Главная особенность нарушений разряда «тазир» заключается в том, что ответственность за них не установлена Кораном, сунной или единогласным мнением ведущих мусульманских правоведов. Поэтому сам термин «тазир» трактуется как санкция, выбираемая с учетом объективной и субъективной сторон нарушения, которое может посягать как на права Аллаха, так и на частные интересы отдельных лиц.
«Тазир» применяется в качестве меры ответственности за несколько разновидностей нарушений. Прежде всего, он является наказанием за отход от норм фикха, не относящихся к преступлениям категорий «худуд» и «кисас». В качестве примера мусульманские юристы называют шпионаж, призыв к противоречащим шариату новшествам, неподчинение жены законным требованиям мужа, обмеривание и обвешивание, мошенничество, невнесение налога-закята, азартные игры, фальшивомонетничество, игру на музыкальных инструментах, оскорбление, лжесвидетельство, посягательство на жизнь животных, нарушение неприкосновенности жилища, взяточничество, укрывательство преступников, нарушение правил торговли, подделку документов и др.
Кроме того, необходимо иметь в виду, что наказание «тазир» применяется за совершение деяний, которые формально относятся к двум приведенным выше группам преступлений – «худуд» и «кисас», – но не влекут установленную шариатом ответственность в свете высказывания Пророка Мухаммада: «Исключайте худуд (точно определенные санкции) при сомнении». Поэтому, если такие деяния не отвечают хотя бы одному из разработанных доктриной детальных требований к составу указанных преступлений, необходимых для применения санкций «худуд» или «кисас», то они наказываются по принципу «тазир».
Наконец, следует обратить особое внимание и на то, что наказание «тазир» может применяться в качестве дополнительной санкции за преступления разряда «кисас», например в случае согласия родственников убитого на замену смертной казни предоставлением выкупа за кровь.
Теоретически определение характера санкций «тазир» и их выбор относятся к области «иджтихада» – решения вопросов, не урегулированных Кораном или сунной, с помощью рациональных источников фикха-права и с учетом практики первых исламских правителей – так называемых праведных халифов.
Функцию разработки этих вопросов брала на себя исламская правовая доктрина. Она знает самые разнообразные варианты ответственности «тазир». К ним, в частности, относятся телесное наказание, лишение или ограничение свободы, высылка и штраф. Допускаются также конфискация, временное изъятие или уничтожение имущества (например, сжигание лавок виноторговцев), предупреждение и увещевание, позорящие наказания (чернение лица, бритье головы или публичное оповещение о совершенном проступке), бойкот (включая отлучение от супружеского ложа непослушной жены) и даже смертная казнь (в частности, за шпионаж или злостное уклонение от уплаты закята).
Однако сами трактаты по фикху, как правило, ограничивались перечнем лишь некоторых примеров наказаний «тазир», а при рассмотрении большинства конкретных вопросов обходили проблемы ответственности стороной. Это было связано с тем, что разработанная фикхом концепция «шариатской политики» признавала право на «иджтихад» – а значит, на установление санкций «тазир» – за правителем и судьей.
Поэтому тот факт, что при изложении каких-либо предписаний фикха мусульманские юристы не упоминают санкций за их нарушение, не означает, что такая ответственность вообще не наступает. Она презюмируется, но, поскольку сам шариат в точной форме ее не предусматривает, полномочия по ее определению делегируются правителю, который вправе в законодательном порядке установить санкции «тазир» за конкретные нарушения, выбрав нужное наказание из предлагаемого фикхом перечня или даже за его пределами.
Некоторые толки исламской правовой доктрины признавали право на «иджтихад» по вопросам «тазира» и за судьей: если правитель не установил необходимую санкцию за нарушение, относительно которого в шариате нет точного наказания, то право ее выбора передается судье, естественно, в рамках разработанных фикхом критериев.
Интересно, что, согласно выводам традиционной исламской юриспруденции, накладывать санкции «тазир» по своему усмотрению могут даже муж, отец и учитель по отношению соответственно к жене, детям и ученикам. Автор настоящей статьи был свидетелем типичного случая применения санкции «тазир» администрацией Исламского университета имама Мухаммада бен Сауда в Саудовской Аравии: студент, неоднократно пропускавший молитву без уважительной причины, решением дисциплинарной комиссии был на один месяц лишен стипендии.
Исламская концепция ответственности: взаимодействие религиозного и правового начал. Следует вновь подчеркнуть неоднозначность подхода традиционного фикха к проблеме нарушения его норм и ответственности. Такая позиция, испытывая глубокое влияние религиозных постулатов, вместе с тем отвечает ряду характерных для права признаков.
Это тесное сочетание можно проследить на примере преступлений группы «худуд». Их трактовка исламским правоведением по своей логике сопоставима как с исходными началами регулирования шариатом религиозных обязанностей мусульман, так и с типичным для современного уголовного права принципом. Оба этих ориентира выражаются в явном преобладании императивных норм и презумпции дозволенности только того, что шариатом прямо установлено. Неслучайно в исламской правовой мысли утвердилось мнение, согласно которому правила «худуд» относятся к религиозным предписаниям и тем самым ставятся в один ряд с культовыми обязанностями верующих.
Одновременно типичная для права строгость формальных предписаний выражается в том, что по преступлениям «худуд» принимаются только точно определенные виды доказательств (особенно жесткие требования предъявляются к свидетельским показаниям) и установлены четкие императивные процедуры вынесения приговора судом. Например, обвиняемому в вероотступничестве трижды дается возможность раскаяться и вернуться в лоно ислама. Кстати, в 1985 г. это требование было соблюдено при вынесении смертного приговора суданскому теологу Тахе Ибрахиму, который с перерывами в несколько дней трижды отказался публично отречься от своих взглядов, оцененных судом как доказательство его вероотступничества.
Вместе с тем, в отличие от привычного для современного уголовного права принципа, исламская правовая доктрина при установлении ответственности за нарушения норм фикха допускает своего рода аналогию, при применении которой за основу могут браться даже наказания «худуд». В частности, в традиционных трактатах по фикху ответственность за гомосексуализм и скотоложество формулируется в сопоставлении с санкцией за прелюбодеяние, хотя в точности с ней не совпадает, а сами эти запрещенные действия часто включаются в число «худуд». Можно привести и другой пример: колдовство наказывается по аналогии с санкцией за вероотступничество и нередко рассматривается вместе с правонарушениями указанной разновидности.
Наконец, сочетание и взаимодействие в исламском уголовном праве религиозного и юридического начал проявляется в предусмотренных им мерах ответственности, имеющих религиозный смысл. Как уже отмечалось, в любом нарушении правил фикха исламская правовая мысль видит религиозный грех, влекущий потустороннее наказание, которое в Коране определяется, например, как проклятие Аллаха или муки адского огня.
Вместе с тем религиозная санкция может иметь характер вполне земного наказания – искупления «каффара», применяемого в качестве дополнительного наказания за преступление, влекущее точно установленную шариатом ответственность. Это хорошо видно на примере санкции за неумышленное убийство, по поводу которого в Коране сказано: «А если кто-либо убьет верующего по ошибке, то ему надлежит отпустить на волю верующего раба… Если у убийцы нет верующего раба, ему надлежит без перерыва поститься в течение двух месяцев в качестве покаяния перед Аллахом» (4:92). Понятно, что это не исключает предоставления выкупа за кровь.
Религиозное искупление может использоваться и как самостоятельное наказание за некоторые нарушения и заключаться в обязанности соблюдать пост в течение установленного срока или, например, накормить определенное число бедняков. Применение санкции «каффара» в таком качестве имеет важное значение для доктринальной классификации нарушений норм фикха и ответственности за них. Строго говоря, «тазир» считается наказанием за деяния, в отношении которых шариат не устанавливает как точной меры ответственности мирского характера, так и искупления «каффара» в качестве основной санкции.
Два значения традиционного исламского уголовного права. Проведенный анализ подхода исламской правовой доктрины к нарушениям правил фикха и ответственности за них позволяет сделать вывод о том, что исламское уголовное право может иметь несколько значений. Оно приобретает различный смысл в зависимости от того, идет ли речь о средневековом фикхе или о современных правовых системах. Причем как традиционный, так и современный варианты исламского уголовного права могут выступать в различных значениях и формах.
В частности, под традиционным исламским уголовным правом в широком смысле, на наш взгляд, допустимо понимать положения фикха, которые касаются всех видов нарушений его норм и соответствующих мер ответственности, т. е. всех взятых вместе санкций «худуд», «кисас» и «тазир», за исключением, пожалуй, лишь сугубо потусторонних.
В сходном внешне ключе понимают исламское уголовное право современные мусульманские, западные и российские исследователи. Однако они игнорируют различия между традиционной и современной его формами и не объясняют его правовой природы, т. е. не обосновывают рассмотрение его в качестве юридического феномена. Между тем данное явление едва ли логично называть правом, не ответив на вопрос о степени его соответствия юридическим критериям с учетом своеобразия традиционного фикха.
Одним из таких критериев обособления групп норм в рамках общей системы права выступает их определенное структурное единство и ориентация на некоторые общие для них принципы. В этом отношении положения фикха о «худуд», «кисас» и «тазир» можно оценить как, если не полностью, то в существенной мере, отвечающие указанному условию. Некоторые расхождения не влияют на общий вывод о том, что в классических образцах исламской правовой мысли данные предписания рассматривались как взаимосвязанные и структурно располагались последовательно друг за другом.