Сага «Звездные войны» предлагает зрителям полный набор моральных истин об отцах и детях, о свободе выбора, о возможности искупления и даже о восстании. Но о конституциях в ней говорится не так уж много, по крайней мере открытым текстом. Разумеется, сага выступает за разделение власти (империи – это плохо, а республики по большей части – это хорошо) и критикует неспособных прийти к согласию законодателей. По-видимому, сага поддерживает права человека: палачи обычно плохо заканчивают, а убивать невинных людей плохо.
Но если вас интересует конституционный дизайн[19], «Звездные войны» мало чем могут вам помочь. Лучше посмотрите мюзикл «Гамильтон» на Бродвее. Или прочитайте классический труд Гордона Вуда «Создание Американской республики, 1776–1787 годы».
Тем не менее при внимательном рассмотрении можно увидеть, что сага все же многое говорит нам о конституционном праве – не о его содержании как таковом, а о том, как создается конституция, какими свободами располагают судьи и какие ограничения для них существуют. Двумя словами: конституционное право полно моментов «Я твой отец» – поворотов и изгибов, неожиданных развилок, семян и зерен, из которых вырастают принципиально новые сюжеты. Судьи – как авторы эпизодов, они бессильны изменить то, что было сделано до них. И все же в их распоряжении достаточно свободы для творчества.
В любой момент времени права, которые имеются у американцев, отличны от прав, которые они имели несколькими десятилетиями ранее. В 1940-х годах правительство могло пресекать высказывания, если считало их опасными. Кто бы мог подумать, что к 1970 году конституцию будут понимать как гарант свободы слова, позволяющий оппозиционерам говорить все, что они пожелают? В конце 1950-х годов неравноправие полов было вплетено в ткань американской жизни, и конституция никак этому не препятствовала. Кто бы мог подумать, что к 1980 году в конституции увидят категоричный запрет на дискриминацию по половому признаку? В 2000 году считалось радикальным мнение о том, что конституция защищает право на однополые браки. В 2015-м Верховный суд большинством голосов постановил, что дело обстоит именно так.
В каждом из перечисленных случаев Верховный суд исходил из существующих положений. Он не создавал ничего нового. И не мог бы! Это запрещено. Названные случаи – это эпизоды XX, XXX и XL, а не совершенно новая история. Однако надо понимать, что фабула конституции не была спланирована заранее и что авторы начальных эпизодов при всем желании не могли предвидеть, что за ними последует. Кому-то пришлось делать выбор.
Подобно Лукасу и Абрамсу, самые влиятельные судьи – это творцы, это они должны принимать решения, исходя из того, что происходило в предыдущих эпизодах, в судейской терминологии – исходя из прецедентов. Они должны понять, как продолжить сагу. Короткое предупреждение: чтобы разъяснить этот вывод, мне придется углубиться в детали, в том числе и потому, что конституционное право – моя основная работа.
Но есть еще одна причина. После внезапной кончины судьи Верховного суда Антонина Скалиа в 2016 году в Соединенных Штатах вновь разгорелся спор о том, что значит интерпретировать конституцию. Этот спор вспыхивает с новой силой каждый раз, когда в Верховном суде открывается вакансия – но важен он всегда. Во-первых, как я полагаю, дело в том, что членам Верховного суда, в том числе и новым, дарована величайшая привилегия определять сюжеты будущих эпизодов. Их роль во многом сходна с ролью Джорджа Лукаса, Джей Джея Абрамса и тех, кто за ними последует. Если вопрос связан с неприкосновенностью частной жизни, свободой слова, равноправием полов, оружия или полномочий президента, ответ требует подчинения прошлому опыту, но также и решения, которое заставит его засиять особенно ярко.
Когда мы не соглашаемся с решениями Верховного суда, наши аргументы всегда о том, как сделать новый эпизод наилучшим. Я остро осознаю, что мой бывший коллега по Чикагскому университету судья Скалиа не согласился бы с этим. Он был мне очень симпатичен, я им восхищался и чту память о нем, но в законодательстве порой даже мастера-джедаи ошибаются.
Бесконечные возможности
Давайте начнем с замечания о том, что в расширенной вселенной «Звездных войн», в фанфиках и отзывах мы встретим множество размышлений на тему «Что, если?». Такие размышления весьма важны и для законодательства, в том числе в тех отраслях права, которые касаются значения конституции. Многое могло бы быть совершенно иначе.
В качестве примера назову сериал из трех графических романов «Бесконечности „Звездных войн“», в которых некое отклонение заставляет знакомые сюжеты развиваться в совершенно иных направлениях. Эти романы хорошо сделаны, и слово «бесконечности» очень уместно. А если бы Люку так и не удалось разрушить Звезду Смерти? Что бы тогда произошло? Такова основа одного из романов в «Бесконечностях „Звездных войн“». А если бы огромный монстр на Хоте убил Люка? Что бы тогда делали Хан и Лея? На этом строится другой роман этой серии.
Нечто вроде «Бесконечностей „Звездных войн“» произвели и создатели самой саги. Джордж Лукас написал свои варианты эпизодов VII, VIII и IX, а руководство Disney отвергло их, и это означает, что авторы «Пробуждения Силы» Джей Джей Абрамс и Лоуренс Кэздан пошли своим путем. Вначале Абрамс работал с известным сценаристом Майклом Арндтом. Тот подготовил набросок сценария, но Абрамсу это не совсем подошло. Поэтому Абрамс и Кэздан избрали иной подход, однако Арндт упоминается как соавтор. Меня очень интригует вопрос – как выглядели бы эпизоды Лукаса? Надеюсь, когда-нибудь мы это узнаем.
Даже с учетом первых двух трилогий можно вообразить массу различных версий эпизода VII. Он мог бы охватывать период сразу после «Возвращения джедая», неторопливо и оптимистично описывая успешное возрождение Республики, счастливый брак Хана и Леи, рождение четырех их детей под присмотром заботливого дяди Люка с особыми способностями. (Какая скука!) Или представим эпизод VII, в котором выяснилось бы, что Дарт Вейдер и Император Палпатин все еще живы, а все, что происходило в конце «Возвращения джедая», просто приснилось Люку. То есть мы оказались бы прямо в финале эпизода «Империя наносит ответный удар». (Ужасно! Это предательство зрителей!)
Можно выдумать такой эпизод VII, в котором события происходят через два года после «Возвращения джедая» и в котором Хан и Лея расходятся, потому что Лея не может справиться с сильным романтическим чувством к своему брату. Она пытается убедить Люка, что если им так хорошо вместе, то ничего дурного в их отношениях нет. (Фу.)
Или вот еще вариант: прошло пять лет после «Возвращения джедая», и Люк, получивший невообразимую власть, все сильнее склоняется к Темной стороне. (Потенциально интересный поворот. В нем есть привязка к финальным сценам искушения в «Возвращении джедая», и тогда они получили бы совсем иную трактовку.)
Как мы все знаем, в настоящем эпизоде VII Абрамс и Кэздан пошли иным путем, решив воспроизвести сюжет «Новой надежды». По-моему, это неплохая мысль (хотя Люк на Темной стороне мне нравится больше). Суть в том, что они приступали к своему проекту, имея множество ограничений и в то же время обладая бесконечными возможностями. В таком же положении находятся и судьи Конституционного суда. Точно в таком же.
Следуя правилам
Как судьи улаживают конституционные споры? Первое, что приходит на ум большинству из нас: они читают конституцию. Они объясняют нам, о чем говорит конституция – при условии, конечно, что не ведется закулисных игр. С этой точки зрения конституция – примерно то же самое, что «Журнал Уиллов», с той лишь разницей, что она существует в реальности. В Соединенных Штатах политики-республиканцы часто исходят именно из такого понимания: мол, судьи просто должны следовать закону.
В некоторых случаях это безусловно правильно. Американская конституция говорит, что президентом может быть человек, достигший тридцатипятилетнего возраста, и что может быть только один президент, а не два или три, и что конгресс состоит из двух палат – сената и палаты представителей, и что члены Верховного суда назначаются пожизненно. Очень много важных вещей сформулировано и зафиксировано ранее, остается лишь исполнять написанное.
В то же время некоторые из важнейших положений конституции неоднозначны или неопределенны. Например, в конституции встречается слово liberty – «свобода». Что это такое? Охватывает ли оно право на использование контрацептивов? Право на аборт? Право заключать однополый брак? Право применять световой меч? Далее, конституция защищает «свободу слова». Значит ли это, что люди имеют право высказывать угрозы? Подкупать членов Первого Ордена? Использовать способность джедаев влиять на мысли живых существ? Лжесвидетельствовать? Кричать «Пожар!» в переполненном театре? Вербовать людей для совершения терактов? Конституция требует, чтобы во всех штатах каждый гражданин имел «равную защиту со стороны закона». Следует ли понимать это требование как запрет на расовую дискриминацию? Или запрет на дискриминацию на основании сексуальной ориентации? Или запрет на программы позитивной дискриминации?
Некоторые люди, и в том числе покойный судья Скалиа, всегда подходят к подобным вопросам одинаково. Для них важно только одно: что эти положения означали на момент их принятия? При таком подходе судьи существенно облегчают себе задачу, ведь им достаточно отправиться в прошлое и понять, что имели в виду «мы, народ», когда принимали конституцию.
Если следовать их примеру, то окажется, что «свобода слова» вовсе не относится к праву лжесвидетельствовать и что «равная защита» никак не связана с дискриминацией по признаку сексуальной ориентации. Если бы «Журнал Уиллов» существовал, тогда мы смогли бы разгадать его смысл, пытаясь понять, что же на самом деле имел в виду Джордж Лукас. Скалиа и его единомышленники считают, что так же надо подходить и к конституции.