Интересно, что некоторые исследователи задаются вопросом: «Если зачатие произошло вследствие имплантации эмбриона после смерти наследодателя, возможно ли призвание к наследованию такого ребенка, учитывая и тот факт, что при жизни, возможно, наследодатель желал видеть в качестве наследника именно этого ребенка?»[360] И сами же констатируют, что действующее законодательство отрицательно отвечает на этот вопрос. Следовательно, даже при составлении завещания призвание к наследованию лиц, зачатых после смерти наследодателя, является невозможным[361].
Замечу, что такое положение, по-моему, неоднозначно. Легко представить себе ситуацию, когда мужчина, которому предстоит операция, последствиями которой станет его неспособность иметь детей, принимает решение законсервировать свой генетический материал (сперму). И дает разрешение конкретной женщине в случае его смерти во время или в результате операции осуществить искусственное оплодотворение с помощью такого генетического материала. Таким образом он выражает согласие на рождение его ребенка после своей смерти. Этого же безымянного наследника он упоминает в завещании. Что в этом антиобщественного? Почему государство своим законодательством должно блокировать подобную возможность? Мне непонятно. Думаю, если мужчина осознанно сдавал материал для зачатия ребенка после своей смерти, то, может быть, имеет смысл позволить такому наследодателю завещать имущество своему ребенку? Пожалуй, в связи с этим предложение о том, чтобы дополнить российское законодательство еще и положением о праве наследодателя составить завещание на имя эмбриона – потенциального человека, не лишено смысла[362].
Отмечу очень интересный нюанс. Логика суда меняется, когда речь заходит об установлении отцовства без применения репродуктивных технологий. Не секрет, что в последнее время процесс установления отцовства в судебном порядке в судах общей юрисдикции сводится к проведению теста ДНК, на основании которого суд и принимает решение о признании конкретного лица отцом. То есть, по сути, одного лишь биологического аспекта в данном случае для суда достаточно.
Нельзя сказать, что подобный подход совпадает с официальной позицией Верховного Суда РФ. В Постановлении Пленума Верховного Суда от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» в пункте 19 Верховный Суд указал, что в соответствии со статьей 49 СК РФ при установлении отцовства суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица. Такие доказательства могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (абзац второй части 1 статьи 55 ГПК РФ)[363]. При этом было отмечено, что для разъяснения вопросов, связанных с происхождением ребенка, суд вправе с учетом мнения сторон и обстоятельств по делу назначить экспертизу, в том числе и молекулярно-генетическую, позволяющую установить отцовство (материнство) с высокой степенью точности[364]. Вместе с тем судам следует учитывать, что заключение эксперта (экспертов) по вопросу о происхождении ребенка является одним из доказательств, оно не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами (часть 2 статьи 67, часть 3 статьи 86 ГПК РФ)[365].
Однако следующие установки Верховного Суда РФ подчеркивают значение молекулярно-генетической экспертизы. Так, согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей», в соответствии с частью 3 статьи 79 ГПК РФ при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд, в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Указанный вопрос разрешается судом в каждом конкретном случае в зависимости от того, какая сторона, по каким причинам не явилась на экспертизу или не представила эксперту (экспертам) необходимые предметы исследования, а также какое значение для нее имеет заключение эксперта (экспертов), исходя из имеющихся в деле доказательств в их совокупности. В этих целях суду, в частности, следует проверить, имелись ли обстоятельства, объективно препятствовавшие явке родителя с ребенком на экспертизу, разъяснялись ли данному лицу положения части 3 статьи 79 ГПК РФ, назначался ли новый срок для проведения экспертизы, какие иные доказательства представлены сторонами в суд в подтверждение (опровержение) заявленного требования[366].
Современное законодательство отличается в этом вопросе от прежнего. В ранее действовавшей норме статьи 48 КоБС РСФСР при установлении отцовства суд должен был принимать во внимание совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка, или совместное воспитание либо содержание ими ребенка, или доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком отцовства. То есть осознанное поведение потенциального отца, свидетельствовавшее о признании им ребенка, было приоритетным. Такой подход, однако, подвергался критике, и на основании новой нормы статьи 49 СК РФ сформировалась новая практика. Но потенциальный отец порой не всегда в курсе даже самого факта беременности. И не секрет, что иногда вопрос об отцовстве поднимается женщиной исключительно с целью получения материального содержания на ребенка (алиментов).
Как отмечает Е. Д. Гаврилюк, зачастую женщина ставит мужчину в известность о своей беременности или рождении ребёнка и, если он не желает быть отцом добровольно, он становится им принудительно[367]. Вполне резонно у автора в этой связи возникает вопрос: с какой целью отцовство устанавливается принудительно? И справедливо указывается, что если мужчина не желает быть отцом ребенка добровольно, то трудно представить, что он будет осуществлять обязанности родителя не по своей воле.
Далее исследователь замечает, что родительские обязанности, как известно, не исчерпываются только необходимостью содержать детей материально, к тому же взыскиваемые суммы могут быть ничтожно малы либо вообще отсутствовать, поскольку взыскание невозможно в силу отсутствия заработка, и т. д.[368]. И это действительно важно. Каждому ребенку, безусловно, хочется иметь реального, а не формального отца. Поэтому представляется, что подход к определению отцовства, основанный на осознанном участии в появлении ребенка на свет, его развитии и воспитании, кажется более гуманным как по отношению к ребенку, так и по отношению к остальным участникам рассматриваемых отношений.
ДЛЯ ЮРИСТОВ:
Вопрос о методах доказывания отцовства неоднократно становился предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который отмечал, что заключение экспертизы по вопросу происхождения ребенка являлось и является лишь одним из доказательств, которое суд оценивает в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами (показаниями свидетелей, письменными и вещественными доказательствами и т. д.). Согласно статьям 67 и 86 ГПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы[369]. При этом в Определении от 17 октября 2006 г. № 414-О Конституционный Суд РФ указал, что осуществленное федеральным законодателем в рамках его ведения изменение подхода к оценке доказательств при установлении отцовства не означает полный отказ от предусматривавшихся в прежнем законодательстве критериев, в частности от подтверждения отцовства фактом совместного воспитания либо содержания ребенка. Это корреспондирует правовой позиции Европейского Суда по правам человека, который в Постановлении от 1 июня 2004 г. по делу «Леббинк (Lebbink) против Нидерландов» указал, что биологическое родство, не подкрепленное какими-либо дополняющими его юридическими или фактическими элементами, указывающими на существование тесных личных связей между родителем и ребенком, не может считаться достаточным для того, что на них распространялось действие гарантий статьи 8 «Право на уважение частной и семейной жизни» Конвенции о защите прав человека и основных свобод[370]. (Замечу в скобках, что, прочитав упомянутое решение Европейского Суда, один мой остроумный коллега сказал приблизительно следующее: «Ну да, у них там создание детей – волевой акт при явном волеизъявлении обеих сторон иметь ребенка, а у нас – последствия эксплуатации «источника повышенной опасности», ответственность без вины…»).
В отношении суррогатного материнства следует отметить, что с точки зрения действующего законодательства оно представляет собой вынашивание и рождение ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям (пункт 9 статьи 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»).