Эта же двусмысленность, — если угодно, парадоксальность — проявилась и в представлении об эманципации (т. е. выведении из-под отеческой власти) как о некоем «умалении совокупности прав» или «умалении правоспособности» — minutio (deminutio) capitis. Гай трактует «capitis mmutio» как «status permutatio» — перемену правового статуса (G. IV, 4, 1). В чем же конкретно состояла такая перемена при эманципации? И почему перемена статуса подвластности на статус неподвластного человека могла восприниматься как некое «умаление» прав?
Пояснение Павла (D, 4, 5, 3, 1): «…Ибо никто не может быть эманципирован, минуя приведение в воображаемое рабское состояние» (в ходе соответствующей юридической процедуры), — выглядит искусственной рационализацией архаического представления и, по крайней мере, недостаточно. Заметим, что ему предшествует пункт о «детях, которые следуют за отцом, поступившим в усыновление»: они тоже подвергаются minutio capitis, так как, по объяснению Павла, они оказываются в чужой власти (собственно, и раньше они были лицами alieni iuris, находясь под властью своего отца: видимо, «aliéna potestas» здесь имеет более узкое значение власти «чужого» человека — в данном случае — деда по отцовскому усыновлению, не связанного с «внуками» природным родством) и «меняют фамилию». Вообще «умаление правоспособности» имело три степени: «наибольшая» предусматривала потерю «свободы и гражданства», «средняя» — только гражданства, при «наименьшей» «лишь меняется фамилия» (4, 5, 11).
Итак, именно «фамильные права» (familiae iura — D, 4, 5, 6, Ulp.) и терялись при эманципации. Выражением этих прав было агнатское или гражданское родство, о котором нужно кратко сказать. Определяющим в фамильном праве был патрилинейный счет родства (вероятно, наследие родового права)[59]. Родство, восходящее в том или ином колене к общему «отцу семейства» (иными словами, родство через лиц мужского иола), и называлось агнатским (от «adgnatio» — «при-рождение», «приумножение потомства»), а такие родственники «агнатами» (применительно к животным это слово значит просто «приплод» — D, 7, 1, 68, 2; ср.: 32, 41, 10: quae adgnata essent — о приплоде рабов). Агнатами друг другу считались и боковые родственники, относящиеся к тому же (патрилинейному) генеалогическому древу: сестры, дядя по отцу и т. д. безотносительно к тому, оставались ли они под общей отцовской властью или стали лицами sui iuris в результате смерти (или потери прав) общего домовладыки. Система агнатского родства имела свои ступени: т. е. была иерархической, но — благодаря институту усыновления (осмыслявшегося как quasi adgnatio — G, II, 138) — открытой. Агнатское родство, генетически связанное с институтом отцовской власти, имело первостепенное юридическое значение. Это было «законное» (légitima) родство (G, III, 10), выражающееся в «праве агнатства» (ius adgnationis — G, I, 158; D, 1, 7, 23), которое относилось к гражданским правам — civilia iura (G, I, 158)[60]. Агнатство (гражданское родство) отличалось от «природного» кровного (когнатского) родства (включавшего родственников по матери) не только счетом, но и тем, что содержание агнатства было прежде всего правовым («агнатство — понятие правовое» — adgnatio iuris est nomen — поясняют Юстиниановы Институции — I, 15). Поэтому гражданское право агнатства в отличие от «природного» права родства могло уничтожаться переменой (умалением) гражданского правового статуса лица (G, I, 158–163). Итак, отеческая власть была основой всей системы гражданского (законного) родства, как оно понималось в ius Quiritium. Преторское право во многих отношениях принимало во внимание когнатское родство практически наравне с агнатским, но последнее сохраняло все свое значение применительно к усыновлениям.
Принадлежность «сына» к дому как право была залогом превращения (когда-нибудь) в главу дома, причем «без всякого нового обстоятельства, но неким природным порядком» (D, 28, 2, 28, 1) без потери права агнатства (ср.: G, III, 114: «…если он без умаления прав выходит из-под отцовской власти, как-то вследствие смерти отца…»). Замещая таким образом умершего отца, выходивший из-под его власти естественным образом продолжал преемственную связь поколений дома.
Эманципации (как и усыновление третьим лицом) прерывала эту связь, и право агнатства терялось. Павел специально подчеркивает, что при манумиссии (отпуске из-под власти) раба дело обстояло иначе, так как рабское caput не содержит в себе никакого права и потому не может быть умалено. К этому компилятор добавляет слова Модестина: «ибо отныне он (т. е. бывший раб. — В. С) начинает иметь статус» (D, 4, 5, 3–4).
Хотя преторское право возвращало эманципированному сыну право наследования[61], но в правосознании римлян именно подвластность продолжала восприниматься как источник будущего права и сына (при «природной» смене поколений), и раба (при отпуске его на свободу). Принцип различия между тем и другим сформулирован в очень позднем и неюридическом источнике — Ев. от Филиппа, 2: «Раб только ищет быть свободным, но он не ищет имущества своего господина. Сын же — не только сын, но он присваивает себе (и) наследство отца» (пер. М. Трофимовой).
Теперь, после того как мы ознакомились с характером и пределами уподобления раба сыну и сына рабу, нас не будут удивлять сплошь и рядом встречаемые в источниках формулировки типа «рабы и подвластные сыновья также охватываются словами эдикта» (D, 3, 1, 7, 1, Ulp.). Юридическая позиция раба в некоторых конкретных ситуациях может прямо «приравниваться» к таковой «сына» (45, 3, 18, 2). И, напротив, «сыновья» могли добавляться к рабам при определении объема понятия «фамилии» как некой ячейки, находящейся под властью домовладыки (21, 1, 25, 2, Ulp.: Familiae appellatione omnes qui in servitio sunt continentur… accipe eos quoque qui in potestate sunt; ср.: 21, 1, 31, 15, Ulp.: Familiae et filios familias demonstrari). Странное для современного восприятия соотношение римских представлений о «сыне» и рабе может быть наглядно продемонстрировано на примерах.
Так, среди изложения вопроса о «порче раба» (D, 11, 3 — De servo corrupto) мы вдруг наталкиваемся на предупреждение: «К порче подвластных сына или дочери этот эдикт неприложим» (И, 3, 14, 1, Paul.). Эта неприложимость, с точки зрения римского сознания, нуждается в специальном объяснении: «..Ибо иск установлен — о порче раба, который входит в состав нашего имущества (букв, „отчины" — Patrimonium), и господин может, не вредя этим достоинству и доброй славе дома, доказывать, что потерпел ущерб». Здесь — в позднем источнике — представления об имуществе и «доме» разделены (об изначальном их единстве см. ниже). Однако все равно, исключив такое (ожидаемое) сближение, римское правосознание тут же вновь его допускает: «Но следует, чтобы и в этом случае судья произвел разумную оценку, так как для нас важно, чтобы души наших детей не развращались». Последнее добавление заподозрено как интерполяция юстиниановского времени, но тут это, в сущности, не имеет большого значения. Для нас интересно, что само развитие исходной мысли замыкает круг: «неприложимость» оказывается формальной.
Второй пример касается применения Аквилиева закона (о возмещении ущерба) по поводу «сына семейства». Ульпиан пересказывает (соглашаясь с ним) Юлиана, современника Гая. Рассматривается такой казус; «Сапожник… мальчика-ученика, свободнорожденного сына семейства, недостаточно хорошо делавшего, что ему было показано, ударил колодкой по затылку, да так, что вышиб ему глаз» (D, 9, 2, 5, 3). Юлиан разъясняет, что иск об оскорблении здесь неприменим, так как удар был нанесен «не оскорбления ради, а ради наставления и научения». В возможности прибегнуть к иску из найма Юлиан «сомневается», так как для этого случая предусматривалось лишь «легкое наказание». Но ни Юлиан, ни Ульпиан не сомневаются, что здесь может быть возбуждено дело по Аквилиеву закону. Основываясь на нем, отец ученика может добиваться возмещения ущерба, причиненного тем, что от работы сына, потерявшего глаз, он получит меньше, а также возмещения расходов на лечение сына (9, 2, 7 pr.). Иными словами, иск имел в виду убытки отца, присваивающего труд сына подобно труду раба[62]. Интересно, что весь этот рассказ о свободном «сыне семейства» приведен как единственный пример после вопроса: «Если учитель при обучении ранит или убьет раба, то отвечает ли он но Аквилиеву закону как за противоправно причиненный ущерб?» Заметим, что возмещение расходов на лечение раненого раба также могло быть истребовано иском по Аквилиеву закону (D, 9, 2, 45, 1).
Это не единственное появление «сына семейства» в рассуждениях Ульпиана об Аквилиевом законе (в котором речь, напомним, шла только об убытке). Так, он пишет, что Аквилиев закон не применяется по поводу раненого в кулачном бою, борьбе, публичном состязании, так как здесь убыток оказался причинен не «противоправно», а «славы и доблести ради» (D, 9, 2, 7, 4). Это, поясняет Ульпиан, не имеет отношения к рабу (так как состязаются между собой обычно свободнорожденные), но имеет отношение к раненому «сыну семейства», хотя если тот не сопротивлялся, то иск по Аквилиеву закону уместен.
Вряд ли можно сомневаться в том, что здесь применялась не первая (наиболее известная) глава Аквилиева закона о возмещении цены убитого раба или скотины, а третья — о «прочих убытках», по которой (согласно восстановлению Гешена на основании Inst., 4, 3, 13) возмещался убыток за раненых раба или скотину, а также за животных, не причислявшихся к «скотине» (собаку, медведя, льва) и погубленное неодушевленное имущество. Отметим, что в дошедших до нас формулировках глав Аквилиева закона (G, III, 210; 216–218; D, 9, 2, 2; 9, 2, 27, 5 и 17) «сын семейства» вообще не упоминается. Мы не можем быть уверены, что так было и в подлинном тексте, но в любом случае видно, что Аквилиев закон о возмещении противоправно причиненного убытка, тот самый закон, первая глава которого «к нашим рабам приравнивает четвероногих» (D, 9, 2, 2, 2), римским сознанием естественно распространялся на ранение «сына семейства», рассматривавшееся как убыток, причиненный отцу