Предположим, совершены последовательно два убийства братьев-близнецов вследствие однотипных скандалов и мотивов. Оба преступления совершенно ничем не отличаются. Однако за первое убийство санкция статьи предусматривает ответственность в виде лишения свободы от 6 до 15 лет. За второе – наказывается от 8 до 20 лет либо смертной казнью или пожизненным лишением свободы. За первое изнасилование уголовная ответственность предусмотрена в виде лишения свободы от 3 до 6 лет, а за второе, такое же, от 4 до 10 лет. За первое совершение хулиганских действий санкция установлена в виде лишения свободы до 2 лет, а если оно совершено ранее судимым, то до 5 лет.
Разница существенная, тем не менее возникают сомнения в обоснованности такого положения. Так, А. В. Савкин полагает, что «совершение изнасилования лицами, ранее судимыми за эти преступления, может свидетельствовать о назначении преступникам неоправданно мягких мер наказания»[956]. Из утверждения вытекает, что лицо надо наказывать за аналогичное действие строже только потому, что прежнее наказание было мягким.
В приведенных рассуждениях заключена логическая ошибка. Неоправданно мягкие наказания, если о чем и говорят, так о незаконности вынесенных приговоров. И выводы должны соответствовать выдвинутому тезису. Если действительно за первое преступления было вынесено «неоправданно мягкое наказание», то следует вести речь как о незаконности приговора, так и его причинах в целях предупреждения подобного. Попутно требует разрешения вопрос об ответственности судьи, вынесшего данный приговор. Но этого не происходит. В совокупности такая ситуация отрицательно влияет на тенденции насильственной преступности. Особенно в ситуации, когда, как указывает Г. Ф. Хохряков, существует обвинительный уклон. «Его суть заключается в том, что подозреваемый с неизбежностью становится обвиняемым, затем подсудимым, который обязательно будет осужден. А если подозреваемый, а затем обвиняемый был арестован до суда, то суд обязательно приговаривает его к лишению свободы»[957].
В признаках преступления, указанных в ст. 14 УК РФ, однозначно имеется в виду совершенное преступление, а не прошлая деятельность подсудимого. Утверждение А. В. Савкина, основанное на положениях уголовного законодательства, свидетельствует о том, что осужденному за неоднократное совершение преступления или рецидив более строгую ответственность назначают за деяние, наказание за которое он уже отбыл.
Возможная аргументация повышенного наказания рецидива тем, что оно определяется законодателем потому, что наказуемость является также одним из установленных признаков преступления, не выдерживает никакой критики, поскольку наказуемость вытекает как раз из предыдущих преступлений. Как отмечает Карно, если кто и совершил ранее преступление, то «они и наказаны за него, налагать на них новое наказание за то же преступление – значит нарушать основное начало уголовного права – non bis in idem»[958].
Поэтому последовательная регламентация усиления ответственности в случае рецидива преступлений, обозначенная Федеральным законом № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. будет в правоприменительной деятельности серьезным препятствием для правильной квалификации субъективной стороны преступлений. Ведь такой подход не ориентирует правоприменительные органы на выяснение причин и условий, способствующих совершению преступления, их устранение и, соответственно, невозможно будет реально достигнуть целей наказания вообще. В особенности это затрагивает проблемы исправления лица и предупреждения новых, более ожесточенных преступлений.
Существовали до отмены в декабре 2003 г. института неоднократности и другие проблемы при назначении наказания. За изнасилование, совершенное неоднократно, как было сказано, предусмотрена санкция от 4 до 10 лет. Но такая же ответственность предусмотрена за 10-е изнасилование, за 100-е и т. д. В другом случае требования назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (не более двух третей) и при рецидиве (не ниже установленного размера) могут привести к случаю, когда у суда не будет возможности выполнить требования ч. 3 ст. 60 УК РФ об индивидуализации ответственности. Первый институт необоснованно «погашает» уголовную ответственность, а второй также незаконно «завышает» меру наказания. В совокупности это приводит к росту несправедливости и насилия в обществе. Нагрузка на правоприменителя продолжает расти. Качество работы при этом может только ухудшиться, причем в сторону обвинительного уклона.
Вряд ли можно упрекать в этом конкретных практических работников. Они выполняют свою работу в заданном законодателем направлении, по установленному алгоритму. Данную проблему можно разрешить исключением из УК институтов неоднократности, рецидива, а также, по тем же основаниям, института судимости. В качестве другого условия соблюдения принципа субъективного вменения может быть принятие предложения В. Решетникова о том, что слова «виновен», «не виновен», «признаю», «не признаю» либо различные их степени должны впервые звучать только в суде, а следователь не должен задавать соответствующие вопросы[959].
Сложности в понимании вины определяются не только субъективностью данной категории. Издавна в теории разграничивали понятие вины в уголовно-правовом и уголовно-процессуальном смыслах. Так, С. В. Познышев считал вину в уголовном праве некоей абстракцией, связанной лишь с установлением умысла и неосторожности. И только в уголовно-процессуальном плане исследователь полагал, что вина связана с оценкой всех жизненных явлений, характеризующих действия виновного[960]. Такое разделение нельзя признать допустимым, поскольку основания уголовной ответственности определяются в уголовном праве, а уголовно-процессуальное право лишь обеспечивает правосудие.
Е. Г. Ширвиндт и Б. С. Утевский проводят необоснованное разделение целостного явления, утверждая в отношении преступников, что «не их виновность, а их опасность представляет интерес для судебного и тюремного работника, точно так же, как не их конкретное деяние, а их личность представляет собой опасность для общества… Главной задачей в отношении их является не исправление, а изоляция их от общества»[961]. В самом утверждении скрыта логическая ошибка. Аргументация проводится путем подмены выдвигаемого тезиса[962]. Авторы также используют особенности эмоционального восприятия и актуальность проблемы сторон, к которым адресуется их утверждение: для судебного и тюремного работника – опасность лица (а не виновность), а для общества – личность (а не их деяние).
Н. Д. Дурманов, критикуя представителя социологической школы уголовного права Варга, заявлял, что утверждение последнего о том, что люди в каждое мгновение не могут думать, хотеть, требовать, поступать иначе, чем они думали, хотели, требовали, поступали – несостоятельно[963]. В качестве аргументации своей точки зрения Н. Д. Дурманов выдвинул положение о том, что для признания совершенного поступка сознательным необходимо три условия: 1) определенные качества субъекта; 2) независимость от физического принуждения; 3) независимость от непреодолимой силы[964]. Первое условие само по себе уже является сложным и в необходимой мере на практике все чаще не учитывается. Второе и третье условия по действующему уголовному кодексу признаются обстоятельствами, исключающими преступность деяния.
Однако в теории Дурманова отсутствует возможность влияния на человека психического насилия и бессознательных начал. А выдвинутый им тезис доказан не был. В эпоху процветания материализма и усиленной идеологии выдачи желаемого за действительное вряд ли можно было ожидать что-либо другое. Хотя еще Ф. Ницше утверждал, что специфический способ реагирования индивида есть его единственный способ поведения[965] в конкретный момент времени. Тем не менее факт остается фактом: при определении вины человека не учитывалось психическое насилие над человеком и различные манипуляции с его сознанием, а тем более влияние на подсознание. Как отмечает Л. Р. Грэхэм, советские ученые «серьезно недооценивали влияние бессознательного на умственную деятельность»[966]. В настоящее время оправдание старых позиций по отношению к понятию вины в уголовном праве, которые определялись советским, нередко идеологическим мировоззрением, можно объяснить либо инерцией мышления, либо интересом.
В основе такого интереса могут лежать стереотипы бюрократического сознания. А. В. Оболонский указывал, в частности, на «доминирование консервативных, “охранительных” стереотипов поведения, таких как перестраховка (в том числе под масками бдительности и добросовестности, основательности); склонность к отрыву от реальной жизни в пользу превращенных канцелярских форм деятельности; предпочтение и даже ритуализация привычного порядка; боязнь перемен, особенно тех, которые направлены на сокращение подконтрольных бюрократу сфер деятельности, поскольку это ограничивает меру его влиятельности. При этом бюрократический консерватизм вполне сочетается с показной гибкостью и уже реальной способностью адаптироваться к разным ситуациям и изменениям в политике посредством достаточно искусной социальной мимикрии»[967].
В действительный исторический момент за каждым человеком необходимо признать абсолютную ценность[968]. Как отметил Дж. Дэвис неформальный интерес к выявлению сущности инцидента (что невозможно без учета мотивов и целей поведения. – И. П.) по достоинству оценивается каждым субъектом преступления, в результате чего репрессивные меры воспринимаются позитивно