Но Верховный суд твердо и неоднократно отвергал этот подход. Одна причина этого историческая: предполагалось ли изначально, что конституция устанавливает конкретные правила или же только общие принципы, наполнение которых может со временем меняться? Если верно второе, тогда подход Скалиа противоречит сам себе: первоначальный, то есть оригинальный, смысл состоит в том, что первоначальный смысл не является определяющим! Некоторые историки полагают, что доктрина оригинализма не соответствует оригинальному значению. Возможно, что те, кто принимал основной закон, отрицали оригинализм и предпочитали нечто вроде новых эпизодов.
Вторая причина прагматическая. Разумно ли интерпретировать общие фразы конституции, исходя лишь из того значения, какое они могли иметь более двух веков назад? Правильно ли понимать «свободу слова» или «жестокое или необычное наказание» так, как понимали эти выражения в 1789 году? Те, кто воспринимает конституцию как «живой документ», настаивают: такой подход неверен, судьи правомочны допускать, что значение конституционных положений меняется с течением времени. Они убеждены, что общества становятся мудрее с годами и накопленная мудрость должна находить свое отражение в трактовке конституций.
Если мы примем за аксиому, что значение конституции изменяется, что в таком случае делать судьям? Ориентироваться на результаты выборов? Выносить собственные моральные суждения? Сверяться с меняющимся общественным консенсусом? Предсказывать будущее? Или просто полагаться на решения, которые принимают правительства, если нет явных расхождений с конституцией? Что нам могут рассказать об этом «Звездные войны»?
Закон как эпизоды повествования
В своей блестящей работе о природе правового обоснования теоретик права Рональд Дворкин создал яркую метафору – цепной роман. Давайте представим (конкретный пример придумал я, а не Дворкин), что десять человек получили задание написать роман, причем каждый из них должен подготовить только одну главу. Акбар пишет первую главу – скажем, о Марджори, директоре некой компьютерной фирмы, которая летела из Нью-Йорка в Берлин, и рядом с ней оказался Джон, работающий на ЦРУ. Затем очередь переходит к Кайло, и во второй главе он передает беседу двух пассажиров. По мере развития сюжета между ними возникают романтические искры, при этом они оба в разводе. Третью главу поручено написать По. Как будет выглядеть его глава?
Дворкин утверждает, что если По добросовестно относится к поручению, то он будет стремиться написать роман как можно лучше. Для этого ему придется учитывать все, что происходит в первых двух главах. Если у него Джон окажется Джаббой Хаттом, вся история потеряет смысл (если только По не проявит гениальность). Даже если из-под пера Кайло и Акбара вышли простые и абстрактные главы, на По они налагают множество ограничений.
Тем не менее в рамках этих ограничений – необходимости соответствовать ранее написанному – По имеет массу возможностей, более или менее удачных. Если два персонажа потеряют интерес друг к другу и уткнутся в свои газеты, сюжет зайдет в тупик. Если же Марджори окажется вовлеченной в дискуссию с Агентством национальной безопасности о том, как оберегать право на частную жизнь, история может стать интересной.
Дворкин считает, что метафора о цепном романе многое говорит о природе интерпретации вообще и о природе правовой интерпретации в частности. И он прав. Запрещает ли конституция программы позитивной дискриминации? Требует ли она от всех штатов признания однополых браков? Чтобы ответить на такие вопросы, судьи должны исследовать предыдущие решения и понять, какой ответ высветит те решения в наилучшем свете или сделает конституцию еще более совершенной. Они должны написать следующий эпизод. В значительной мере это и есть конституционное право.
«Мне это не нравится, и я в это не верю» в юридическом стиле
Вспомним спор между Лоуренсом Кэзданом и Джорджем Лукасом о том, допустимо ли убивать центрального персонажа в «Возвращении джедая». В мире конституционного права можно найти немало параллелей этого спора.
Например, предлагается новое развитие конституции – высказано мнение, что право на частную жизнь включает и право на полигамию. Юрист приводит обоснование этого мнения, хотя бы такое: если право на частную жизнь хоть что-то значит, тогда человек должен иметь право не только вступать в брак с тем, с кем хочет, но и со столькими людьми, со сколькими хочет. Кто-то не согласится («Мне это не нравится, и я в это не верю»), доказывая, что, исходя из прошлых решений, право на частную жизнь включает право вступать в брак с одним человеком, а не с несколькими. Кто-то поддержит полигамный брак и скажет, что это отличная идея, поскольку она хорошо увязывается с прецедентами и предлагает наилучшее развитие начатого ими сюжета. Скептик возразит, что полигамия разрушает саму суть института брака, который прецеденты столь трепетно оберегали. Судьи обсуждают эти позиции, у них возникают разногласия, а потом они голосуют. Так работает конституционное право.
Самым показательным историческим примером является свобода слова. Многие люди и многие юристы понимают современное законодательство о свободе слова так, будто оно взялось из некоего «Журнала Уиллов» – будто его переписали откуда-то в готовом виде (из оригинального текста конституции или конституционных принципов Джеймса Мэдисона[20]). Но это заблуждение. Вспомните хотя бы сферу коммерческой рекламы.
До 1976 года Верховный суд ни разу не постановлял, что первая поправка[21] защищает коммерческую рекламу. Но потом произошел поворот – своего рода сцена «Я твой отец», когда суд решил, что на самом деле первая поправка именно это и делает, и заявил, что такое мнение полностью соответствует традиции и в то же время фундаментально ее пересматривает: «Мы начинаем с нескольких положений, которые уже устоялись и не вызывают серьезных споров… Это именно тот выбор – выбор между рисками подавления информации и рисками ее неподобающего использования в случае свободного доступа к ней – который делает за нас первая поправка».
В самом деле? Первая поправка делает такой выбор? Утверждая это, Верховный суд заставляет нас по-новому взглянуть на все, что было раньше. Вплоть до 1976 года в первой поправке не видели ничего подобного. Почти за двести лет американской истории суд никогда не заявлял, будто в отношении рекламы первая поправка делает выбор между подавлением информации и возможностью ее неподобающего использования. Напротив, утверждалось, что представители государства могут регулировать данный вид свободы слова так, как сочтут нужным. Суд повел себя почти как Джордж Лукас, провозглашая непрерывность сюжета и в то же время предлагая смелое новшество.
Это относительно недавнее выступление в защиту свободы коммерческого слова дает основания для радикального переосмысления нашей традиции свободы слова: рискну предположить, что свобода речи существовала только для политических высказываний. В этой традиции важно было гарантировать, чтобы американцы могли говорить о своих лидерах и правительстве все, что захотят. На уже очень продвинутой стадии (1976 год!) Верховный суд ошибочно добавил к этой свободе свободу коммерческой рекламы, чем скомпрометировал и подорвал традицию. Защита такой рекламы была неверным шагом.
Но ситуация куда сложнее, и роль творчества и коренных поворотов куда больше. Изначально свобода политического слова на самом деле не защищалась. С момента подписания конституции и до середины XX века существовала цензура, и никто не считал, что конституция как-то этому противостоит. Представителям государства позволялось наказывать за слова, которые они воспринимали как вредные, даже если слова не приводили к возникновению прямой и отчетливой угрозы. Еще в 1963 году оппозиционерам ничто не помогло бы, если бы государство пожелало их покарать.
Теперь, надо признать, политическое слово находится под серьезной защитой. Но это – творение краткого (и совсем недавнего, и блистательного) периода нашей истории, в которой встречается несколько решений в духе «Я твой отец», самые яркие из которых были приняты в 1964 и 1969 годах. Используя первую поправку как барьер к применению закона о клевете, в 1964 году Верховный суд сделал заявление, которое потребовало пересмотра всех предыдущих решений: «Атмосфера страха, нависающая над всяким, кто рискнет публично высказать критику, несовместима со свободами, гарантированными первой поправкой». (Неужели это так? Вероятно, да. Но в параллельном мире, таком, который исследуют не «Звездные войны», а «Звездный путь», суд думает иначе.)
То, что можно сказать о первой поправке, можно сказать и о бесчисленных других областях конституционного права. Расовая дискриминация неприемлема, как и все ее формы, но этот принцип – продукт 1950-х годов. Разумеется, равенство всех перед законом законодательно было закреплено после Гражданской войны, но будет большой натяжкой (вроде фразы Леи «Я всегда это знала») сказать, что закон о равной защите в нынешнем его виде вышел непосредственно из формулировки той давней поправки. Свобода вероисповедания, как мы теперь ее понимаем, родилась в 1960-х годах. Запрет на дискриминацию по половому признаку сформировался в 1970-х. Меры по правовой защите интересов исторически дискриминировавшихся групп – продукт 1990-х и 2000-х. Пожалуй, наиболее удивительным является то, что Верховный суд не защищал право человека на владение оружием вплоть до XXI века – а точнее, до 2008 года.
В каждом из этих случаев юристы и судьи изо всех сил старались сослаться на некий «Журнал Уиллов», но его просто не существует. Ничто не предрешено. Без случайных непредсказуемых общественных движений и мнений («это лучшее, что вообще можно сделать», говоря словами Лукаса), США жили бы сейчас с кардинально иными толкованиями конституции и с кардинально иными конституционными правами. Если бы Верховный суд избрал другие пути, они бы казались нам не более странными и не менее предопределенными, чем те, которые мы нынче наблюдаем.