Переходя теперь непосредственно к теории mens rea и возвращаясь к более ранней концепции mens mala, стоит напомнить, что, преломляясь в ней, понятийный аппарат mens rea характеризовался следующими отличительными чертами: во-первых, отсутствием обобщённой терминологии, т. е. подходом от-преступления-к-преступлению, во-вторых, неразработанностью понятий из области mens rea в психологическим плане, сопряжённой с их частым отрицательным определением, что являлось следствием, в-третьих, доминирования в понимании mens rea её социально-этической сущности, наполнявшей указанные термины морально-оценочным содержанием.
Начиная со второй половины XIX в. и в особенности в конце XIX – начале XX вв. понятийный аппарат mens rea претерпевает настолько глубокие изменения, что даже несмотря на сохранение ряда старых черт, с конца XIX в. можно говорить о совершенно новом подходе к данной концептуальной характеристике mens recr. на смену терминологии моральной злобности приходят психологические категории предвидения, желания, цели, знания, осознания и тому подобные. Именно с точки зрения их соотношения начинают обсуждаться в теории и на практике такие традиционные понятия, как общее и специальное намерение (ставшие к рассматриваемому времени ведущими формами mens rea в приложении к большинству преступлений), а также злое предумышление, злой умысел, обманное намерение и так далее.
Значимость такого подхода, который можно назвать истинно психологическим, невозможно недооценить: с его привнесением в доктрину и правоприменение mens rea стала рассматриваться не с объективных позиций сообщества, выработавшего свои суждения о моральной упречности, а преимущественно с субъективных, т. е. оцениваться в плане реального психического настроя индивидуально взятого человека и его соответствия требуемой юридической дефиниции, а не в плане того, считает ли общество, представленное присяжными, судьями и атторнеями, возможным применить собственный стандарт к конкретному деянию, поименовав его как достаточно злостное для образования необходимой mens rea. И хотя остатки старой объективизации mens rea удержали в какой-то мере свои позиции, в частности, применительно к материально-правовым средствам доказывания mens rea через сохранение презумпции последней и в области так называемого «объективного стандарта» небрежности, само по себе понимание mens rea как истинно субъективной, психической реальности, существующей в приложении к конкретному индивиду, окончательно утвердилось в теории уголовного права.
И всё же ценность такого психологического анализа была во многом утеряна из-за отсутствия генерализации понятийного аппарата mens rea, который продолжал существовать исключительно в рамках подхода от-преступления-к-преступлению. Бесспорно классически последний был сформулирован двумя его ведущими сторонниками: Джеймсом Ф. Стифеном в Англии и воспринявшим немногим позднее стифеновскую позицию Францисом Б. Сэйром в Соединённых Штатах.
В рамках принадлежащего его перу мнения по известному делу Толсон Джеймс Ф. Стифен так изложил свою точку зрения:
«Полная дефиниция каждого преступления содержит, прямо или подразумеваемо, положение касательно состояния ума. Следовательно, если психический элемент какого-либо поведения, о котором утверждается, что оно составляет преступление, доказано отсутствует в любом данном случае, то преступление, определённое так, как только что показано, не совершается… Хотя эта фраза (поп est reus, nisi mens sit red) и общеиспользуема, я полагаю её в наибольшей степени неудачной и не только могущей ввести в заблуждение, но и в реальности вводящей по следующим основаниям. Она вполне естественно предполагает, что помимо всех частных дефиниций преступлений существует такая вещь, как “mens rea” или “виновный ум”,[628] которая всегда прямо или подразумеваемо включена в каждую дефиницию. Это очевидно не так, поскольку психические элементы разных преступлений сильно отличаются между собой (курсив мой. – Г.Е.). В случае тяжкого убийства «mens rea» означает злое предумышление; в случае кражи– намерение украсть; в случае изнасилования – намерение иметь насильственное сношение с женщиной против её воли; и в случае укрывательства похищенных вещей – знание, что вещи были похищены. В некоторых случаях она означает просто невнимательность. Например, в случае с простым убийством по небрежности она может значить забывчивость в подаче сигнала. Представляется запутывающим называть столь много несхожих состояний ума одним именем (курсив мои. —Г.Е.)».[629]
Конечно же, точнее было бы сказать, что сформулировал свою позицию Джеймс Ф. Стифен не в 1889 г., а более чем на двадцать лет раньше, в 1863 г., в работе, поименованной в русском переводе В.Д. Спасовича 1865 г. как «Уголовное право Англии в кратком очертании» и считающейся первой после «Комментариев» Уильяма Блэкстоуна попыткой систематически изложить принципы английской уголовной юриспруденции.
Рассматривая в ней «психические условия, сопряжённые с деянием, при отсутствии которых оно не может быть наказуемо по закону»,[630] Джеймс Ф. Стифен отмечал следующее: «Деяние не может быть само по себе преступно, если психический элемент его – намерение – не есть состояние сознания, запрещаемое законом. Это состояние сознания различно, смотря по свойствам каждого случая (курсив мой; далее в тексте следует опускаемое здесь краткое изложение mens rea различных преступлений, по аналогии с которым будет выстроено схожее перечисление в мнении по делу Толсон. – Г.Е.)… Одним словом, деяние становится преступным не тогда, когда оно намеренное в… общем смысле этого слова… но только тогда, когда оно сопровождается особенным намерением, специально воспрещаемым по закону в применении к этому особенному случаю (курсив мой. – Г.Е.). В некоторых случаях это особенное намерение определено законом…, но всего чаще оно обозначается только весьма общим выражением: malice. Malice или злой умысел в той или другой форме есть необходимая приправа всякого преступления, но в некоторых случаях чтобы составить известное специфическое преступление, он должен приоблечь особенную форму (курсив мой. – Г.Е.)».[631]
Думается, вполне можно утверждать, что именно эти соображения сформировали в будущем мнение Джеймса Ф. Стифена по делу Толсон. Так что хотя оно и получило наибольшую известность, его, как можно предположить в свете изложенного, не совсем обоснованно считать заложившим первоосновы концепции ment es reae.
Восприняв и развив стифеновскую позицию, Францис Б. Сэйр, которого по праву можно считать родоначальником концепции mentes reae в её американском варианте, отразил свои взгляды следующим образом:
«Mens rea не означает единого определённого состояния ума, которое должно быть доказано как предпосылка всякой преступности. Mens rea, подобно хамелеону, принимает различные оттенки в различной среде… Совершенно тщетно пытаться открыть значение mens rea посредством какого-либо общего принципа универсальной применимости, в равной мере проходящего сквозь все случаи… Истина заключается в том, что не существует единого определённого состояния ума, общего всем преступлениям… Старая концепция mens rea должна быть отброшена, и взамен её должна быть воспринята новая концепция mentes reae (курсив мой. – Г.Е.)».[632]
Таким образом, смысл подхода к понятийному аппарату mens rea, отразившегося в первой половине XX в. в ведущих исследованиях по уголовному праву, [633] сводится к тому, что не существует общих понятий намерения, неосторожности, небрежности и тому подобных, приложимых ко всем преступным деяниям; каждое отдельно взятое преступление имеет свою собственную mens rea, не совпадающую с mens rea других преступлений и заключающуюся на элементарном содержательном уровне в проявленных действующим в его поступке намерении, неосторожности и так далее. Это и есть сущность концепции mentes reae, составившей ядро теории mens rea в конце XIX– первой половине XX вв. Прилагая к сказанному ставшее легальным афоризмом наблюдение, содержащееся в одном известном решении Верховного Суда Соединённых Штатов, концепцию mentes reae можно описать как характеризующуюся «разнообразием, несоответствием и сумятицей в… дефинициях требуемого, но неуловимого психического элемента».[634]
Иными словами, в понимании mens rea в конце XIX – начале XX вв. произошёл крупный, бесспорно концептуальный сдвиг: вместо социально-этической сущности mens rea ведущее положение в теории mens rea заняла её понятийная концептуальная характеристика, ставшая основой концепции mentes reae.
Причины и значение изложенной смены теоретической парадигмы заключаются в следующем.
Изменение базисной ориентации уголовного права во второй половине XIX в. повлекло за собой, помимо прочего, два принципиально важных в аспекте теории mens rea последствия: во-первых, появились преступления строгой ответственности и, во-вторых, обуздание моральной злобности и наказание-возмездие за преступный грех, бывшие целью уголовного права на протяжении девяти столетий, ушли на второй план (хотя – что важно – и не исчезли совсем), уступив место теории наказания-предотвращения, наказания-исправления.
Особенно важен второй момент: в его контексте человек вместо того, чтобы быть понимаем как цель в нём самом, превратился в общем плане в средство для достижения некоей внешней социально значимой цели. Уголовное право отныне интересовалось не столько внутренней порочностью деятеля, сколько тем, как предотвратить подобное учинённому в будущем. Как следствие, моральная упречность настроя ума личности не могла не отойти в тень. Одновременно в плане первого момента доминирующую роль стал играть понятийный аппарат