Э. Бенвенист, рассматривая значение санскритского pati («господин», «хозяин»), пишет: «Но как объяснить <…> частное значение слова, а именно значение „супруг" <…>. Только ли это муж как „господин" своей жены? Такой ответ соответствовал бы упрощенной концепции индоевропейского брака, но противоречил бы форме женского рода patni, potnia». Исследователь в этой связи указывает на очень древние формулы, в которых будущие супруги «представляются стоящими друг против друга, как партнеры союза», «действующие лица обязательства, которое их соединяет». Это — знакомая нам римская формула: «Ubi tu Gaius, ego Gaia» [ «Коли ты Гай, то я Гайя»] и индийская: «Я такой-то, ты такая-то»[77].
Все это позволяет думать, что патриархальная полная власть над женой не была исходной точкой развития римского (как вообще индоевропейского) брака и (в отличие от отеческой власти) даже не представлялась таковой римскому сознанию. Исходное «партнерство» брачащихся находит себе выражение в продолжающейся в какой-то форме и после перехода жены под власть (в фамилию) мужа ее связи с прежней (т. е. отцовской) фамилией. А эта связь выражается парадоксальным образом прежде всего в совместной расправе над провинившейся женой. Если рядовым проступкам жены судья (и «господин тяжести наказания») ее муж, то за тяжелые прегрешения «ее судили сородичи вместе с мужем (ol συγγενείς μετά του ανδρός)». Такому суду подлежали прелюбодеяние и то, «что греки сочли бы самомалейшим проступком, — питье вина, если ее на нем поймают». То и другое «Ромул разрешил карать смертью, сочтя, что прелюбодеяние порождает отчаянность, а пьянство — прелюбодеяние» (Dion. Hal., 2, 25, 6). Как показывают юридические источники позднейшего времени, в случае явного прелюбодеяния преимущественным правом самосуда пользовался отец жены, даже перешедшей от него «под руку» мужа. Мы располагаем кратким изложением закона Августа о прелюбодеяниях (Lex lulia de adulteriis) в выдержках из комментариев главным образом III в.
Согласно фрагменту из Павла (Collat., 4, 2), отцу, который имеет замужнюю дочь во власти или из-под власти которого она ео auctore поступила «под руку мужа, если он (отец. — В. С.) застанет ее в прелюбодеянии в своем доме или в доме зятя, или тот пригласит тестя по такому случаю», — этому самому отцу позволено убить любовника дочери с тем, чтобы затем (пусть по прошествии некоторого времени) убить и дочь. Если же он любовника убьет, а дочь пощадит, то он подлежит обвинению в убийстве. Папиниан специально подчеркивал, что закон «предоставляет отцу возможность убить ту дочь, которую он имеет во власти или которая ео auctore поступила под руку», эманципированную же дочь он может лишь обвинить «по праву отца» (Collat, 4, 7; 4, 8 со ссылкой на «царский закон»; D, 48, 5, 21–24; 33; интересна разница в правах отца по отношению к дочери, переданной им мужу, так сказать, из власти во власть, и дочери, просто освобожденной из-под власти: первую он может убить, как если бы она оставалась в его власти, вторую — нет).
Права мужа были иными: «Ни в какой части закона мужу не дозволяется убить жену» (состоит ли она под рукой, здесь не сказано, но это — изложение других статей того же Августова закона в той же части «Collatio»), поэтому убийство жены, захваченной в прелюбодеянии, вне сомнения, противозаконно, хотя «заслуживающая уважения горячность» мужа служит ему смягчающим обстоятельством: он не «отвечает головой» (поп… puniatur capite) как убийца, но карается лишь ссылкой (Collat., 4, 10, Pap.). Любовника жены, захваченного им, муж имел право убить, но тоже не всякого, а лишь запятнанного бесчестьем (за сводничество, актерство, приговором по другому делу) или не защищенного достаточно высоким социальным статусом (раба, отпущенника жены, своего или родительского и т. п.). И даже такого убить он мог безнаказанно, лишь захватив его в своем (но не тестя) доме, причем он должен был немедленно развестись с женой (Collat., 4, 3, Paul.; D, 48, 5, 25, Macer). Жене же, схваченной в прелюбодеянии, в любом случае муж должен был дать развод, иначе он подлежал наказанию за «сводничество».
Таким образом, право самосуда (собств. убийства — ius occidendi — D, 48, 5, 21), берущее начало в обычном праве, в наших источниках строго регламентировано: оно применялось лишь к лицам, застигнутым на месте преступления; права отца и мужа прелюбодейки различались: отец имел преимущество перед мужем даже при браке cum manu. При возбуждении судебного дела о прелюбодеянии соотношение было обратным: тут преимущество имел муж, за ним — отец, за ним — «посторонний» (D, 48, 5, 2, 8; 48, 5, 4). Как осмыслялась римскими юристами отмеченная здесь разница в правах отца и мужа при самосуде и обращении в суд? Она была тщательно аргументирована: «И потому отцу, а не мужу, дозволено убить женщину и любого прелюбодея, что почти всегда отцовское чувство долга (собств. pietas paterni nominis) внушает отцу (собств. capit) решение о детях; а горячность и порыв легкого на решение мужа должны быть обуздываемы» (D, 48, 5, 23, 4). Убить дочь отец должен был «своей рукой» (Collat., 4, 12, 1 Paul.). Поскольку речь здесь идет о долге отца семейства, постольку отец, если он и сам состоит под властью (filius familias pater), права самосуда не имеет, ибо «не считается имеющим во власти тот, кто сам над собой не властен — in sua enim potestate non videtur habere, qui поп est suae potestatis» (D, 48, 5, 21–22). И все-таки Павел считает, что такому отцу тоже следует позволить убить дочь, хоть по букве закона это и не разрешено (Collat., 4, 12, 2). Но состоит ли под отцовской властью муж, убивающий любовника жены, вообще безразлично (D, 48, 5, 25, 2).
Очень существенно положение, обязывающее отца убить свою дочь, если он уже убил прелюбодея. Это очень архаическое (хотя подчеркнутое и рационалистически обоснованное Папинианом в III в. — Collat., 4, 8, 1) положение находит близкие аналогии в древневосточных законах (см.: САЗ, табл. Ill (А), 15; ЗХ, 129), но там на месте отца оказывается «муж женщины», «хозяин жены». В Риме же, как мы и хотим показать, патриархальная власть мужа над женой никогда не была исключительной, и на нее в той или иной мере (в зависимости от этапа ее эволюции) «накладывалась» отеческая власть.
Правда, в ходе эволюции римских законов о браке, вероятно, тоже был период, когда и муж имел право самосуда над женой. Авл Геллий цитирует речь Катона Старшего: «А о праве убить жену сказано так: „Если ты схватишь свою жену в прелюбодеянии, без суда безнаказанно умертвишь; она же тебя, если будешь прелюбодействовать, не посмеет пальцем коснуться — нету права"» (Gell., 10, 23, 4). Но эта формулировка отражает лишь какой-то преходящий этап долгой эволюции.
Существенный элемент свободного брака — свобода развода для обеих сторон. Как обстояло дело с разводом в браке cum manu? Несколько источников называют дату первого развода в Риме. По С. Сульпицию Руфу (современник Цицерона) (ар. Gell., 4, 3, 2) и Дионисию (2, 25, 7), она соответствует 231 г. до н. э. Однако Валерий Максим (2, 9, 2; ср.: Liv., 9, 34, 25) рассказывает о цензорском замечании некоему Л. Аннию, который, взяв в жены девицу, прогнал ее, не посоветовавшись с друзьями (307/6 г. до н. э.). Те, кто принимает датировку Сульпиция — Дионисия, вынуждены либо связывать ее лишь с конфарреационным браком, либо искать другого специального объяснения[78]. Тот же Плутарх тому же Ромулу приписывает регламентацию развода: жене не дозволялось уйти от мужа, мужу позволялось прогнать жену, виновную в отравлении детей (это могли быть дети от прежнего брака — сонаследники ее собственным — ср. Sen. Contr., IX, 6), подделке ключей (видимо, от винного погреба) или прелюбодеянии — т. е. за преступления, которые могли влечь и наказание смертью. Если же муж прогонял жену без таких причин, то она получала часть своей доли имущества — другая часть жертвовалась Церере. Изложение Дионисия и Плутарха (при расхождении их между собой) находит соответствие в более раннем источнике: отрывке из речи Катона (ар. Gell., 10, 23, 4): «Муж, расторгающий брак, — для женщины судья с цензорскими полномочиями (iudex pro censore), он, очевидно, располагает властью (Imperium): если женщиной сделано что-то превратное или постыдное, следует наказание; если она пила вино, если сотворила что-то бесчестное с чужим мужем, следует приговор».
В Законах XII таблиц (см.: Cic. Phil., 2, 69) было зафиксировано право мужа прогнать жену — «отобрать у нее ключи», т. е. лишить ее места хозяйки дома. Древнейшая формула такого развода звучала, видимо, как «baete foras» — «ступай вон» (т. е. «за ворота») (см.: Varro, ар. Non., 77), позднейшая, закрепившаяся и в свободном браке — «res tuas tibi habeto» — «возьми свои вещи» (D, 24, 2, 2, 1), исходила из понятия брака как имущественного отношения. Обе формулы встречаются у Плавта (Cas., 2, 2, 35; Trim, 266; Amph., 928). Гай добавлял к формуле развода формулу разрыва помолвки: conditione tua non utor— «твоим предложением не воспользуюсь». Право мужа прогнать жену характерно для древнего патриархального брака вообще [ср.: САЗ, табл. Ill (А), 37], но как появилось право развода у жены?
В «Амфитрионе» Плавта Алкмена в сердцах бросает мужу формулу развода: «Будь здоров, возьми себе свои вещи, мне отдай мои. Прикажешь ли дать мне провожатых?» (928 и след.). Как это относилось к римской действительности? Μ. М. Покровский, писал (в любом случае слишком категорично): «Комизм… еще и в том, что инициатива развода у римлян, особенно в эпоху Плавта, принадлежала исключительно мужу»[79]. Вообще-то такое перевертывание отношений было бы вполне в духе Плавта, но ведь Алкмена обосновывает свой «развод»: «Теперь, поскольку я воздерживаюсь от бесстыдных дел, отвратиться (avorti) хочу от бесстыдных слов (мужа, — В. С.)» (926 и след.). Такой аргументации можно найти опять-таки архаическую аналогию: в Законах Хаммурапи (142) читаем: «Если жена возненавидит своего мужа и скажет ему: „не касайся меня", то должно исследовать ее дело среди соседей. Если она целомудренна и беспорочна, а ее муж ходит из дома и очень позорит ее, то эта женщина невиновна; она может взять свое приданое и уйти в дом отца своего».