Развитие «гражданского права» осуществлялось в «законах, постановлениях сената, декретах императоров, определениях сведущих людей» (D, 1, 1, 7, Pap.). Так, многое в системе гражданского права было изменено принятыми при Августе законами об отпуске рабов на волю или о браке. Однако комплекс архаических представлений, не просто правовых, но затрагивающих всю область общественного сознания (особенно в сфере личностных связей, власти, собственности, приобретения и т. п.) и неразрывно связанных с самими институтами отеческой власти, а соответственно — манципации, манумиссии и т. д., сохранял свое значение.
Итак, среди источников гражданского права римские юристы упоминали «авторитет сведущих людей». Помпоний (II в.) специально упоминает о той части гражданского права, которая «без писаного (закона) существует только в толкованиях сведущих людей» (D, 1, 2, 12). «Ответы сведущих людей, — разъясняет Гай, — суть мнения и суждения тех, кому дозволено определять права (собств.: iura condere). Если их мнения сходятся, то такое мнение занимает место закона (legis vicem optinet); если же они расходятся, то судье дозволено следовать, какому он пожелает, мнению» (G, 1, 7). Такое значение изустной (хотя толкования со временем стали записываться) традиции, унаследованное императорским Римом от глубокой архаики, указывает на принципиальное отсутствие в римском правосознании строгой разницы между обычным правом и законом, на их принципиальную интеграцию в единой системе. Римские юристы различают (D, 24, 1, 1 и др.) закон (lex) и обычай (mos, mores, consuetudo), но тот и другой не столько противостоят друг другу, сколько друг друга дополняют. Осмысление и обоснование этого принципа развернуто Юлианом (II в.): «В делах, для которых мы не располагаем писаным законом, следует соблюдать то, что введено принятым обычаем… Укоренившееся обыкновение небезосновательно соблюдается как закон, и то, о чем говорят: установлено обычаем, есть право. Ибо, поскольку сами законы обязывают нас именно по той причине, что они одобрены народом, постольку справедливо, чтобы и то, что народ одобрил без всякого писаного (закона), обязывало всех: не все ли равно, проявил ли народ свою волю голосованием или посредством самих дел и поступков? Поэтому совершенно правильно принято даже и то, чтобы законы отменялись не только голосованием по предложению законодателя, но даже молчаливым согласием всех — выходом из обыкновения» (1, 3, 32).
Эти мысли варьируются и юристами начала III в. Так, Ульпиан писал, что «долговечный обычай в тех делах, где не руководствуются писаными определениями, соблюдается как право и как закон» (D, 1, 3, 33); Павел же пояснял: «Тем более авторитетным почитается такое право, которое настолько утвердилось, что для него не потребовалось письменного закрепления» (D, 1, 3, 36; см. также 35; 38; Inst., I, 2, 9). Столь стойкий авторитет обычного права в юридической теории римлян показывает, что их правосознанию было чуждо такое противопоставление «обычая» и писаного права, какое характерно для современных систем (ср.: D, 1, 3, 37, Paul.: «Лучший толкователь законов — обычай»). Притом понятие «обычай» в праве римлян могло выражать собой как архаический и даже косный элемент, так и развивающиеся новые отношения.
Рядом с гражданским правом развивалось тоже специфически римское так называемое преторское право, целью которого было «исправлять» (emendare) «несправедливости» права квиритского, или «законного» (ius legitimum — см.: G, III, 25–26). «Преторское право, — писал Папиниан, — есть то, что введено преторами в помощь гражданскому или для его дополнения либо исправления ради общественной пользы» (D, 1, 1, 7). Одним из важнейших орудий преторского права была юридическая фикция, т. е. приравнивание ситуации, не отвечающей квиритскому праву, к такой, какая ему отвечала бы. Например, дело о восстановлении прав на раба, который был «на законном основании передан» новому владельцу, но еще не принадлежал ему по квиритскому праву, разбиралось так, как оно должно было бы разбираться, «как если бы (quasi) тот человек (т. е. раб. — В. С), о котором идет спор, уже принадлежал бы ему по праву квиритов» (G, IV, 36). Таким образом, «дополнение» или «исправление» квиритского права преторским опиралось именно на формулировки самого квиритского права. Более того, свойственная архаическому слою гражданского права символика руки и действия которую мы могли наблюдать в процедуре манципации, в упрощенном виде сохранена и в преторском праве (в процедуре «передачи» — traditio)[36], но рядом со словесной формулой в нем развиваются понятия «намерения» (animus) или «воли» (voluntas) и даже «доброй веры» (bona fides) 36, т. е. искренней убежденности человека в своем праве, которая в определенных случаях и пределах могла рассматриваться как замена этого права (ср.: D, 41, 1, 48 pr.: «bona fine emptor… loco domini paene est» — «купивший в доброй вере… почти пользуется положением господина»).
Все это позволяло римским юристам видеть в преторском праве «живой голос гражданского права» (D, 1, 1, 8 — Марциан, начало III в.). Роль гражданского, квиритского права в осмыслении важнейших правовых категорий оставалась для правового мышления римлян незыблемой на протяжении всей интересующей нас эпохи. Павел специально подчеркивает, что преторское право заслуживает такого наименования, только если претор не нарушает «обычай предков» (D, 1, 1, 11). Сочетание «консерватизма» мысли гражданского права с практической гибкостью преторского, сложное взаимодействие и взаимодополнение этих двух, казалось бы, противоречащих друг другу слоев и позволило римскому праву развиться в систему, занявшую исключительное место не только в истории права, но и в представлениях римского общества о себе.
Конечно, сложность структуры римского права не исчерпывается названными здесь «слоями». Во-первых, хотя преторское право и моложе гражданского, то и другое имеет «горизонтальные» хронологические слои; во-вторых, мы ничего не говорили до сих пор о ius gentium — «праве народов» — и ins naturale — «природном праве» (для римских текстов такой перевод мы предпочитаем традиционному: «естественное право»[37]), которые в представлениях римлян частью совмещались с гражданским правом, частью противопоставлялись ему, а иногда использовались для юридического осмысления некоторых конкретных явлений римской жизни.
С «правом народов» (т. е. правом, которое рассматривалось как общее всем народам) римские юристы связывали институт рабства (G, I, 1, 4), а «когда рабство было еще неизвестно», все люди, писал Ульпиан (D, 1, 1, 4) «согласно природному праву, рождались свободными». Характерно, что это представление, достаточно поздно утвердившееся в сочинениях римских юристов[38], использовалось ими главным образом для юридического осмысления жизненных явлений, не укладывавшихся в рамки традиционного права. Так, император мог при согласии патрона пожаловать отпущеннику права свободнорожденного, что называлось «restitutio natalium» — «восстановление прирожденного статуса». Разъяснялось это так: «…ибо в любом случае он восстанавливался в том прирожденном статусе, в котором изначально находились все люди, а не в том, в котором родился он сам, поскольку он мог и родиться рабом» (D, 40, 11, 2 и 5). Нетрудно увидеть, что одно из положений «природного права» используется здесь к случаю и возможность более широкого его понимания отнюдь не предусматривается.
Разрыв между правом и развивавшейся социальной действительностью осознавался римскими юристами как расхождение между разными уровнями правового осмысления действительности, между строгим правом и тем, что обозначалось словом «naturaliter». Это слово в таком контексте должно пониматься почти как «фактически». Но «натуральные» отношения (незаконное, в частности рабское, родство; пекулий[39] и т. д.) тоже в той или иной мере учитывались правом, а разница уровней оказывалась существенным моментом, усложнявшим создаваемый правом образ мира. Сами противоречия (которые можно обнаруживать у одного и того же автора[40]) предстают перед нами как способ существования правовых представлений. И даже элементы распада традиционной правовой системы (например, появление на рубеже II и III вв. категорий honestiores и humiliores — «почтенных» и «подлого люда») не разрушали ее, но в нее интегрировались.
Таким образом, римское право — в том виде, как оно дошло до нас в текстах, — может рассматриваться как находившееся в постоянном процессе развития, не прямолинейном и не однолинейном, оно включало в себя разновозрастные слои, различные уровни обобщения, мнения разных школ и т. п. Все это объединялось в целое единым, медленно изменявшимся мировосприятием и, пожалуй, еще более косным способом мышления. Это была не жесткая унифицированная система и не хаотичный набор «казусов». В интересующем нас здесь аспекте, видимо, можно рассматривать право как сложно организованную форму общественного сознания.
2. «ЧУЖОЕ ПРАВО» И «ОТЕЧЕСКАЯ ВЛАСТЬ»
В Институциях Гая — источнике, где архаические элементы римского правосознания сохранены наиболее отчетливо, — раб[41] упоминается и среди «вещей» (res), и среди «лиц» (personae). Это не должно нас удивлять после того, как мы видели, что даже пережиточное представление о некоем подобии личности животного сохранялось в римском правосознании на всем протяжении римской истории. Более того, в научной литературе можно найти указания на восприятие вещи как личности в древних и вообще архаичных культурах[42]. Сюда же следует добавить и известное место из Демосфена (23, 76) о суде над «неодушевленными» и «лишенными разума» вещами — камнем, деревом, железом, — несущими на себе вину (αίτια) за убийство (φόνο;). Однако «право, относящееся к лицам», которому уделен «первый комментарий» Институций, не только относилось к людям, но и охватывало всех людей: «Главное разделение лиц (personarum) состоит в том, что все люди (omnes homines) суть либо свободные, либо рабы» (G, 1,9 = Inst., 1, 3).