валось факторами материальным (т. е. реальным использованием) и духовным (т. е. волей сохранять владение), тогда как доминий от воли господина не зависел и не мог быть предоставлен только на время. Но помимо таких, достаточно абстрактных моментов реальная разница между dominium и possessio в сочинениях римских юристов не улавливается, хотя в современных трудах по римскому праву такое различие конструируется, часто на основе скорее современного, чем римского юридического мышления. Dominus, не извлекавший из своей земли fructus, мог быть также ее лишен, как поссессор, арендатор, фруктуарий. И собственность на вещь, и владение ею одинаково определялись как право ее удерживать и вчинять за нее иск (Dig., 6, 1, 49, 2; 37, 1, 3, 2; 41, 1, 52). В обычном римском юридическом языке, когда речь не шла о казусе, требовавшем точных дефиниций, собственность безразлично именовалась possessio, proprietas, bonum, а всякий землевладелец именовался поссессором. Поссессорами часто называли и арендаторов городских земель, владевших ими, пока они продолжали вносить ренту. И во всех случаях неизменно действовал принцип «трудовой собственности»: переставший пользоваться землей лишался ее в пользу того, кто брался ее возделывать.
Усложнение социально-экономических отношений обусловило детальную разработку правом различных форм распоряжения землей. Огромное распространение приобрели различные типы аренды, и не только земли, но мастерских, или их отдельных частей, рудничных участков, принадлежавших государству, стад. Как аренда рассматривался и наем свободных работников или чужих рабов в виде ли найма услуг, или подряда, или заказа на какую-нибудь работу. Распространение приобрел и узуфрукт — предоставление своего имущества в пользование другому лицу, с тем чтобы оно извлекало доход из этого имущества без ущерба для него. Большое значение приобрел и ранее уже известный прекарий — передача кому-нибудь земельного участка на условии, что владелец всегда мог потребовать его обратно. И хотя считалось, что прекарий основывался не на договоре, а на «благодеянии», юристы уделяли известное внимание прекарию, различая права прекаристов того или иного вида (например, прекарист, получивший отдельный участок, рассматривался как владелец по отношению ко всем, кроме собственника земли; прекарист же, сидевший на участке внутри имения, владельцем не считался).
Разложение общин и расхищение общественных земель вело к умножению числа сервитутов, необходимых для крестьянского хозяйства. К прежним сервитутам, дававшим права на проход, прогон скота и проведение воды через чужое владение, прибавились пастбищный сервитут, водопой, право добывать известь, песок и т. п., причем иногда сервитуты устанавливались магистратами в принудительном порядке. Как и другие права, сервитуты утрачивались, если ими не пользовались. Было сформулировано общее правило: своей ты делаешь вещь благодаря пользованию и утрачиваешь ее вследствие непользования (Dig., 4, 6, 1, 1).
Живучесть этого унаследованного от гражданской общины принципа поддерживалась не только заинтересованностью правительства в извлечении максимального дохода из земли, но и тем обстоятельством, что, если сам Рим, став столицей мировой державы, уже не был civitas, основывавшиеся римлянами новые или получавшие соответствующий статус старые города Италии и провинций зиждились на тех же основах, на которых некогда зиждилась сама римская община. Город был владельцем отведенной ему земли, часть которой делилась между гражданами, часть оставалась в их коллективном владении, сдавалась в краткосрочную или долгосрочную аренду или использовалась как общие угодья. Город воспринимался как некая вечная, непреходящая ценность, первичное единство, основа бытия граждан. Поэтому принцип «общей пользы» и связанный с ним принцип «трудовой собственности», порождаемые общинными отношениями или их существенными пережитками, не только не заглохли, но распространились, предполагая неразрывное единство и взаимообусловленность частных и общественных интересов[130].
Известная двойственность проявлялась и в отношении юристов времен Империи к древнему праву. С одной стороны, оно признавалось незыблемой основой, с другой — пролагали себе пути новые течения. Из них, пожалуй, наибольшее значение имели, во-первых, апелляция к ius hominuin, ius gentium, ius naturale, совпадавшим с aequum et bonum (хотя некоторые считали, что справедливость и добро совпадают с правом в целом; так, Ульпиан цитирует Цельса, определявшего право как ars boni et aequi. — Dig., 1, 1, 1). Насколько далеко заходили юристы в стремлении примирить ins с bonum et aequum, видно хотя бы из установления, по которому обвиняемый мог просить не применять к нему всей строгости закона (так называемое exceptio) с те: чтобы возможности гражданского нрава (occasio iuris civilis), как поясняет Павел, не пришли в противоречие с естественной справедливостью (aequitas naturale) и обвиняемый не пострадал из-за несправедливости обвинителя (Dig., 44, 4, 1, 1). Во-вторых, чем далее, тем более в суждениях юристов при определении вины начинала превалировать воля над действием, так же как при толковании законов, завещаний и т. п. превалировал смысл над буквой. Мы уже видели аналогичные элементы у Цицерона и в «Реторике к Гереннию». Теперь они усиленно развивались правоведами, между которыми шли на эту тему оживленные дискуссии[131]. Но если на Цицероне в наибольшей степени сказалось его отношение к «не соответствующим природе» законам, принимавшимся народом и «тиранами», то теперь обращение к ius gentium и ius naturale, которыми, по словам Гая, пользовались наряду с ius civile и римские юристы (Gai. Instit., I, 1, 1), имело, видимо, иное значение. Оно позволяло в какой-то мере учитывать нормы и обычаи провинций. Гражданское право, будучи правом договорным, как правило, не рассматривало реально существовавшие между людьми отношения, на договоре не основанные. Так, например, оно очень подробно рассматривало права и обязанности землевладельца и арендатора-колона, если между ними был заключен арендный договор. Но все многообразие отношений между собственником земли и различными категориями сидевших на его земле работников, также охватывавшихся для римлян термином «колоны», в праве до Поздней империи не рассматривались. Единственное, что мы узнаем из сочинений юристов, это то, что, если договор об аренде не был возобновлен, колон (и его наследники) с молчаливого согласия обеих сторон может оставаться на земле (Dig., 2, 13, 11, 14), т. е. арендатор становился колоном уже не по договору, а на основе иных связей с господином. Не отражает гражданское право и игравших иногда большую роль отношений между патронами и сидевшими на их земле клиентами разного происхождения, стоявших на разных ступенях зависимости. Такие отношения, видимо, с точки зрения римских юристов, были подобны прекарию, основывавшемуся не на договоре, а на «благодеянии» (Dig., 48, 26, 14), за каковым обычно скрывалась жестокая эксплуатация (недаром Павел предписывал «не оказывать благодеяния нежелающему». — Dig., 50, 17, 69).
Но все же с местными нормами и обычаями приходилось считаться. Например, в Дигестах говорится о норме процента, устанавливаемой согласно обычаям района (Dig., 22, 1, 1), о запрещениях в той или иной местности что-либо продавать, с которыми римские власти считались (Dig., 18, 1, 34, 1; 20, 1, 34), о соблюдении при продаже вина обычая района (consuetudo regionis.-Dig., 18, 1, 71). Но обычаю района устанавливалось, падает ли убыток от стихийного бедствия на землевладельца или на колона (CI, IV, 65, 8). Некоторые преступления особенно сурово карались в той или иной провинции, например в Африке — похищение чужого урожая, в Мезии — кража чужих виноградников, в местах, где были рудники, — изготовление фальшивой монеты (Dig., 48, 19, 16,9), что, вероятно, тоже восходило к местным обычаям или праву провинции. Возможно, на местах как-то учитывалось и обычное право общин[132]. Ульпиан в общей форме предписывал учитывать consuetudo провинции или civitas (Dig., 1, 3, 34; 37).
Обращение к ius gentium, якобы совпадавшим с aequitas, давало также возможность объяснить некоторые институты римского права тем обстоятельством, что они присущи всем народам. Так, например, объяснялось рабство и власть господ над рабами, право завоевателя на добычу и земли побежденных, право на земельный участок того, кто его первым оккупировал и начал возделывать, и т. п.
Понятие «по природе» — naturaliter — позволяло согласовывать древние установления с новыми, подсказанными велениями времени. Так, впервые у юриста конца I в. Яволена появляется впоследствии неоднократно развивавшийся тезис, гласящий, что, хотя по гражданскому праву раб ничем не может владеть и господин не может быть ему должен, по естественному праву раб свой пекулий «держит» — tenet naturaliter — и господин может быть его должником, что, согласно выводу одного исследователя, находит свою аналогию в известном рассуждении Сенеки о способности раба «по природе» оказывать благодеяние господину[133]. Соответственно признавалось, что раб naturaliter может давать обязательства и но ним отвечать (Dig., 12, 6, 3; 44, 1, 14; 45, 1, 38, 7–8). Гражданское право, пишет Ульпиан, принимает рабов за ничто, но естественному же праву все люди равны (Dig., 50, 17, 32).
Упоминавшееся уже предпочтение воли законодателя букве закона, намерения — действию обусловливалось отчасти общим движением тогдашней культуры, сосредоточивавшейся скорее на внутренних переживаниях, чем на внешних действиях и обстоятельствах, отчасти — стремлением законодателей и юристов времен Империи как-то согласовать ius и aequitas. Такое согласование было тем более необходимо, что в народе право и суд пользовались все меньшим доверием. Так, Эпиктет призывал повиноваться законам бога, а не Мазурия и Кассия (Epict. Convers., IV, 16); в некоторых эпитафиях покойные ставили себе в заслугу, что никогда не судились (например, CIL, VI, 8012; XIV, 2605), а в Новом завете неоднократно повторяется совет не обращаться в суд, который приведет к тюрьме и разорению (Math., V, 25, 26; Luc, XII, 58–59). «Не богатые ли притесняют вас и не они ли влекут вас в суды?» — говорится в послании Иакова (II, 6). Об отношении к суду свидетельствует и список ответов оракула на заданные ему вопросы, составленный в Италии или Галлии в конце III или начале IV в.