Таким образом, хотя во времена Республики право еще не было приведено в стройную систему, ему не были чужды некоторые теоретические построения, обобщения и дискуссии на тему о том, что же такое право, каковы его истоки и каким образом можно примирить право и естественную справедливость. Несомненным для всех было понятие «общей пользы» (как бы она ни толковалась) как основы права, идея равенства граждан перед законом и тезис suum quiqiie, т. е. воздаяние каждому по его достоинствам и недостаткам, заслугам, возможностям, положению.
Однако, несмотря на множество принимавшихся разными органами власти законов и обилие судейских коллегий, правозащита была в плачевном состоянии. Связано это было с отсутствием действенных санкций законов и неразвитостью государственного аппарата. Обеспечение явки ответчика в суд и исполнения приговора оставались частным делом, так что «маленький человек» практически был бессилен против могущественного. Немалое значение имел и принцип абсолютной автономии главы фамилии. Самовластие лиц из высших сословий практически не обуздывалось. В результате, как мы знаем из отрывков речи Цицерона за М. Туллия, господа вооружали своих рабов и отправляли их захватывать чужие земли, причем попытки бороться с такой практикой оставались безуспешными. Не соблюдался закон Петелия, дававший право должнику отказаться от имущества и сохранить свободу; долговая кабала процветала, и с кабальными обращались не лучше, чем с рабами. Известно (особенно из перипетий процесса Милона, обвиненного в убийстве Клодия), что господа, опасаясь показаний своих допрашивавшихся под пыткой рабов, спешно отпускали их на волю, так как свободного римского гражданина нельзя было пытать.
Искусство судебных ораторов типа Антония, апеллировавших пе столько к праву, сколько к «естественной справедливости», т. е. к эмоциям, пуская в ход приемы, способные растрогать слушателей и судей (например, в суд приводились старики-родители и малолетние дети обвиняемого, демонстрировались рубцы от полученных им на войне ран и т. п.), часто приводило к оправданию несомненных негодяев, как, например, Сульпиция Гальбы: он был привлечен в 149 г. до н. э. к суду за предательское избиение во время войны в Испании лузитанского племени, сдавшегося ему под честное слово сохранить сдавшимся жизнь, и этим поступком Гальба подорвал величие римской fides.
Нередки были случаи подкупа судей, несмотря на все принимавшиеся против этого меры, так же как и против подкупа при домогательстве магистратур — ambitus. Против последнего с IV по I в. до н. э. было принято минимум 12 законов (de ambitu), причем наказания становились все более суровыми — от штрафа до пожизненного изгнания, по искоренить ambitus было невозможно, и он принимал все более уродливые формы. Такая же судьба постигла законы против роскоши (с 215 г. до н. э. до Цезаря включительно их известно семь), все более распространявшейся, законы против ростовщичества, ограничивавшие проценты по ссуде — не более 10–12 в год. Практически беззащитными оставались перегрины, несмотря на некоторые попытки оградить их от злоупотреблений. Хозяйничание наместников и римских дельцов в провинциях достаточно известно. А каждый отдельный перегрин всегда мог стать жертвой насилия, чему яркой иллюстрацией служит приобретший широкий резонанс случай, когда Домиций, дабы показать, что он не признает дарования Цезарем римского гражданства Цизальпинской Галлии, высек гражданина города Кома. Пропасть, отделявшая римского гражданина даже из числа либертинов, со всеми его правами и свободами, от хотя бы и высокопоставленного на своей родине негражданина, была огромна, и униженные подданные Рима, всячески льстя своим господам, их отпущенникам и рабам, по признанию Цицерона, ненавидели самое имя римлян.
Право, возникшее и развивавшееся как право гражданской общины, с наступлением ее кризиса, с одной стороны, и в условиях недостаточного развития государственного аппарата — с другой, перестало удовлетворять требованиям жизни, теряло свою эффективность, что в известной мере сознавалось современниками. При некоторой демократизации оно тем не менее оказывалось неспособным защитить низшие слои граждан, пе говоря уже о негражданах. Оно становилось орудием в руках борющихся клик, что вызывало противопоставление гражданского права естественному праву и ius gentium, хотя последние два практически еще весьма слабо учитывались.
Новый мощный импульс развитию права был дан установлением империи с повсеместным распространением товарно-денежных отношений, с усилением класса-сословия не только италийских, по и провинциальных декурионов, со становившимся все более разветвленным военно-бюрократическим аппаратом, с переходом власти народного собрания как высшей законодательной и апелляционной инстанции в руки императора, на которого, по принятой фикции, были перенесены власть и величество римского народа.
Постепенно стал меняться самый характер суда и наказания. Все большее количество дел стало разбираться не назначенным магистратом судьей, а самими магистратами (процесс extra ordinem).
Умножалось число магистратов, имевших право суда. Помпоний называет 10 плебейских трибунов, 18 преторов, 6 эдилов, которые судили в Риме (Dig.. 1, 2, 34). В провинциях судили президы и их помощники. По некоторым делам, связанным с фиском, могли судить управлявшие казенным и императорским имуществом чиновники.
Права дуумвиров — судей в городах — урезывались в пользу правительственных чиновников, хотя право выступать обвинителями сохранялось и за частными гражданами, за исключением солдат и лишенных чести (famosi); солдаты, так же как женщины и рабы, могли выступать обвинителями только в делах «об оскорблении величества» (Dig., 48, 4, 7, 1–2; 8). Известный римский юрист конца II в. приводит примерную формулу письменного обвинения: При таких-то консулах, у такого-то претора или консула Л. Титий заявляет, что он обвиняет Мевию по закону Юлия о прелюбодеяниях, так как она в таком-то городе, в таком-то доме, в такой-то месяц, при таких-то консулах совершила прелюбодеяние с Гаем Сеем (Dig., 48, 2, 3).
По мере углубления классовых противоречий все более суровыми становились наказания даже для римских граждан, причем равенство их перед законом исчезало с разделением граждан на honestiores и humiliores. Так, бедняку, имевшему менее 50 золотых, запрещалось выступать обвинителем (Dig., 48, 2, 10). Не мог «маленький человек» вчинить иск высокопоставленному лицу за злонамеренный обман (dolo malo. — Dig., 4, 3, И). Заключить ли в тюрьму обвиняемого или оставить на свободе до начала процесса, решалось в зависимости от его богатства и достоинства (Dig., 48, 3, 1). Декурионов и «первых людей в городе» в противоположность простому человеку нельзя было приговорить к казни и изгнанию, пе сообщив императору, в чем состоит их преступление и какой вынесен приговор (Dig., 48, 19, 27, 1–2). Разными стали и наказания. Простых людей бросали на растерзание зверям, сжигали, бичевали, отдавали на рудники или на государственные работы; «благородным» отрубали голову, изгоняли с конфискацией имущества и потерей гражданства или высылали без потери гражданства на острова. Телесные наказания и пытка, которой теперь стали подвергать не только рабов, но и humiliores, к ним не применялись. Такие жестокие наказания полагались по изданным Августом и ого преемниками законам: по закону об оскорблении величества (по Ульпиану, подобного святотатству, — Dig., 48, 4, 1–2), включавшему теперь не только государственную измену, но и действия и слова, направленные против императора; по законам о насилии против общества (de vi publica) и против частных лиц (de vi privata), направленным против лиц, собравших в целях мятежа вооруженных свободных и рабов или изгнавших кого-либо из его имения или дома; по законам о разбое, убийствах, угоне скота, чародействе, подлогах, подкупах, злоупотреблении властью, обмане налогового ведомства, смещении межевых камней с целью захвата чужой земли, поджогах, «жестоком оскорблении», включавшем насилие над личностью (atrox iniuria), о разврате, изнасиловании мальчика или девушки, похищении и продаже свободного человека или чужого раба. Даже тела казненных теперь стали выдаваться родственникам для погребения лишь со специального разрешения, в котором могли отказать (Dig., 48, 24, 1). Тяжелым наказанием считалось и лишение чести (infamia), дополнительно налагавшееся за клевету, оскорбление, грабеж, кражу, злонамеренный обман (dolus malus), за брак, заключенный против воли тех, под чьей властью находились брачующиеся, за сводничество, двоеженство, двоемужество (Dig., 3, 2, 1).
Суд перестал быть публичным зрелищем, процессы при единовластии утратили политическую значимость, и, соответственно, все меньшую роль играли эмоции и все большую — тонкое и всестороннее знание права, умение его истолковать и приложить к конкретному случаю. Между тем право все более усложнялось. К прежним его источникам (из которых, естественно, исчезли новые законы народного собрания, поскольку таковое не созывалось, и плебисциты) прибавились законы императоров, их рескрипты, ответы на обращенные к ним прошения, комментарии и сочинения виднейших юрисконсультов. Пользовались и обычаем (longo consuetidine), приравнивавшимся к закону, потому что, как поясняет Юлиан, источником права является воля парода и безразлично, выражена ли она в писанном законе или неписаном, принятом всеми обычае (Dig, 1, 3, 32). С увеличением императорского имущества и практическим отождествлением его с казной возникло право фиска, пользовавшегося рядом привилегий перед частными лицами (Dig., 48, 14; Ulpian. De iure fisci). Особо разрабатывалось право военное, трактовавшее права и обязанности солдат и ветеранов и устанавливавшее наказания, налагавшиеся на военных (Dig., 49, 16). Изучались все тонкости права в особых юридических школах.
Право и суд, таким образом, становились централизованными, превращались из дела гражданской общины в дело государства.