Пока же такая работа не была проведена, многие ораторы, по словам того же Цицерона, не знают права, не разбираются в таких вопросах, как usucapio, опека, права сородичей (gentilitas), родства (agnatio), положений о nexi (т. е. кабальных), о намытой рекой земле, о предельной высоте стен, о дождевой воде, стекающей с крыши соседа, о признании недействительным завещания и бесчисленных других положениях нрава. Они не умеют отличить свое от чужого, гражданина от перегрина, раба от свободного. Они ничего не понимают в запутанных делах о разного рода договорах и обязательствах (pacta, conventa, stipulationes), в декретах и их толкованиях, в жизни тех, чьи дела рассматривают (Ibid., I, 24; 38). Хотя кое-что из древних установлений вышло из употребления, например: о правах сородичей на наследство человека, умершего без завещания, и близких родственников, однако, указывает Цицерон, надо знать законы, относящиеся и к таким установлениям. Он сам (Тор., 6) счел нужным дать определение термина «сородичи» (gentiles) как лиц, носящих тот же nomen, происходящих от свободнорожденных, предки которых не были в рабстве и не подвергались изменению статуса (capite deminutio), и упомянул имевшую место в суде центумвиров тяжбу о наследстве, во время которой ораторам пришлось обсуждать все права рода — gens и родословия — stirps (De orat., I, 39). Он подчеркивал важность для рассмотрения дела точных дефиниций: так, если кто-то украл у частного лица нечто посвященное богам, то, чтобы установить, является ли это воровством или святотатством, следует определить оба эти понятия (De invent., I, 8).
В речи за Цецину Цицерон произносит панегирик гражданскому праву. Тот, говорит он, кто презирает гражданское право, низвергает совместную жизнь и общую пользу граждан. Гражданское право необходимо охранять, ибо, если оно будет уничтожено, нельзя будет знать, что свое, а что чужое, не будет равных для всех прав, никто не будет уверен в том, что сохранит полученное им от отца имущество, которое рассчитывает оставить детям. Какая польза будет от приобретения без уверенности в том, что его сохранишь по праву собственности, какая польза обладать имением без установленного предками права границ, права владения? Ведь в большей степени граждане получают наследство благодаря праву и закону, чем благодаря тому, кто его завещал (Pro Cecina, 25–26).
Вместе с тем и Цицерон, и его современники выступали против слишком скрупулезного понимания закона, Цицерон считал, что следование букве закона может привести к несправедливости, и цитировал известную поговорку: Высшая законность — высшая несправедливость — summum ius — summa iniuria (De offic, I, 10). Настаивая на знании законов, он не пренебрегал и иного рода доказательствами, чтобы выиграть дело. Так, по его словам, защищая Опимия, убившего Гракха, следовало доказывать, что это убийство было законно, так как было совершено в интересах республики (Cic. Do orat., II, 30).
Автор «Реторики к Гереннию» рекомендует оратору не отступать от текста закона, но, толкуя закон в интересах выигрыша дела, советует сказать, что в нем указано лишь необходимое, остальное предоставляется Вашему пониманию, что надо следовать не букве закона, а воле законодателя, который, несомненно, хотел, чтобы все делалось самым правильным образом, тогда как написанное в одном законе не может быть исполнено из-за несоответствия с другими законами, обычаем, природой, справедливостью и добром — aequo et bono (Rhet, ad Herren., II, 9–10). По словам Цицерона, Антоний, отрицавший необходимость досконального знания законов, особенно блестяще умел доказывать превосходство смысла перед буквой и выигрывал дела у противников, опиравшихся только на право, выступая против написанного за справедливое и доброе (contra scripturain pro aequo et bono. — Cic. Brut., 39).
Противоречие между обоими направлениями было столь актуальным, что даже в школах, где учились будущие судебные ораторы, упражнявшиеся в произнесении речей на темы предложенных им казусов, одним поручалось защищать букву закона — scripturam, другим справедливость — aequitatem (Cic. De orat., I, 57). Такое на первый взгляд странное противоречие между высоким уважением к закону и противопоставлением его справедливости отчасти, видимо, объясняется тем значением, которое получили судебные процессы в жизни Рима III–I вв. до н. з. Сплошь да рядом они приобретали политический оттенок, даже когда речь шла о частных делах, поскольку стороны принадлежали к разным группировкам, а в речах ораторов затрагивались общезначимые для республики вопросы. Тем больший резонанс приобретали процессы, в которых оказывались замешанными видные политические деятели. Поскольку суд происходил публично, собравшийся народ живо реагировал на речи обвинителей и защитников. А найти путь к сердцу слушателей можно было скорее не толкованием малопонятных законов, а обращением к их пониманию добра и справедливости, к их эмоциям. Ораторы же стремились не только выиграть дело в суде, но и приобрести популярность, позволявшую им добиваться магистратур на выборах.
Кроме того, частично под влиянием греческих мыслителей, частично в связи с конкретной ситуацией в Риме начинает формироваться если не абстрактная система права, то некая теория его истоков и составных частей. До нас, к сожалению, не дошли обоснования точки зрения, согласно которой право всецело определяется законами и постановлениями, принятыми народом, но что такая точка зрения существовала, видно из возражений против нее Цицерона, естественно, не одобрявшего ряд принятых народом постановлений и опасавшегося еще более радикальных, например о переделе земли, что, с его точки зрения, было совершенным беззаконием (De offic, I, 7; III, 5). Чрезвычайно глупо, говорит он, считать законным (iusta) все то, что заключается в установлениях и законах, принятых пародом или даже изданных тираном. Если законность — Lustita — состоит в повиновении таким законам и если мерить их меркой полезности, то всякий, имеющий такую возможность, будет нарушать закон для своей выгоды, а правом может стать разбой, прелюбодеяние, подлог, если все это будет одобрено голосами большинства (De leg., I, 14–16).
Таким произвольно принятым людьми законам Цицерон противопоставляет закон природы, право, проистекающее из естественного сообщества людей — naturalis societas. Это — всеобщее право и закон, основанный на человеческой природе, которой присуща любовь к людям, это высший истинный разум, подсказывающий, что надо приказывать, а что запрещать, и справедлив лишь тот, кто его знает. Гражданское право занимает в этом всеобщем праве лишь небольшое место. Зло и добро мы различаем не по закону, а по мерилу природы — naturae norma (Ibid., I, 4–6; 14–15). Неистинные законы, какими были, например, законы Апулея и Ливия, сенат может отменить, истинный закон отменить нельзя (Ibid., II, 6). Началом нрава Рыла природа, так как понятие права зиждется не на мнении, а является врожденным, как религия, pietas истина, почтение к лучшим, чувство самозащиты. К таким врожденным установлениям Цицерон, между прочим, относил империй магистратов ибо без империя немыслимы ни дом, ни civitas, ни народ, ни весь человеческий род, ни самый мир. Из врожденных представлений возник обычай, по воле всех апробированный издревле, а затем обычай был закреплен законом (De invent., II, 22; De leg., III, 1). Закон для Цицерона справедлив и соответствует природе, когда он защищает собственность, так как обогащение за счет других противно и природе, и основанному на природе общему для всех народов праву — ius gentium, а также законам отдельных городов и республик, утверждающих, что нельзя для своей выгоды вредить другому, что тот, кто подрывает сообщество людей, карается смертью, изгнанием, оковами, штрафом. Так подсказывает разум природы, который и есть закон божеский и человеческий (De offic, III, 5).
В другом месте Цицерон рисует соотношение между ius gentium и ius civile: есть обширное сообщество, соединяющее всех людей; внутри него другое, объединяющее людей, принадлежащих к одному народу, к одной civitas. Поэтому предки различали ius gentium и ius civile. То, что содержится в гражданском праве, может пе содержаться в ius gentium, по то, что есть в последнем, должно содержаться и в гражданском нраве. Основой и того и другого должна быть верность слову — fides, взаимное доверие, такие формулы, как: «Да не буду я обманут и привлечен к ответственности из-за тебя и твоего слова» или: «Среди хороших людей подобает поступать хорошо и без обмана». Ссылаясь на Кв. Сцеволу, он пишет, что подобные суждения имеют наивысшее значение в делах, основанных на честности, добросовестности — bona fide: опеке, товариществах, ведении чужих дел, купле, продаже, аренде, т. е. делах, которые скрепляют общество и в которых судья решает, что кому должно быть предоставлено. Естественное право предписывает быть справедливыми и к рабам, с которыми следует обращаться как с вечными наемниками, требуя от них работы и давая им то, что им причитается (Ibid., III, 17). Право должно быть равным и справедливым, так как оно было установлено для защиты низших от высших; и те и другие равны перед правом и равно им обуздываются (Ibid., II, 12). В «Реторике к Гереннию» право делится на несколько частей: природа, законы, обычаи, прецеденты, справедливое и доброе — aequum et bonum, договоры. Согласно природе соблюдается то, что вытекает из родства и pietas. Законы — это то, что утверждается повелением народа. По обычаю соблюдается то, что справедливо и без санкции закона. Прецеденты — это то, о чем был вынесен приговор и о чем говорится в декретах магистратов; опираясь на них, приходится учитывать, кто были судьи и когда были вынесены приговоры. Справедливость и добро должны соблюдаться, так как право имеет в виду добродетель и общую пользу. Наконец договоры — pacta — соблюдаются в соответствии с законами, а иногда и просто по соглашению (Rhet ad Herren., II, 13).