Как было показано выше, медиация – это симбиоз переговоров и торговли. Стороны могут достичь компромисса, «обменивая» свой меньший интерес на больший. Вместе с тем данный процесс не лишен своих минусов. И самым главным минусом этого процесса является его незаконченность. Здесь нет обязательного решения, фактически все базируется на добросовестности сторон. В связи с этим в доктрине и в практике появилось новое явление: сочетание медиации и других способов разрешения споров [Ibid., р. 194], как правило арбитража. В доктрине даже появился термин, характеризующий такой комплексный подход, – med-arb, по-русски «мед-арб»: начальные слоги слов «медиация» и «арбитраж» [Bühring-Uhle, 1992, р. 21]. Таким образом, медиация становится этапом, предваряющим арбитраж. Если стороны не смогут достичь компромисса в процессе медиации, то начинается этап арбитража.
В то же время предлагается совместить эти два элемента в одной процедуре. Соответственно, третья сторона, традиционно выступающая в процессе медиации посредником, становится арбитром с того момента, когда станет ясно, что медиация не была успешной. Данная формула была отражена в практике Китая: «кто может стать лучшим арбитром, чем неудавшийся посредник?» [Kaplan, 1988]. Либо, наоборот, арбитр может изначально выступить в роли медиатора. Такой комплексный способ разрешения споров уже используется на Востоке[76] и становится распространенным в арбитраже Северной Европы[77].
Безусловно, преимущества такого подхода очевидны, но остаются неразрешенные вопросы. Например, вопрос об обязательности соглашения, достигнутого на стадии медиации[78], вопрос о возможности раскрытия арбитром информации, полученной им в ходе медиации. В качестве одного из решений последней проблемы профессор Роу предлагает поменять местами два элемента в данном комплексном подходе. Так, вначале следует провести стадию слушания с представлением адвокатами сторон аргументов и доказательств по делу. При этом в первой стадии должны участвовать два различных лица, выступающих в качестве посредника и арбитра. Затем начинается процесс медиации с посредником. Если в ходе медиации не удастся достигнуть соглашения, в дело вступает арбитр, который и выносит решение [Rau, 1999, р. 197].
Арбитраж – это передача спора по соглашению сторон выбранным ими лицам для решения спора по существу [Международное право, 2009, с. 477].
Арбитраж является основным альтернативным способом разрешения споров. Он основывается на согласии сторон передать свой спор на рассмотрение арбитражу. Как отмечает старший консультант по правовым вопросам Постоянной палаты третейского суда Брукс Дэйли [Daily, 2005, р. 262], несмотря на то что арбитраж – это идеальное средство для разрешения споров в сфере культурных ценностей, в большинстве случаев он не применяется в силу отсутствия согласия сторон.
Существуют две формы арбитража: постоянно действующий и созданный для конкретного спора (ad hoc).
Классическим примером постоянно действующего арбитража является Постоянная палата третейского суда, образованная в соответствии с Конвенцией о мирном решении международных столкновений 1899 г. Бюро палаты иногда выполняет функции секретариата для различных межгосударственных арбитражных разбирательств [Сайт Постоянной палаты третейского суда].
Наиболее известным делом по поводу культурных ценностей, решенным при содействии Постоянной палаты третейского суда, является депо о ernenne Матара [Daily, 2005, р. 465–474]. Данное дело было решено в рамках смешанной комиссии по спорам между Эритреей и Эфиопией (далее – Комиссия). Это один из двух арбитражных трибуналов, созданных в соответствии с Мирным договором, подписанным 12 декабря 2000 г. между правительством Государства Эритрея и Федеральной Демократической Республикой Эфиопией[79]. Мирный договор завершил вооруженный конфликт между двумя странами по поводу общей границы, который начался в мае 1998 г. Основной целью Комиссии являлось разрешение вопросов ответственности государств за нарушения международного права, которые произошли в ходе конфликта с 1998 по 2000 г.
Эритрея подала иск против Эфиопии, касающийся намеренного разрушения эфиопскими военными обелиска в Матаре, который является наиболее известной и исторически значимой культурной ценностью в Эритрее[80]. Эритрея заявила, что в мае 2000 г. во время оккупации эфиопскими войсками Сенафа солдаты эфиопской армии намеренно разрушили памятник архитектуры. Обелиск в результате предполагаемого взрыва был расколот на части и вряд ли подлежит восстановлению. Эритрея требовала денежной компенсации за причиненный ущерб и повреждения, а также официальных извинений со стороны правительства Эфиопии.
В результате проведенного разбирательства с учетом свидетельских показаний, а также заключений специалистов о характере разрушения в 2004 г. Комиссия вынесла решение о том, что разрушение обелиска являлось нарушением международного гуманитарного права и Эфиопия несет ответственность за ущерб, причиненный разрушением обелиска [The State of Eritrea v. The Federal Democratic Republic of Ethiopia].
Арбитраж используется для решения конкретных споров с участием не только государств, но и частных лиц. Одним из последних случаев учреждения арбитража ad hoc является арбитраж по делу Мария Альтман против Австрии [Altmann v. Republic of Austria; Republic of Austria v. Altmann]. Как было сказано выше, в данном деле Верховный суд ответил только на один вопрос – о применении Закона США 1976 г. Согласно выводам Суда Закон США 1976 г. может применяться к действиям, имевшим место до принятия США доктрины функционального иммунитета. В мае 2005 г. было объявлено, что госпожа Альтман и правительство Австрии пришли к соглашению о прекращении разбирательств в американском суде и о передаче спора австрийскому арбитражу. Арбитраж в составе трех арбитров был создан в 2004 г. на основании решения, вынесенного Верховным судом Австрии [Богуславский, 2009, с. 666]. В 2006 г. Австрия вернула спорные произведения Густава Климта г-же Альтман [Merryman et. al, 2007, р. 50].
Картины, явившиеся предметом спора в деле Мария Альтман против Австрии
Таким образом, в разрешении споров в сфере оборота культурных ценностей арбитраж также играет большую роль. При этом в силу комплексного характера рассматриваемой сферы и различия участников оборота арбитражи тоже имеют различную природу.
Режим сотрудничества – это новый подход, новая модель взаимоотношений по поводу культурных ценностей. Данный подход не исключает существующие международно-правовые нормы и механизмы в сфере оборота арт-объектов. Основной целью названного режима является содействие сотрудничеству между участниками оборота культурных ценностей посредством обмена информацией, культурным материалом проведения консультаций [Nafziger, 2005, р. 223–247]. На сегодняшний день отсутствует единый международно-правовой документ, регламентирующий процесс сотрудничества, способствующий равному использованию культурных ценностей (всеобщего культурного наследия человечества). При этом многие двусторонние межгосударственные соглашения и национальные законодательства государств закрепляют режим сотрудничества, культурные обмены[81].
Начиная с 1996 г. Ассоциация международного права в рамках Комитета по праву культурного наследия разрабатывала проект доклада, посвященного праву культурного наследия. Доклад был принят на 68-й конференции Ассоциации в 1998 г. Целью нового режима являлось создание альтернативной схемы взаимоотношений в сфере культурных ценностей. Ассоциация международного права указала на слабость существующих конвенционных механизмов в вопросе их защиты и сохранения, а также на неспособность таких механизмов разрешить возникающие споры по поводу возврата культурных ценностей [Heritage Law Creation, 1998].
К сожалению, на сегодняшний день данный режим не получил позитивного закрепления в международных актах. Тем не менее в ЮНЕСКО активно идут переговоры по поводу разработки новых принципов, относящихся к культурным ценностям, перемещенным в ходе Второй мировой войны; принципов, касающихся возврата похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностей [Statutes of the Intergovernmental Committee…, 2005].
Таким образом, на международном уровне постепенно разрабатывается новый soft law в сфере культурных ценностей. Формируются концептуально новые правовые режимы: право культурного наследия, режим сотрудничества. Все это свидетельствует о развитии международного права в указанной области. Возможно, позднее будет принят международно-правовой документ, учитывающий все существующие недостатки и пробелы в этой сфере.
С каждым годом все более очевидно, что количество споров вокруг культурных ценностей возрастает и традиционный механизм их разрешения – государственный суд – уже не является здесь адекватным форумом. Это связано с несколькими факторами. Во-первых, с различиями в правовой традиции стран общего и континентального права. Подобные различия могут привести к разному толкованию национальными судами норм, заложенных в международно-правовых договорах в области культурных ценностей (lex situs, добросовестный приобретатель, срок исковой давности, срок приобретательной давности и т. п.). Кроме того, национальные суды, как правило, отказываются применять публичные нормы иностранного государства (например, нормы об экспортном контроле), что также может неоднозначно повлиять на судьбу культурных ценностей. Различия существуют и в вопросах определения юрисдикции. Последствия таких различий мы рассмотрели на примере дела