mens rea,[516] то в последних нет ни намёка на это. Скорее всего, терминология корпуса из области mens rea несёт в себе преимущественно социально-этическую нагрузку, каковой пропитан весь свод, и не основывается на сугубо легальном представлении о понятиях точно выраженного или подразумеваемого злого умысла, злоумышленности, намеренности и так далее, уже сформировавшихся к тому времени в Англии.
Итак, применительно к рассматриваемой эпохе вряд ли можно в аспекте mens rea говорить о строгой приверженности поселенцев нормам и доктринам английского уголовного права. Тем не менее, нельзя исключать и того, что de iure устанавливая, например, за любое причинение смерти другому человеку единственное наказание – смертную казнь – и лишь формально выделяя разновидности убийств, колонисты на практике прибегали к реальной оценке моральной испорченности индивида, проявившейся в том или ином деянии, т. е., в конечном счёте, к установлению mens rea.
В конце XVII – начале XVIII вв. время определённого забвения английского права и доктрины последнего, что характеризовало большую часть семнадцатого столетия, подходит к концу. Экономическое развитие колоний, укрепление связей между ними самими и между ними и метрополией порождают потребность в более развитом законодательстве и юристах, могущих претворять его в жизнь. Одновременно с этим процессом в поселениях ослабляется роль теократической верхушки, при чьём деятельном участии создавалось и применялось в XVII в. религиозно-уголовное право.[517] В колониях появляются юридические трактаты, приобретающие большое значение.[518] Американские студенты обучаются в Судейских Иннах в Лондоне; английские юристы эмигрируют за океан. Тем самым создаются предпосылки для возврата-рецепции уголовного права метрополии и его доктрины, что и происходит в течение XVIII в.
Говоря об этом процессе, нельзя не упомянуть «Комментарии» Уильяма Блэкстоуна. Около двух с половиной тысяч экземпляров их разошлось по подписке на первое американское издание в Филадельфии в 1771–1772 гг. Как указывает Роско Паунд, «в Америке вплоть до двадцатого столетия Блэкстоун был правовой книгой для новичка, воспитав на едином систематическом базисе поколения американских юристов».[519] Нелишне отметить, что и сегодня ссылка на Уильяма Блэкстоуна при освещении принципиального вопроса в теоретической ли работе, в судебном ли решении рассматривается едва ли не как безусловно необходимая и уж во всяком случае как оформление мысли de bon ton.[520]
Таким путём в XVIII в. в Соединённых Штатах укореняется теория mens rea, выработанная в предшествующие столетия в Англии, причём концептуальные характеристики категории mens rea на американской почве не претерпевают никаких значимых изменений. Это связано как с отсутствием собственно американской уголовноправовой теории в рассматриваемое время, так и, что более важно, согласованностью английской теории mens rea с воззрениями американской юриспруденции.
С Войны за независимость начинается второй период в истории права Соединённых Штатов, названный Роско Паундом «формационной эрой». Но следует подчеркнуть, что применительно к уголовному праву она не обусловила и не была связана с дальнейшим концептуальным развитием теории mens rea, которая и на данном этапе продолжает оставаться неизменной.
Чтобы доказать это, обратимся для начала к общей характеристике развития американского уголовного права в столетие, последовавшее вслед за Американской революцией.
Задача формационной эры, указывает Роско Паунд, заключалась в выработке «из полученных английских правовых материалов общего корпуса права для того, что должно было стать политически и экономически объединённой страной».[521] Он же продолжает: «Это была трудная задача. Общее право в том виде, в каком его знали колонисты, было сильно обременено формализмом строгого права… Более того, на время политические условия породили общее публичное недоверие к английскому праву. Естественно, общество было враждебно настроено по отношению к Англии и всему английскому, и общему праву было нелегко вырваться из одиозности своего происхождения. Но последовавшее экономическое развитие потребовало права, и под рукой не было никакого другого права. Частью посредством законодательства, частью посредством судебных решений, частью посредством правовых трудов последовал тот период развития, который создал американское право в том виде, в каком оно предстало в конце девятнадцатого столетия».[522]
В целом это отражает картину развития американского уголовного права в формационную эру. Согласно Конституции Соединённых Штатов 1787 г., основным объёмом компетенции в уголовноправовой области наделены штаты.[523] Федеральное правительство на основании ряда прямых указаний конституционного текста[524] и оговорки о «необходимых и подходящих» полномочиях[525] имеет право издавать уголовное законодательство лишь в ограниченной сфере. Такая точка зрения неизменно отражается в решениях Верховного Суда Соединённых Штатов: «Само собой разумеется, что предотвращение и борьба с преступностью является в наибольшей степени делом штатов, чем федерального правительства».[526] Что же касается интенсивного разрастания сферы федерального уголовного законодательства в XX в., то для целей настоящего исследования это обстоятельство не имеет первостепенной важности,[527] поскольку изначально основное бремя по развитию уголовного законодательства легло и ныне продолжает возлежать на плечах штатов.
Последние сразу после завоевания независимости на своих территориях в законодательном порядке подтвердили действие общего права, восприняв вместе с ним как составную часть английское уголовное право и его доктрину. Так, ордонансом Конвента Вирджинии, принятым в мае 1776 г., постановлено, «что общее право Англии и все статуты или акты парламента, принятые в вспомоществование общему праву до четвёртого года [правления] Джеймса I (т. е. до 1607 г. – Г.Е.) которые носят общий характер, не будучи частными для данного королевства… должны рассматриваться как остающиеся в полной силе до тех пор, пока они не будут изменены законодательной властью штата». Аналогичному подходу последовали, например, в Массачусетсе, Мэриленде, Нью-Джерси (в этих трёх штатах критерием рецепции стала принятость норм общего права в судах), Нью-Йорке (здесь взяли за изначальную дату 19 апреля 1775 г.) и Южной Каролине (где сначала взяли за основу право, существовавшее на момент принятия Конституции 1776 г., а впоследствии– на момент принятия Конституции 1778 г.).[528] По мере расширения территории Соединённых Штатов действие старого английского права, уже изменённого в той или иной степени за время, прошедшее с завоевания независимости, распространялось и на вновь образованные штаты.
Рассматривая развитие американского уголовного права в конце XVIII – первой половине XIX в., нельзя обойти вниманием вопрос его кодификации.[529]
Движение за создание в штатах уголовных кодексов началось ещё до окончательного завоевания колониями независимости. Так, ст. 38 Конституции Пенсильвании, принятой 28 сентября 1776 г., предусматривала, что «уголовные законы, которые прежде использовались, должны быть реформированы будущей Легислатурой настоящего штата так скоро, как то возможно, и наказания должны быть сделаны во многих случаях менее кровавыми и в общем более пропорциональными преступлениям».[530] В том же 1776 г. Генеральная ассамблея Вирджинии поручила специальному комитету (в число его членов входил Томас Джефферсон) подготовить уголовный кодекс. Проект был составлен, хотя и не принят законодательным собранием штата; оставляя общему праву дефиниции преступлений, он всего лишь фиксировал в духе идей Чезаре Беккариа наказания за их совершение, смягчая суровые санкции действовавшего права.
Наиболее же широко процесс кодификации развернулся под влиянием воззрений Иеремии Бентама (1748–1832 гг.), философа, юриста и историка и одного из виднейших мыслителей в Англии рубежа XVIII–XIX вв. Полагая возможным «при хороших законах» искоренить «зло преступлений… почти вполне»,[531] он отмечал неспособность общего права достигнуть такой цели не столько из-за дефектов в его содержании, сколько вследствие самой по себе его юридической формы, вследствие того, что «большая часть законов… остаётся неопределённой и неполной»,[532] а законодатели, в свою очередь, уподобляются тем архитекторам, которые не в состоянии «отличать дома от риги и стены от потолка».[533] Для искоренения этих недостатков Иеремия Бейтам предлагал через упорядочение (кодификацию) правового материала преобразовать уголовное право, рискуя в противном случае «оставить науку в том мраке, в котором мы её находим».[534]
Воззрения Иеремии Бентама с их идеалом правового кодекса нашли живой отклик в американской действительности, и в итоге в ряде штатов в первой половине XIX в. появляется законодательство, в более-менее полном виде излагающее общее право в его уголовно-правовой части, либо предпринимаются попытки создать таковое. Например, в 1820 г. в Луизиане Эдуард Ливингстон, проникнутый бентамистскими идеями, возглавил движение, результатом которого стал подготовленный к 1826 г. проект уголовного кодекса, отвергнутый, тем не менее, легислатурой штата из-за ярой оппозиции судейско-адвокатского сословия. Чуть ранее, в 1811 г. лично Иеремия Бейтам предложил Президенту Соединённых Штатов Джеймсу Мэдисону свои услуги по кодификации, но получил отказ. В Нью-Йорке в 1830-х гг. инициировал кодификационный процесс адвокат Дэвид Д. Филд, что спустя много лет в итоге привело, среди прочего, к принятию в 1881 г. уголовного кодекса штата; при этом несколькими годами ранее, в 1872 г., нью-йоркский проект был заимствован калифорнийскими законодателями.