 [Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии // Они же. Собрание сочинений: В 50 т. / 2-е изд. М.: Гос. изд. полит, лит., 1955. T. 4. С. 446]. Людвиг фон Мизес отмечает, что в первом издании «Манифеста Коммунистической партии» слов «неизбежны как средство для переворота» не было – они были вставлены Фридрихом Энгельсом в английский перевод 1888 года (Mises L. von. Planning for Freedom and Other Essays and Addresses. South Holland, IL: Libertarian Press, 1952. P. 96).

732

«La proportionnalite est un principe, mais la progression n’est qu’un odienx arbitraire» (:Thiers M.A. Da la Propriete. Paris: Panlin, Lheureux et cie, 1848. P. 319).

733

Mill J.S. Principles of Political Economy, with some Applications to Social Philosophy / 1^st ed. London: J.W. Parker. Vol. 2. P. 353. [Эта формулировка присутствует в первых двух изданиях книги. В третьем фраза изменена и звучит так: «Облагать же большие доходы более высоким процентом, нежели мелкие, – значит, облагать налогом трудолюбие и бережливость, наказывать человека за то, что он работал усерднее и сберег больше, чем его сосед» (Милль,. Основы. С. 824). – Ped]

734

Из недавних обзоров аргументации в пользу прогрессивного налогообложения см.: Fagan E.D. Recent and Contemporary Theories of Progressive Taxation // Journal of Political Economy. 1938. Vol. 46. P. 457-498; Allix E. Die Theorie der Progressiv Steuer // Die Wirtschaftstheorie der Gegenwart. Vienna: Springer, 1928. Vol. 4. P. 246-262.

735

Я помню, что мой собственный учитель Фридрих фон Визер, один из основателей современного анализа предельной полезности и автор термина «предельная полезность» (Grenznutzen), считал одним из своих главных достижений то, что он разработал научную основу для справедливого налогообложения. В англоязычном мире автором, имевшим в этом отношении наибольшее влияние, был Фрэнсис И. Эджуорт; см.: Edgeworth F.Y. Papers Relating to Political Economy. London: Published on behalf of the Royal Economic Society by Macmillan, 1925. Vol. 2, особенно c. 234-270.

736

Уже в 1921 году сэр Джосая Стамп (позднее лорд Стамп) мог сказать, что «прогрессивное налогообложение обрело действительно надежную принципиальную основу не раньше, чем были тщательно разработаны психологические аспекты теории предельной полезности» (Stamp J. The Fundamental Principles of Taxation in the Light of Modern Development. London: Macmillan, 1921. P. 40). Даже относительно недавно Тибор Варна все еще мог утверждать, что «при данном совокупном национальном доходе удовлетворенность достигает максимума при равном распределении дохода. Этот аргумент основывается, с одной стороны, на законе убывающей предельной полезности дохода и, с другой стороны, на посылке (основанной на постулатах политической демократии, а не экономической теории), что люди с равным доходом обладают равной способностью получать удовольствие. Кроме того, общепринятая сегодня экономическая доктрина утверждает, что бережливость (а быть бережливым гораздо легче при высоких доходах) не является достоинством до тех пор, пока существует безработица, так что главное традиционное обоснование неравенства отпадает» (Barna Т. Redistribution of Incomes through Public Finance in 1937. Oxford: Clarendon Press, 1945. P. 5).

737

Этот вывод, вероятно, можно считать твердо установленным, несмотря на периодически выдвигаемое возражение, что обычно каждый из нас имеет определенные представления о том, насколько определенная потребность одного человека больше или меньше, чем такая же потребность другого. То, что у нас есть мнение об этом, никоим образом не предполагает наличия какой-либо объективной основы, опираясь на которую мы можем решить, кто же прав, когда люди расходятся по поводу относительной важности потребностей разных людей; и нет никаких доказательств того, что они могут об этом договориться.

738

«Die allerheiligsten politischen Grundsätze der Gleichheit werden sich aber untreu, wenn wir an die Frage der Progressivsteuer herangehen. Da verleugnet selbst die absolute Demokratie in Hnnderttausenden von Stimmen ihre Grundsätze, wenn es sich darum handelt, den Reichen schärfer zu treffen» [«Священные политические принципы равенства утратят значение, как только мы коснемся вопроса о прогрессивном налоге. Абсолютная демократия сотнями тысяч голосов откажется от своих основных принципов, если речь зайдет о том, чтобы требовать с богатых больше»] (Stenographische Berichte über die Verhandlungen der durch dir Allerhöchste Verordnung vom 16. Dezember 1890 einberufenen beiden Häuser des Landtages: Haus der Abgeordneten. Berlin. Vol. 2. P. 907).

739

См., в частности: Simons H.C. Personal Income Taxation: The Definition of Income as a Problem of Fiscal Policy. Chicago: University of Chicago Press, 1938. P. 17 If. См. также: «Поддержка либералами таких мер, как прогрессивное налогообложение, опирается не на утилитаристское соображение, что дополнительный фунт стерлингов более „ценен“ или „представляет большую полезность“ для бедного человека, чем для богатого. Она опирается на абсолютное неприятие большого неравенства» (Peacock А.Т. Welfare in the Liberal State // The Unservile State: Essays in Liberty and Welfare / Ed. by G. Watson. London: Allen and Unwin, 1957. P. 117).

740

Facing the Issue of Income Tax Discrimination: In Support of the Five Year Plan for Income Tax Reduction / National Association of Manufacturers, Taxation Committee / Rev. and enlarged ed. New York: National Association of Manufacturers, 1956. P. 14.

741

Hutton D.G. The Dynamics of Progress // The Unservile State. P. 161-186. Кажется, теперь это признают даже в лейбористских кругах (см., например: Crosland C.A.R. The Future of Socialism. London: Jonthan Cape, 1956. P. 190).

742

Ср.: Bostas L., Shirras G.F. The Burden of British Taxation. Cambridge: Cambridge University Press, 1943. P. 56. Основные итоги этого исследования представлены в таблице.

См. также: Report of the Committee on the National Debt and Taxation. Cmd. 2800. London: H.M. Stationery Office, 1927; данные по США: Colm G., Tarasov H. Who Pays the Taxes? (Allocation of Federal, State, and Local Taxes to Consumer Income Brackets) // Temporary National Economic Committee Monograph № 3. Washington: Government Printing Office, 1940; Adler J.H. The Fiscal System: The Distribution of Income and Public Welfare M Fiscal Policies and the American Economy / Ed. by K.E. Poole. New York: Prentice-Hall, 1951. P. 359-409; по Франции см.: Brochier H. Finances publiques et redistribution des revenues. Paris: Presse de la Fondation nationale des sciences politique, 1950; и аналогичные результаты по Пруссии: Neumann F.J. Die personlichen Steuern vom Einkommen: Verbunden mit Ertrags- oder mit Vermogenssteuern mit besonderer Beziehung auf wiirttembergische Verhaltnisse. Tubingen: Laupp’sche Buchhandlung, 1896.

743

Cartter A.M. The Redistribution of Income in Postwar Britain: A Study of the Effects of the Central Government Fiscal Program in 1948-1949. New Haven: Yale University Press, 1955. P. 54-79; особенно c. 57; см. также: Peacock A.T., Browning P.B. The Social Services in Great Britain and the Redistribution of Income // Income Redistribution and Social Policy / Ed. by A.T. Peacock. London: Jonathan Cape, 1954. P. 139-177; Musgrave B.A., Carroll J.J., Cooke L.D., Frane L. Distribution of Tax Payments by Income Groups: A Case Study for 1948 // National Tax Journal. 1951. Vol. 4. P. 1-53.

744

Вот самый известный из пессимистичных прогнозов: «Сильно дифференцированное налогообложение наиболее полно реализует крайнюю опасность, порождаемую демократией, создавая такую ситуацию, когда один класс возлагает на другой бремя, которое не собирается с ним делить, и подталкивает государство к гигантским расточительным программам, полагая, что все издержки лягут на других» (Lecky W.E.H. Democracy and Liberty / New ed. New York: Longmans, Green, and Co., 1899. Vol. 1. P. 347).

745

Royal Commission of Taxation of Profits and Income. Second Report. Cmd. 9105. London: H.M. Stationary Office, 1954. P. 43. Sec. 142.

746

Судья Уайт в деле Knowlton v. Moore, 178 U.S. 41 at 109 (1899), цит. no: Blum W.J., Kalven TL, jr. The Uneasy Case for Progressive Taxation // University of Chicago Law Review. 1952. Vol. 19. P. 425.

747

Seligman E.R.A. Progressive Taxation in Theory and Practice / 2^nd ed. Princeton, NJ: American Economic Association Quarterly, 1908. P. 298.

748

См.: Royal Commission of Taxation of Profits and Income. Second Report. P. 45. Sec. 150.

749

McCulloch J.R.M. On the Complaints and Proposals Regarding Taxation // Edinburgh Review. 1833. Vol. 57. P. 162; переиздано: Idem. Treatise on the Principles and Practical Influence of Taxation and the Funding System. London, 1845. P. 141. Позднее эта формулировка использовалась довольно часто и встречается, например, в работе: Walker F.A. Political Economy / 2^nd ed. New York: H. Holt and Co., 1887. P. 491.

750

См. подробное обсуждение: Royal Commission on the Taxation of Profits and Income: Final Report. Cmd. 9474. London: H.M. Stationery Office, 1958. P. 60. Secs. 186-207. Особенно см. § 186: «Дифференцированному налогу свойственно то, что он взимает неодинаковую долю с равномерного и неравномерного дохода».

751

Стоит отметить, что те же самые авторы, которые громче всех говорили о якобы «исчерпании инвестиционных возможностей», теперь настаивают на том, что «должна быть усилена реальная степень прогрессивности подоходного налога», подчеркивая, что «самый важный вызов, стоящий сегодня перед американской политикой, – это вопрос о прогрессивности нашего подоходного налога», и всерьез утверждая, что «мы находимся в ситуации, когда дополнительный налоговый доллар несомненно может принести намного больше общественной полезности, чем дополнительный доллар зарплаты» (Hansen А.Н. The Task of Promoting Economic Growth and Stability: Address to the National Planning Association, February 26, 1956 [mimeographed]).

752

Это, похоже, произвело впечатление даже на автора, настолько твердо убежденного в справедливости прогрессивного налогообложения, что он даже мечтал применить его в международном масштабе: «Так, хороший писатель, для которого налог составляет 19 шиллингов 6 пенсов с каждого фунта стерлингов [то есть 97,5%], должен заработать 200 фунтов, чтобы иметь возможность заплатить 5 фунтов за работу по дому. Он вполне может решить, что для него лучше будет сделать эту работу самому, чем писать. Ему нужно быть в сорок раз более производительным в работе за письменным столом, чем в работе по дому, чтобы ему стало выгодно расширить разделение труда и обменять свой литературный труд на работу домашней прислуги» (Meade J.E. Planning and the Price Mechanism: The Liberal-Socialist Solution. London: Allen and Unwin, 1948. P. 40).

753

Lewis W.A. The Principles of Economic Planning: A Study Prepared for the Fabian Society. London: D. Dobson, 1949. P. 30; по-видимому, впервые этот аргумент появился в книге: Hobhouse L.T. Liberalism. London: Williams and Xorgate, 1911, где говорится, что доводом в пользу сверхналога является «уважительное сомнение в том, что какой бы то ни было индивид представляет ценность для общества хоть сколько-нибудь близкую к тем суммам, которые получают иные люди», и высказывается предположение, что «по мере приближения к уровню дохода в 5000 фунтов в год, мы достигаем предела производственной ценности индивида» (с. 199-201).

754

Ср.: «Следует помнить, что наши законы о подоходном налогообложении были по большей части составлены и приняты людьми, получающими твердое жалованье, и для блага людей, получающих твердое жалованье» (Wright D.M. Democracy and Progress. New York: Macmillan, 1948. P. 96).

755

Mises L. von. Human Action. New Haven: Yale University Press, 1949. P. 804-805 [Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 758]. См. также: «Многие сторонники высоких налогов являются искренними противниками монополий, но если бы налоги были ниже, и в особенности если бы нераспределенная прибыль была освобождена от налогообложения, возникло бы много новых предприятий, которые активно конкурировали бы со старыми, сложившимися монополиями. По сути дела, именно существующие сегодня высокие ставки налогов – одна из главных причин того, что монополии теперь так сильны» (Clark С. Welfare and Taxation. Oxford: Catholic Social Guild, 1954. P. 51-52). Аналогично: «Тот факт, что теперь так трудно скопить даже сравнительно небольшое состояние, обязательно окажет самое глубокое влияние на организацию бизнеса; и для меня никоим образом не очевидно, что это влияние отвечает интересам общества. Не станет ли неизбежным следствием то, что новаторам будет все труднее развивать свой бизнес, кроме как в сфере влияния сложившейся корпорации, и что накопления все в большей степени будут осуществляться внутри этих крупных концернов, которые – преимущественно в результате проявленной в прошлом личной предприимчивости – сумели укрепиться до наступления ледникового периода?» (RobbinsL. Notes on Public Finance // Lloyds Bank Review. October 1955. Vol. 38. P. 10).

756

См.: Wright D.M. Democracy and Progress. New York: Macmillan, 1948. P. 96-103; см. также: Butters J.K., Lintner J. Effects of Federal Taxes on Growing Enterprises. Boston: Division of Research, Harvard Graduate School of Business Administration, 1945.

757

Сообщение об этом см.: Ceiling on Income Proposed in India // New York Times. 1956. January 8. P. 24.

758

Чрезмерные представительские расходы являются косвенным результатом прогрессивных налогов, потому что без них фирмам зачастую было бы выгодно платить своим руководителям так, чтобы побудить их оплачивать свои представительские расходы из собственного кармана. Порождаемые прогрессивными налогами юридические издержки также намного больше, чем принято думать, см.: «Просто поразительно, сколь большая часть повседневной работы юриста в области подоходного налога проистекает из того простого факта, что налог прогрессивен. Пожалуй, большинство проблем, с которыми он сталкивается, было создано или усилено исключительно по этой причине» (Blum W.J., Kalven Н., jr. The Uneasy Case for Progressive Taxation // University of Chicago Law Review. 1952. Vol. 19. P. 431).

759

Keynes J.M. The Economic Consequences of the Peace. London: Macmillan, 1919. P. 220-221 [Кейнс Дж.М. Экономические последствия Версальского мирного договора // Он же. Общая теория занятости, процента и денег: Избранное. M.: Эксмо, 2007. С. 587]. Это наблюдение было подсказано Кейнсу аналогичным замечанием, приписываемым Ленину: «Лучшим способом разрушения капиталистической системы является порча денег». См. также более позднее утверждение Кейнса в «Трактате о денежной реформе»: «Индивидуалистический капитализм сегодняшнего дня именно потому, что он предоставляет накопление индивидуальному рантье, а производство – индивидуальному предпринимателю, основан на предпосылке устойчивой денежной единицы и не может преуспевать – быть может, даже и существовать – без таковой» (Idem. A Tract of Monetary Reform. London: Macmillan, 1923. P. 40 [Он же. Трактат о денежной реформе // Он же. Общая теория занятости, процента и денег: Избранное. M.: Эксмо, 2007. С. 797]).

760

См.: Mises L. von. Human Action. New Haven: Yale University Press, 1949. P. 429-445 [Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 185 и далее].

761

Хотя я убежден, что современное банковское кредитование в том виде, как оно развилось, требует публичных институтов, таких как центральный банк, я сомневаюсь, что нужно или желательно, чтобы они (или государство) имели монополию на выпуск всех видов денег. Государство, конечно, имеет право защищать название денежной единицы, которую оно (или кто-то еще) эмитирует и, если оно эмитирует «доллары», запрещать всем остальным эмитировать денежные знаки того же наименования. А поскольку в его функции входит обеспечение выполнения договоров, оно должно иметь возможность определять, что является «законным средством платежа» (legal tender) для погашения любых договорных обязательств. Но, как представляется, у государства не существует никаких оснований запрещать использование других средств обмена, будь то какие-то товары или деньги, эмитированные другим агентством, отечественным или иностранным. Одним из самых эффективных средств защиты свободы индивида мог бы стать конституционный запрет на всякое ограничение операций с любыми видами денег или драгоценных металлов, вводимый в мирное время.

762

Самыми важными из этих временных и самообратимых сдвигов спроса, создаваемых изменениями денежной массы, являются изменения относительного спроса на потребительские и инвестиционные блага; мы не можем рассматривать здесь эту проблему, потому что тогда нам пришлось бы углубиться во все дискуссионные проблемы теории делового цикла.

763

Более детальное обсуждение этих проблем см. в моей книге: Науек F.A. Monetary Nationalism and International Stability. London: Longmans, Green, and Co., 1937.

764

См.: Bayers M.8. Central Banking after Bagehot. Oxford: Clarendon Press, 1957. P. 85-107. Ввиду общераспространенного мнения, будто во времена наибольшего расцвета либеральной политики «фискальная политика» не воспринималась в качестве средства контроля над экономикой, интерес представляют две цитаты из книги Джона Морли, виконта Морли (Morley J. Life of William Ewart Gladstone. London: Macmillan, 1903. Vol. 1-3). Рассказывая о первом бюджете правительства Гладстона (бюджет 1853 года), он отмечает: «Изначальная смелость [этого проекта] состояла в использовании необычного метода оценки национального дохода на период примерно семи лет и в предположении, что расходы на протяжении всего этого периода будут оставаться в достаточной мере стабильными» (т. 1, кн. 4, с, 461); в другом месте он приводит замечание Гладстона: «Если вы хотите помочь трудящимся классам и принести максимум блага, то недостаточно оперировать только теми статьями, которые идут на их потребление, необходимо в большей степени оперировать статьями, которые дают максимальную занятость» (т. 2, кн. 5, с. 57).

765

См.: Clark С. Public Finance and Changes in the Yalue of Money // Economic Journal. 1945. Vol. 55. P. 371-389; см. также обсуждение позиции Колина Кларка в статье: Pechman J.A., Mayer Т. Mr. Colin Clark on the Limits of Taxation // Review of Economics and Statistics. 1952. Vol. 34. P. 232-242.

766

Числа в тексте являются результатом расчетов, выполненных для меня Сальватором В. Феррерой, которому я очень благодарен за помощь. Представлены данные только по тем странам, по которым были легко доступны сведения об индексе стоимости жизни за все сорок лет. В основном тексте я намеренно даю только округленные показатели, потому что не верю, что результаты такого рода расчетов дают нам что-то большее, чем приблизительные оценки порядка величин. Для интересующихся я привожу здесь результаты (с точностью до одного знака после запятой) по всем странам, для которых были выполнены расчеты.

Сравнительно неплохие результаты, которые демонстрирует по этим показателям Германия, объясняются, вероятно, тем, что в них не учитывается валютная реформа 1948 года.

767

Что касается Франции, здесь, конечно, не учтены последствия существенного дополнительного обесценивания и произошедшей вследствие этого девальвации французского франка в 1958 году.

768

Мы не располагаем непрерывным рядом значений индекса цен за весь двухсотлетний период, но приблизительное движение цен можно измерить, сведя воедино данные, представленные в работах: Gilboy E.W. The Cost of Living and Real Wages in Eighteenth Century England // Review of Economics and Statistics. 1936. Vol. 18. P. 134-143; Tucker B.B. Real Wages of Artisans in London, 1729-1935 I I Journal of the American Statistical Association. 1936. Vol. 31. P. 73-84. Из более поздних работ см.: Deane Р., Cole W.A. British Economic Growth, 1688-1959: Trends and Structure. Cambridge: Cambridge University Press, 1962.

769

Это утверждение основано на данных об индексе оптовых цен в США (см.: United States Department of Labor, Bureau of Labor Statistics. Bureau of Labor Statistics Chart Series [1948]. Washington, DC: Government Printing Office, 1948. Chart. E-ll).

770

Ср.: Ropke W. Welfare, Freedom, and Inflation. London: Pall Mall Press, 1957.

771

См. мое эссе: Науек F.A. Full Employment, Planning, and Inflation // Review of the Institute of Public Affairs. Melbourne, Australia. 1950. Vol. 4. P. 172-184; переиздано: Idem. Studies in Philosophy, Politics and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 270-279; и немецкий вариант: Idem. Volbeschaftigung, Planwirtschaft und Inflation// Yolbeschaftigung, Inflation und Planwirtschaft / Ed. by A. Hunold. Erlenbach-Ziirich, 1951. S. 184-197; Lutz F.A. Inflationsgefahr und Konjunkturpolitik // Schweizerische Zeitschrift fur Yolkswirtschaft und Statistik. 1957. Vol. 93. S. 195-205; а также: Idem. Cost- and Demand-Induced Inflation // Banca Nazionale di Lavoro Quarterly Review. 1958. Vol. 11. P. 3-18.

772

Keynes J.M. A Tract on Monetary Reform. London: Macmillam, 1923. P. 80. [В русском издании книги эта фраза переведена так: «С птичьего полета мы все покажемся мертвецами» (Кейпе Дж.М. Трактат о денежной реформе // Он же. Общая теория занятости, процентов и денег: Избранное. М.: Эксмо, 2007. С. 819). – Ред.]

773

Simons Н.С. Rules versus Authorities in Monetary Policy // Journal of Political Economy. 1936. Vol. 44. P. 1-30; статья вошла в его книгу: Idem. Economic Policy for a Free Society. Chicago: University of Chicago Press, 1948. P. 160-183.

774

Это относится по крайней мере к традиционным инструментам денежной политики, хотя и не к таким новейшим мерам, как изменение требований к величине банковских резервов.

775

Роковые ошибки начались с того, что после Первой мировой войны британцы попытались восстановить довоенную ценность фунта вместо того, чтобы выбрать новый паритет в соответствии с уменьшившейся покупательной способностью. Это не требовалось принципами золотого стандарта, а еще и шло вразрез и с лучшими достижениями классической мысли. Столетием ранее Давид Рикардо однозначно высказался в схожей ситуации: «[Я] никогда бы не посоветовал правительству восстановить прежний паритет валюты, обесценившейся на 30%; я бы рекомендовал – как предлагаете и вы, хотя и несколько по-иному, – чтобы валюта была зафиксирована на более низком уровне ценности посредством ее меньшего [металлического] обеспечения и чтобы в дальнейшем не было никаких девальваций» (письмо Джону Уитли от 18 сентября 1821 года, см.: Ricardo D. Letter to John Wheatley, September 18, 1821 // The Works and Correspondence of David Ricardo / Ed. by P. Sraffa. Cambridge: Cambridge University Press, 1951. Vol. 9. P. 73).

776

Есть, разумеется, сильные аргументы в пользу полной свободы торговли золотом. Представляется желательным продвинуться как можно дальше в этом направлении: пожалуй, ничто другое не будет столь важным вкладом в международную валютную стабильность, чем если разные страны заключат договор, обязывающий их не чинить препятствий сделкам с использованием валют других участников договора. (Возможно, есть смысл пойти еще дальше и позволить банкам стран – участниц договора свободно действовать на территориях всех стран-участниц.) Но хотя это было бы значительным продвижением на пути к восстановлению стабильного международного стандарта, контроль над рыночной ценностью этого стандарта все еще оставался бы в руках властей крупнейших стран-участниц.

777

См. мое эссе: Науек F.A. A Commodity Reserve Currency // Economic Journal. 1943. Vol. 53; вошло в книгу: Idem. Individualism and Economic Order. P. 209-219 [Хайек Ф.А. Резервная валюта с товарным обеспечением // Он же. Индивидуализм и экономический порядок. Челябинск: Социум, 2011. С. 180-189].

778

См. мое эссе: Науек F.A. Monetary Nationalism and International Stability. London: Longmans, Green, and Co., 1937.

779

Lewis W.A. The Principles of Economic Planning: A Study Prepared for the Fabian Society. London: D. Dobson, 1949. P. 32.

780

«Учтивость», «любезность», «вежливость» – эти английские слова происходят, соответственно, от латинских слов civitas, urbis и греческого 'polls, означающих «город».

781

Ценная попытка исправить это положение: Turvey R. Economics of Real Property: An Analysis of Property Values and Patterns of Use. London: Allen and Unwin, 1957. Из ранних работ см. обсуждение проблем местного налогообложения: Cannan E. History of Local Rates in England, in Relation to the Proper Distribution of the Burden of Taxation / 2^nd ed. London: P.S. King and Son, 1912; а также меморандум: Idem. Memorandum // Royal Commission on Local Taxation: Memoranda Chiefly Relating to the Classification and Incidence of Imperial and Local Taxes. Cmd. 9528. London: H.M. Stationery Office, 1899. P. 160-175. Эти работы до сих пор входят в число самых полезных источников по ключевым вопросам. См. также: Jacobs J. The Death and Life of the Great American Cities. New York: Random House, 1961 [Дженобс Дж. Смерть и жизнь больших американских городов. М.: Новое издательство, 2011].

782

Smith A. Lectures on Justice, Police, Revenue, and Arms: Delivered in the University of Glasgow [1763-1764] / Ed. by E. Cannan. Oxford: Clarendon Press, 1896. P. 154.

783

Cp.: Friedman М., Btigler G.J. Roofs or Ceilings? The Current Housing Problem. New York: Foundation for Economic Education, 1946; Jouvenel B. de. No Vacancies. New York: Foundation for Economic Education, 1948; Harrod P.F. Are These Hardships Necessary? London: Rupert Hart-Davis, 1947; Paish F.W. The Economics of Rent Restriction // Lloyds Bank Review. April 1950. Vol. 14. P. 1-17; эта работа вошла в сборник: Idem. Post-War Financial Problem, and Other Essays. London: Macmillan, 1950. P. 74-93; Röpke W. Wohnnngszwangswirtschaft – ein europäisches Problem. Düsseldorf: Deutsche Wohnnngswirtschaft, 1951; Amonn A. Normalisierung der Wohnnngswirtschaft in grundsätzlicher Sicht // Schweizer Monatshefte. June 1953. Vol. 33. P. 129-138; и мои собственные эссе: Hayek F.A. Das Mieterschutzproblem: nationalökonomische Betrachtungen. Vienna: Steyrermühl Verlag, 1929; Idem. Wirkungen der Mietzinsbeschränkungen // Schriften des Vereins für Sozialpolitik. 1930. Vol. 182. S. 253-270.

784

Этот пример приводит Пейш в своем эссе, упомянутом в предыдущем примечании (Paish F.W. The Economics of Rent Restriction. P. 4) и переизданном в книге: Idem. The Post-War Financial Problem, and Other Essays. London: Macmillan, 1950. P. 77-78.

785

Forsthoff Е. Lehrbuch der Yerwaltungsrechts. Vol. 1: Allgemeiner Teil. Munich: C.H. Beck, 1950. P. 222.

786

Лишь недавно в Великобритании и Германии были предприняты систематические усилия для ликвидации всей системы регулирования арендной платы. Даже в США оно до сих пор еще существует в Нью-Йорке.

787

Эта возможность не так уж редко использовалась в различных частях мира для вытеснения непопулярных расовых меньшинств.

788

Osborn F. How Subsidies Distort Housing Development // Lloyds Bank Review. April 1955. Vol. 36. P. 36.

789

Об этих проблемах см.: Turvey В. Economics of Real Property. London: Allen and Unwin, 1957; Dunham A. City Planning: An Analysis of the Content of the Master Plan // Journal of Law and Economics. 1958. Vol. 1. P. 170-186.

790

Было бы очень любопытно исследовать то, в какой мере движение за городское планирование, возглавляемое такими людьми, как Фредерик Ло Олмстед, Патрик Геддес и Льюис Мамфорд, превратилось в своего рода антиэкономику.

791

В оправдание британских экономистов следует, пожалуй, сказать, что весь этот набор нелепостей вряд ли когда-либо стал бы законом, если бы решающий этап законодательной подготовки не выпал на то время, когда экономисты были поглощены почти исключительно решением военных задач, так что у сторонников городского планирования было время и беспрепятственные возможности воплотить в закон свою концепцию лучшего мира, который должен возникнуть после войны. Можно с уверенностью сказать, что в то время, когда был принят этот закон, вряд ли кто-нибудь в парламенте понимал все его последствия, и уж совсем никто не мог предвидеть, что ответственный за его исполнение министр использует данные ему полномочия, чтобы принять постановление о полной конфискации прироста рыночной ценности городской земли в результате застройки (development gain). См. об этом законе: Plant A. Land Planning and the Economic Functions of Ownership // The Journal of the Chartered Auctioneers’ and Estate Agents’ Institute. 1949. Vol. 29. P. 284-305; и в дополнение к упомянутой книге Ральфа Тёрви его же статью: Purvey R. Development Charges and the Compensation-Betterment Problem // Economic Journal. 1953. Vol. 63. P. 299-317; а также мою статью: Hayek F.A. A Levy on Increasing Efficiency S Financial Times (London). 1949. April 26. Pt. 1: The Economics of Development Charges. P. 4; April 27. Pt. 2: Detrimental Effects of Development Charges. P. 4; April 28. Pt. 3: Too Little Evidence of Planning. P. 4.

792

Haar C.M. Land Planning Law in a Free Society: A Study of British Town and Country Planning Act. Cambridge: Harvard University Press, 1951; см. мою рецензию на эту книгу: Hayek F.A. Review of C.M. Haar’s Land Planning Law in a Free Society // University of Chicago Law Review. 1952. Vol. 19. P. 620-626, переизданную позже под другим заглавием: Hayek F.A. The Economics of Development Charges // Idem. Studies in Philosophy, Politics and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 331-338.

793

Строго говоря, этот закон и был реализован ответственным за исполнение министром, который был уполномочен устанавливать величину сбора за застройку (development charge) в виде определенного процента от прироста рыночной ценности земли в результате застройки, и он назначил ставку 100%.

794

Central Land Board. Practice Notes (First Series): Being Notes on Development Charges Under the Town and Country Planning Act, 1947. London: H.M. Stationary Office, 1949. P. ii-iii.

795

Lösch A. The Economics of Location. New Haven: Yale University Press, 1954. P. 343-344.

796

Цитата, вынесенная в эпиграф этой главы, является последней фразой работы: Burke Е. Thoughts and Details upon Scarcity [1795] // Burke. Works. Vol. 7. P. 419.

797

См.: Ojala Е.М. Agriculture and Economic Progress. London: Oxford University Press, 1952; Boulding K.E. Economic Analysis and Agricultural Policy // Canadian Journal of Economics and Political Science. 1947. Vol. 13. P. 436-446; работа вошла в сборник: Contemporary Readings in Agricultural Economics / Ed. by H.G. Halcrow. New York: Prentice-Hall, 1955. P. 195-220; Schultz T.W. Agriculture in an Unstable Economy. New York: McGraw-Hill, 1945; Fourastié J. Legrand espoir du XX^esiècle: progrès technique, progrès économique, progrès sociale. Paris: Presses universitaires de France, 1949; Niehaus H. Leitbilder der Wirtschafts- und Agrarpolitik in der sozialen Markwirtschaft. Stuttgart: H. Seewald, 1957; Niehaus H., PriebeH. Agrarpolitik in der sozialen Marktwirtschaft: Wortlaut der Vorträge und Diskussion auf der Fünften Arbeitstagung der Aktionsgemeinschaft Soziale Marktwirtschaft am 13. März 1956 in Bad Godesberg. Ludwigsburg: M. Hoch, 1956. См. также: Peterson W.H. The Great Farm Problem. Chicago: Henry Regnery, 1959

798

Enfield В. How Much Agriculture? // Lloyds Bank Review. April 1954. Vol. 32. P. 30.

799

Пожалуй, стоит отметить, поскольку это мало известно, что и в этой области идея регулирования была вдохновлена опытом Германии. См. что пишет об этом Артур М. Шлезингер-младший: «В конце 20-х годов Бердсли Рамл из фонда Лауры Спельман Рокфеллер, под впечатлением от программы сельскохозяйственного регулирования, которую он наблюдал в действии в Германии, попросил Джона Блэка, который теперь работает в Гарварде, изучить возможность ее применения для решения проблем американских фермеров. В 1929 году Блэк детально разработал программу, которую окрестил планом добровольного ограничения посевных площадей…» (Schlesinger А.М., jr. The Age of Roosevelt: The Crisis of the Old Order, 1919-1933. Boston: Houghton Mifflin, 1957. P. 110).

800

Cp.: Weber Н. Die Landwirtschaft in der volkswirtschaftlichen Entwicklung: eine Betrachtung über Beschäftigung und Einkommen. Hamburg: P. Parey, 1955.

801

О том, в какой мере «сохранение почв» часто служило всего лишь предлогом для экономического регулирования, см.: Hardin С.М. The Politics of Agriculture: Soil Conservation and the Struggle for Power in Rural America. Glencoe, IL: Free Press, 1952; Benham F. Economic Aid to Underdeveloped Countries. London: Oxford University Press, 1959.

802

О проблемах слаборазвитых стран и помощи их экономическому развитию см., в частности: Bauer Р.Т. Analysis and Policy in Underdeveloped Countries. Cambridge: Cambridge University Press, 1957; Frankel 8.H. The Economic Impact on Under-developed Societies: Essays on International Investment and Social Change. Oxford: B. Blackwell, 1953; Benham F. Reflexi-ones sobre los paises insuficientemente desarrollados // El Trimestre economico. 1952. Vol. 19. P. 45-57; Friedman M. Foreign Economic Aid, Means and Objectives I I Yale Review. 1958. Vol. 47. P. 500-516.

803

Обратной стороной этого является факт, впервые подмеченный, кажется, Фрэнком У. Паишем, что сегодня богатые страны систематически переплачивают своим фермерам, а бедные – в целом недоплачивают.

804

Важный и хорошо установленный факт, что прежде, чем индустриализация обеспечит быстрый рост богатства, необходимо появление избытка сельскохозяйственной продукции, был превосходно продемонстрирован Кеннетом Э. Боулдингом: «Так называемая промышленная революция была создана отнюдь не рядом второстепенных технических изменений в текстильной промышленности; она была прямым детищем произошедшей в первой половине XVIII века аграрной революции, основу которой составляли кормовая репа, клевер, четырехпольный севооборот и улучшение пород скота. Не механическая прялка, а кормовая репа была матерью индустриального общества» (Boulding К.Е. Economic Analysis and Agricultural Policy // Canadian Journal of Economics and Political Science. 1947. Vol. 13. P. 440). См.: Hays S.P. Conservation and the Gospel of Efficency: The Progressive Conservation Movement, 1890-1920. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1960.

805

Примечательно, что, как отмечает Энтони Скотт, «вся школа экономической теории землепользования (land economics) (и ее кузина – институциональная экономическая теория)» во многом восходит к этой озабоченности американцев (Scott A. Natural Resources: The Economics of Conservation. Toronto: University of Toronto Press, 1955. P. 37).

806

См.: Sears Р.В. Science and Natural Recourses // American Scientist. 1956. Vol. 44. P. 331-346; Idem. The Processes of Environmental Change by Man // Man’s Role in Changing the Face of the Earth / Ed. by W.L. Thomas, jr. Chicago: University of Chicago Press, 1956. P. 471-484.

807

См. главным образом: Scott A. Natural Resources. Toronto: University of Toronto Press, 1955; Gordon S. Economics and the Conservation Question // Journal of Law and Economics. 1958. Vol. 1. P. 110-121; Ciriacy-Wantrup S. von. Resource Conservation: Economics and Policies. Berkeley: University of California Press, 1952.

808

См.: Mises L. von. Socialism. New Heaven: Yale University Press, 1951. P. 392 [Мизес Л. фон. Социализм. M.: Catallaxy, 1993. С. 252-253]; Scott A. Natural Resources. Toronto: University of Toronto Press, 1955. P. 82-85.

809

См. мою монографию: Науек F.A. The Pure Theory of Capital. London: Macmillan, 1941. Ch. 7. P. 85-94. Особенно c. 88, примем.

810

См.: Scott A. Natural Resources. Toronto: University of Toronto Press, 1955. P. 8.

811

Ibid. P. 97.

812

Mill J.S. On Liberty // Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 95 [Милль Дж.С. О свободе // О свободе: Антология западноевропейской классической либеральной мысли. M.: Наука, 1995. С. 384-385]. Ср. также с тем, что сказал о той же проблеме через девяносто пять лет Бертран Рассел в своей лекции: «Государственное образование в странах, где приняты принципы [Фихте], в той мере, в какой оно было успешным, порождает стадо невежественных фанатиков, готовых по приказу ввязаться в войну или устроить гонения, если от них это потребуется. Зло это настолько велико, что мир был бы лучше (по крайней мере, по моему мнению), если бы государственное образование так никогда и не было создано» (Bussell В. John Stuart Mill // Proceedings of the British Academy. 1955. Vol. 41. P. 57). См. также директиву, изданную одним из наполеоновских министров: «Образование должно наделять всех индивидов, живущих в одном и том же обществе, одинаковыми знаниями и принципами, чтобы они все вместе составляли единый организм, одушевляемый одним и тем же пониманием вещей и работающий на общее благо, опираясь на единство взглядов и стремлений» (цит. по: Gey!Р. The Revolt of the Netherlands, 1555-1609. London: Williams and Norgate Ltd., 1932. P. 140).

813

См.: «Относительно же отношений к детям мы встречаем столь превратные понятия о свободе, что эти понятия составляют действительное препятствие для исполнения государством его обязанностей. Можно подумать, что и в самом деле дети буквально составляют часть своего отца, а не только метафорически, – до такой степени враждебно люди смотрят на малейшее вмешательство закона в неограниченную и исключительную власть родителей над детьми; они относятся к такого рода вмешательству, можно сказать, даже враждебнее, чем к какому бы то ни было вмешательству в то, что касается только их самих: они вообще ценят власть гораздо выше, чем свободу. Возьмем для примера хоть воспитание. Не составляет ли это такую аксиому, которая почти очевидна сама по себе, что государство обязано требовать и даже принуждать, чтобы все человеческие существа, родящиеся его гражданами, получали хотя бы некоторое воспитание? <…> Если бы правительство признало своей обязанностью требовать, чтобы все дети получали хорошее воспитание, то этим самым оно избавило бы себя от всяких забот о доставлении воспитания. Но могло бы тогда предоставлять родителям полную свободу воспитывать своих детей, где и как хотят, и должно было бы только помогать недостаточным людям нести издержки на воспитание, или же, смотря по обстоятельствам, брать эти издержки на себя. Те совершенно основательные возражения, которые обыкновенно делаются против государственного вмешательства в дело воспитания, относятся не к обязанности воспитания, а к тому, когда государство берет воспитание непосредственно на самого себя. Но казенное воспитание и обязательное воспитание – это две вещи, совершенно различные» (Mill J.S. On Liberty М Idem. On Liberty and Considerations on Representative Government / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 94-95 (Милль Дж.С. О свободе // О свободе: Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 383-384]).

814

Исторически большинство государств сделали образование обязательным, потому что этого требовала всеобщая воинская повинность, а не всеобщее избирательное право. Важно также, что, говоря словами Макса Поленца, «es unter den Bürgern des alten Athen keine Analphabeten gegeben haben soll, obwohl dessen „freie Demokratie jede Einmischung in das Privatleben [vermied]. Es gab keinen Schulzwang und keine staatlichen Schulen“» [«Можно предположить, что среди граждан древних Афин не было неграмотных, хотя их „свободная демократия избегала и всякого вмешательства в частную жизнь. Там не было ни принудительного образования, ни государственных школ“»] (Pohlenz М. Griechische Freiheit. Heidelberg: Quelle und Meyer, 1955. P. 42).

815

Humboldt W. von. tiber die Ideen zu einem Versuch die Grenzen der Wirksamkeit des Staates. Nuremberg: Yerlag Hans Carl, 1946 (написано в 1792-м, но впервые опубликовано целиком в Бреслау в 1851 году под заглавием: «Ideen zu einem Yersuch die Granzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen»). Ch. 6 (заключительное предложение резюме, помещенного в начале главы). (В английском переводе: Humboldt W. von. The Sphere and Duties of Government. London: John Chapman, 1854. P. 71 [Гумбольдт В. фон. Опыт установления пределов государственной деятельности. Челябинск: Социум; М.: Три квадрата, 2003. С. 62. Следующая цитата на с. 58)].

816

Cp.: Mises L. von. Nation, Staat und Wirtschaft: Beiträge zur Politik und Geschichte der Zeit. Vienna; Leipzig: Manzscher Verlag, 1919 [Мизес Л. фон. Нация, государство и экономика // Он же. Политическая экономия войны и мира. Челябинск: Социум, 2007].

817

Friedman М. The Role of Government in Education // Economics and the Public Interest / Ed. by R.A. de Solo. New Brunswick, NJ: Rutgers University Press, 1955. P. 123-144 [Фридман M. Роль государства в сфере образования // Он же. Капитализм и свобода. М.: Новое издательство, 2006. С. 110-132]; а также: Idem. Capitalism and Freedom. Chicago: University of Chicago Press, 1962 [Он же. Капитализм и свобода. М.: Новое издательство, 2006].

818

Ср.: Btigler G.J. The Economic Theory of Education (неопубликованная статья). [Написана в 1957 году. – Ред.]

819

См. заслуживающие тщательного анализа интересные предложения Милтона Фридмана, выдвинутые им статье: Friedman М. The Role of Government Education // Economics and the Public Interest. New Brunswick, NJ, 1955, хотя их реализуемость на практике может вызвать сомнение.

820

Tawney В.Н. Equality: 1929. London: Allen and Unwin, 1931 (= Halley Stewart Lectures). P. 52.

821

В нынешних условиях никак не решается проблема, время от времени возникающая, когда молодой человек страстно стремится к знаниям, но лишен сколь-нибудь заметных талантов в изучаемых стандартных предметах. С таким желанием следовало бы считаться намного больше, чем это делают сейчас, а возможность окончить колледж на деле не решает этой проблемы на более высоком уровне. Мне всегда казалось, что существуют серьезные аргументы в пользу институтов, которые выполняли бы функции, в прошлом выполнявшиеся монастырями: в них те, кто к этому стремится, ценой отказа от удобств и удовольствий мирской жизни получали бы возможность посвятить весь период становления личности приобретению знаний.

822

Средние общеобразовательные школы в Великобритании, готовящие своих выпускников к поступлению в университет.

823

Дэвид В. Гласс в изданном им сборнике: Glass D.V. Introduction // Social Mobility in Britain / Ed. by D.V. Glass. London: Routledge and Kegan Paul, 1954. P. 25-26; см. также рецензию на этот сборник, написанную Адамом Керлом (Curie A. The Scale of Prestige: Review of D.V. Glass, “Social Mobility in Britain” // New Statesman and Nation. 1954. August 14. Vol. 48. P. 190. Col. 2, где высказано предположение, что «образовательная дилемма заключается в том, что желание создать более „открытое“ общество может просто-напросто привести к созданию такого общества, которое, будучи гибким в отношении отдельных индивидов, оказывается также жестко стратифицированным на основе IQ, как прежнее на основе происхождения». См. также: Young Ж. The Rise of Meritocracy, 1870-2033: An Essay on Education and Equality. London: Thames and Hudson, 1958.

824

Сэр Чарльз П. Сноу, цит. по: Time. 1957. May 27. Р. 106.

825

Blank D.M., Btigler G.J. The Demand and Supply of Scientific Personnel. New York: National Bureau of Economic research, 1957.

826

Примечательно, что в Англии, где университеты представляли собой материально независимые корпорации и каждый из них состоял из большого числа самоуправляемых колледжей, вопрос об академической свободе никогда не стоял так остро, как в тех странах, где университеты являлись государственными учреждениями.

827

Постоянная работа в университете на преподавательской должности, с которой сотрудник не может быть уволен.

828

Ср.: «Академическая свобода заключается в праве выбирать задачи собственных исследований, проводить исследования, не подвергаясь при этом какому-либо внешнему контролю, и преподавать свой предмет в соответствии со своими представлениями» (Polanyi М. The Logic of Liberty: Reflections and Rejoinders. London: Routledge and Kegan Paul, 1951. P. 33).

829

Томас Джефферсон в письме к Джозефу К. Кабеллу, 3 февраля 1825 года: The Writings of Thomas Jefferson: Being his Autobiography, Correspondence, Reports, Messages, Addresses, and Other Writings, Official and Private / Ed. by H.A. Washington. New York: J.C. Riker, 1853-1854. Vol. 7. P. 397. Следует сказать, что враждебность Джефферсона к академической свободе вполне соответствовала его общей позиции по подобным вопросам: так, например, он, как и большинство демократов-доктринеров, был также против независимости судей. См. также: The report to the President and Directors of the Literary Fund, October 5, 1824 // Early History of the University of Virginia, as Contained in the Letters of Thomas Jefferson and Joseph C. Cabell / Ed. by N.F. Cabell. Richmond, VA: J.W. Randolph, 1856. P. 482. См. также: Letters and Other Writings of James Madison, Fourth president of the United States, Published by Order of Congress. Philadelphia: J.B. Lippincott and Co., 1865. Vol. 3. P. 481-483.

830

Cp.: Baker J.B. Science and the Planned State. London: Allen and Unwin, 1945.

831

Здесь не место для обсуждения российской системы образования. Но можно отметить, что ее главные отличия от американской имеют мало отношения к различиям в общественном строе, поскольку русские фактически просто следуют традиции, сложившейся в континентальной Европе. В ключевых аспектах изучение немецкой, французской или скандинавской школ может быть не менее полезным, чем изучение русской.

832

См.: Jewkes J., Sawers D., Stillerman R. The Sources of Invention. London: Macmillan, 1958; особенно c. 197-222.

833

Humboldt W. von. The Sphere and Duties of Government. London: John Chapman, 1854. P. 65. Джон Стюарт Милль использовал цитату из этого перевода.

834

Acton. History of Freedom. P. 1 [Актон. Очерки становления свободы. С. 33-34].

835

Такое положение сохраняется более ста лет, и уже в 1855 году Джон Стюарт Милль мог утверждать, что «в эти дни почти все проекты социальных реформаторов представляют собой настоящий либертицид» (Hayek F.A. John Stuart Mill and Harriet Taylor: Their Correspondence and Subsequent Marriage. London: Routledge and Kegan Paul, 1951. P. 216).

836

Бернард Крик верно говорит, что «нормальный американец, называющий себя „консерватором“, фактически является либералом» (Crick В. The Strange Quest for an American Conservatism // Review of Politics. 1955. Vol. 17. P. 365). По-видимому, нежелание консерваторов называть себя либералами возникло только вследствие злоупотреблений этим именем в период «Нового курса».

837

Выражение принадлежит Робину Дж. Коллингвуду: Collingwood R.G. The New Leviathan; or, Man, Society, Civilization and Barbarism. Oxford: Clarendon Press, 1942. P. 209.

838

Характерно, что именно такое название выбрал для своей программной книги нынешний [1960] премьер-министр Великобритании Гарольд Макмиллан: Macmillan Н. The Middle Way: A Study of the Problem of Economic and Social Progress in a Free and democratic Society. London: Macmillan, 1938. К сожалению, именно такова по большей части социальная доктрина, принятая Римско-католической церковью и некоторыми добросовестными социал-демократами, которые получили возможность процитировать в своей недавней публикации слова одного из ведущих католических социальных философов страны Освальда фон Нелл-Бройнинга: «Soweit auf sozialem und okonomischem Gebiet Differenzen in der Christlichen Soziallehre bestehen, sind sie auf jeden Fall geringer als die Differenzen zwischen Neoliberalismus und christlicher Soziallehre» [«Те различия, которые существуют в рамках христианской социальной доктрины, в любом случае меньше, чем различия между христианской социальной доктриной и неолиберализмом»] (Godesberger Programm: Zur Situation nach Mater Magistra/ Sozialdemokratische Partei Deutschlands. Bonn: Sozialdemokratische Partei, 1962. P 25).

839

См.: «Природный консерватизм… есть несклонность к переменам; и отчасти он проистекает из недоверия к неизвестному» (Cecil H.R. Conservatism. London: Williams and Norgate, 1912. P. 9).

840

Ср. поучительную самохарактеристику консерватора: «Правые, взятые в совокупности, испытывают ужас перед идеями, потому что разве практический человек, говоря словами Дизраэли, это не тот, „кто практикует ошибки своих предшественников“? Всю свою долгую историю они огульно противились улучшениям и под предлогом благоговения перед предшественниками часто сводили убеждения к старым личным предрассудкам. Их позиция становится более безопасной, но и более сложной, если мы добавим, что это правое крыло непрестанно догоняет левое, что оно живет за счет регулярной прививки либеральных идей, а потому страдает от того, что вечно находится в состоянии компромисса и никогда не принимает завершенную форму» (Felling K.G. Sketches in Nineteenth Century Biography. London: Longmans, Green, and Co., 1930. P. 174).

841

Надеюсь, что мне простят повторение здесь слов, которые ранее я уже говорил в другой работе, чтобы выразить важную мысль: «Вряд ли будет преувеличением утверждать, что основное достоинство индивидуализма, отстаивавшегося Смитом и его современниками, заключается в том, что это порядок, при котором дурные люди способны причинять наименьшее зло. Это социальная система, функционирование которой не требует, чтобы мы нашли добродетельных людей для управления ею или чтобы все люди стали лучше, чем они есть теперь, но которая использует людей во всем их разнообразии и сложности: иногда хорошими, иногда дурными, порой умными, но чаще глупыми» (Науек F.A. Individualism and Economic Order. Chicago: University of Chicago Press, 1948. P. 11-12 [Хайек Ф.А. Индивидуализм и экономический порядок. Челябинск: Социум, 2011. С. 25]).

842

Ср.: «Опасность заключается не в том, что некий класс не годится для того, чтобы править. Никакой класс не годится для того, чтобы править. Закон свободы стремится разрушить господство расы над расой, веры над верой, класса над классом» (Acton J. Letters of Lord Acton to Mary, Daughter of the Right Hon. W.E. Gladstone / Ed. by H. Paul; 2^nd ed. London: Macmillan, 1913. P. 73).

843

Джон Р. Хикс был прав, когда в связи с этим сказал о «карикатуре, нарисованной совместно молодым Дизраэли, Марксом и Геббельсом» (Hicks J.B. The Pursuit of Economic Freedom// What We Defend: Essays in Freedom by Members of the University of Manchester / Ed. by E.F. Jacob. London: Oxford University Press, 1942. P. 96). О роли консерваторов в этой связи см. введение к моей работе: Науек F.A. Introduction: History and Politics // Idem. Capitalism and the Historians. Chicago: University of Chicago Press, 1954. P. 19 If. [Хайек Ф.А. Капитализм и историки. Челябинск: Социум, 2012. С. 17 и далее].

844

См.: «Я не могу согласиться, чтобы какая-нибудь община имела право насильно заставлять другую общину цивилизоваться» (Mill J.J3. On Liberty / Ed. by R.B. McCallum. Oxford: B. Blackwell, 1946. P. 83 \Милль Дж.С. О свободе // О свободе: Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 371]).

845

Burgess J.W. The Reconciliation of Government with Liberty. New York: Charles Scribner’s Sons, 1915. P. 380.

846

 Ср.: «Дух свободы – это дух, не слишком уверенный в собственной правоте» (Hand L. The Spirit of Liberty // The Spirit of Liberty: Papers and Addresses of Learned Hand / Ed. by Dilliard. New York: Alfed A. Knopf, 1952. P. 190). См. также часто цитируемое высказывание Оливера Кромвеля в его послании Генеральной ассамблее Шотландской церкви от 3 августа 1650 года: «Я заклинаю вас именем Христа: допускайте возможность того, что вы ошибаетесь» (Cromwell О. Letter to the General Assembly of the Church of Scotland. London: Printed for Hanna Allen, 1650. P. 4). Примечательно, что это, вероятно, самое запомнившееся высказывание единственного «диктатора» в британской истории!

847

Hallam Н. Constitutional History of England, Henry VII to George II [1827]. London: J.M. Dent and Sons, 1930. Vol. 3. P. 90. Часто утверждается, что термин «либерал» происходит от названия существовавшей в Испании в начале XIX века партии liberales. Я более склонен думать, что он позаимствован у Адама Смита, использовавшего его в таких, например, фразах и высказываниях, как «либеральная система свободного вывоза и свободного ввоза» (Smith. Wealth of Nations. Vol. 2. P. 41 [Смит. Богатство народов. С. 515]) и «предоставить каждому человеку преследовать свои интересы по своему собственному разумению, при соблюдении (upon the liberal plan) равенства, свободы и справедливости» (Ibid. Р. 216 [С. 625]).

848

Acton J. Letters to Mary Gladstone. London: Macmillan, 1913. P. 44. См. также его оценку Токвиля: «Токвиль был чистокровнейшим либералом – либералом и никем больше, глубоко не доверявшим демократии и всей ее родне – равенству, централизации и утилитаризму» (Idem. Lectures on the French Revolution. London: Macmillan, 1910. P. 357). To же самое см.: Noticeable Books: Tocqueville’s Souvenirs // Nineteenth Century. 1893. Vol. 33. P. 885. Гарольд Дж. Ласки говорит о Токвиле: «Полагаю, бесспорной можно считать точку зрения, согласно которой он [Токвиль] и лорд Актон были типичнейшими либералами XIX столетия» (Laski H.J. Alexis de Tocqueville and Democracy // The Social and Political Ideas of Some Representative Thinkers of the Yictorian Age: A Series of Lectures delivered at King’s College, University of London, During the Session 1931-1932 / Ed. by F.J.C. Hearnshaw. London: G.G. Harrap and Co., 1933. P. 100).

849

Уже в начале XVIII века английский наблюдатель мог отмечать, что он «вряд ли встречал среди осевших в Англии иностранцев, где бы они ни выросли – в Голландии, Герма нии, Франции, Италии или Турции, – таких, которые в очень короткий срок после общения с нами не становились бы вигами» (цит. по: Guttridge G.H. English Whiggism and the American Revolution. Berkeley: University of California Press, 1942. P. 3).

850

К сожалению, в США использование термина «виг» в XIX веке стерло из памяти тот факт, что в XVIII оно обозначало принципы, которые направляли революцию, принесли независимость и сформировали конституцию. Именно в обществах вигов молодые Джеймс Мэдисон и Джон Адамс выработали свои политические идеалы. Ср.: Burns Е.М. James Madison: Philosopher of the Constitution. New Brunswick, NJ: Rutgers University Press, 1938. P. 4. Это принципы вигов, по словам Джефферсона, руководили всеми юристами, которые составляли столь сплоченное большинство среди тех, кто подписал Декларацию независимости, и среди членов Конституционного конвента (см.: Writings of Thomas Jefferson. Washington. DC: Issued under the auspices of the Thomas Jefferson Memorial Association of the United States, 1903-1904. Vol. 16. P. 156). Исповедание принципов вигов дошло до того, что даже солдаты Вашингтона были одеты в традиционные цвета вигов, которые были у них общими с вигами партии Фокса в британском парламенте и которые до наших дней сохранились на обложках Edinburgh Review. Если для социалистического поколения вигизм стал излюбленной мишенью нападок, то тем больше у противников социализма оснований восстановить это имя. Сегодня это единственное слово, которое точно описывает убеждения либералов в духе Гладстона, людей из поколения Мейтленда, Актона и Брайса, Поллона, Сиджвика и Лесли Стивена – последнего поколения, для которого главной целью была свобода, а не равенство или демократия.

851

Acton J. The Rise of the Whig // Lectures on Modern History / Ed. by J.N. Figgis, R.Y. Laurence. London: Macmillan, 1906. P. 217-218 (я немного изменил фразу Актона, чтобы подчеркнуть смысл высказывания).

852

Ср.: «В современной терминологии, Мэдисон был бы отнесен к умеренным либералам, а Джефферсон – к радикалам» (Introduction: Madison as a Political Thinker // The Complete Madison: His Basic Writings. New York: Harper, 1953. P. 10). Это действительно так, и это важно, хотя следует помнить, что позднее Эдвин Сэмюэл Корвин назвал Мэдисона «пленником победоносного влияния Джефферсона» (Corwin E.S. James Madison: Layman, Publicist, and Exegete // New York University Law Review. 1952. Vol. 27. P. 285).

853

Ср. официальное политическое заявление британской партии консерваторов, где с достаточным основанием утверждается, что «эта новая концепция [социальных услуг] была разработана коалиционным правительством, в котором консервативные министры составляли большинство, и было утверждено консервативным большинством палаты общин… Мы устанавливаем принцип, на котором должна основываться система пенсионного обеспечения, пособий по болезни, безработице, по несчастным случаям на производстве и национальная система здравоохранения» (The Right Road for Britain: The Conservative Party’s Statement of Policy. London: Conservative and Unionist Central Office, 1949.

P. 41-42).

854

Smith. Wealth of Nations. Vol. 1. P. 432 [Смит. Богатство народов. С. 454].

855

Ibid. [Там же.]