все наследственное имущество в трасте в интересах третьего лица (или нескольких лиц). Как правило, конструкция секретного траста используется с целью вознаграждения лиц, о существовании которых наследодатель не хочет ставить в известность свое окружение[303].
Система трастов в континентальной Европе не имеет такой богатой истории и распространения, но и там они постепенно получают все большое признание (например, в Швейцарии), особенно с принятием Гаагской конвенции «О праве, применимом к трастам, и их признании» от 1 июля 1985 г.
Наследственные трасты в Испании с 1889 г. запрещены, но существуют в некоторых автономиях, например в Каталонии. Кроме того, возможность заключения семейного пакта, по которому владелец бизнеса при жизни передает «авансом» права или их часть своим потомкам, с 2006 года существует в Италии[304].Франция не ратифицировала Гаагскую конвенцию о трастах[305].
В Европе в странах германской системы способами распоряжения, конкурирующими с наследственным правом, являются комбинированное страхование и частные фонды, предназначенные для удовлетворения имущественных интересов одной или нескольких семей. Частным фондом является некоммерческая организация, созданная в форме Stiftung, предназначенная для «непубличной благотворительности» (имущественное обеспечение интересов одной или нескольких семей в образовательной, медицинской, культурной и других общественных сферах). Частный фонд может быть создан при жизни учредителя или во исполнение его последней воли. Частный фонд не отвечает по обязательствам учредителя и бенефициаров. Порядок управленияи правила распределения имущества устанавливаются документами частного фонда. Таким образом, частный фонд представляет собой своего рода «семейную копилку» и является континентальной альтернативой трасту. Швейцария участвует в Гаагской конвенции 1985 г., поэтому здесь траст признается сам по себе[306].
Справедливости ради стоит сказать, что, несмотря на распространенность трастовых фондов, в Англии завещания по-прежнему составляют основную форму передачи имущества по наследству. Остановимся подробнее на форме завещания и порядке его совершения.
Согласно форме, принятой в 1837 г., завещание («will») должно быть составлено в письменном виде, лицом 18 лет и старше (исключение сделано для моряков и военнослужащих), пребывающим в здравом уме, полностью осознающим содержание документа, которое оно составляет, полностью осознающим состояние имущества, которое оно завещает, хорошо понимающим тех лиц, которые станут наследниками, и подписано им. При этом допускается написание самого текста завещания третьим лицом, с использованием технических средств набора, а также оформление его посредством криптограммы. Завещание обязательно должно составляться в присутствии не менее чем двух свидетелей («witnesses») и быть удостоверено ими в присутствии завещателя. Свидетели не должны быть заинтересованными лицами, а именно не должны упоминаться в завещании в качестве наследников[307].
Для придания завещанию юридической силы официального документа английское право предусматривает необходимость утверждения завещания судом («grant of probate» или «grant of confirmation» в Шотландии)[308].
Завещатель должен назначить исполнителя завещания («еxecutor») личного представителя («personal representative»), либо он будет назначен судом («administrator», в случае если отсутствует завещание). Поскольку в странах английской правовой семьи не существует принципа универсального наследственного правопреемства, то после открытия наследства имущество переходит сначала не к наследникам, а именно к исполнителю завещания, который и осуществляет управление наследственным имуществом под надзором суда[309].
На весь период осуществления расчетов с кредиторами за счет наследственной массы имущество находится у личного представителя в трасте, а потенциальные наследники выступают бенефициарами до момента вступления в права наследования оставшейся частью имущества[310].
После осуществления необходимых расходов с кредиторами наследодателя и уплаты налога исполнитель завещания (либо доверительный собственник – «trustee») передает наследникам оставшуюся часть наследства, именуемую «очищенное наследство» («net estate»)[311].
Завещатель вправе назначить от одного до четырех исполнителей завещания. Исполнителями могут быть обычные физические лица (но не являющиеся свидетелями завещания), либо профессиональные исполнители в лице утверждающего завещание адвоката или организации («trust company»). Если у завещателя есть несовершеннолетние дети («minor children») в возрасте до 18 лет, то следует назначить опекуна («guardian») до момента их эмансипации. Английское право допускает назначение одного или двух опекунов, по одному со стороны каждого из родителей. Рекомендуется, чтобы хотя бы один из опекунов был указан в завещании в качестве исполнителя завещания[312].
Большинство штатов США восприняло английскую форму завещания (за исключением Луизианы, где действует законодательство базирующееся на ФГК). Однако многие штаты США наряду с английской формой завещания признали возможность и других форм, в частности, собственноручных завещаний.
В странах континентальной Европы предусмотрены следующие формы завещания: а) собственноручное завещание – олографическая форма; б) завещание в форме публичного акта (с участием нотариуса); в) тайное (закрытое) завещание, составленное завещателем и в запечатанном виде переданное нотариусу, как правило, в присутствии свидетелей[313].
1. Собственноручное завещание – завещание, целиком написанное завещателем, датированное им и содержащее его подпись (машинописный текст в таких завещаниях не допускается). На первый взгляд, это весьма удобная и простая форма составления завещания (почему она и получила широкое распространение). Однако, хотя собственноручное завещание и гарантирует соблюдение полной тайны как факта его составления, так и содержания, оно не свободно от недостатков, поскольку не исключает ни возможности «гибели» завещания, ни опасности составления его под воздействием третьих лиц. Сравним: при удостоверении завещания нотариусом или другим должностным лицом, обладающим правом удостоверять завещания, когда нотариус лично проверяет подлинность волеизъявления завещателя и, кроме того, оставляет один экземпляр завещания у себя на хранение, вероятность как утраты завещания, так и составления его под влиянием третьих лиц практически исключается.
2. Исходя из сказанного, становится очевидным, что наиболее близкой к принятой у нас в России форме завещания является завещание в виде публичного акта. Такое завещание совершается в соответствии с установленной законом процедурой при участии официального должностного лица (как правило, нотариуса). Во Франции подобное завещание составляется либо при участии двух нотариусов, либо одного нотариуса, но в присутствии двух свидетелей; в Швейцарии – при участии одного нотариуса и двух свидетелей. Такая «подстраховка» (второй нотариус или два свидетеля) служит цели уменьшения опасности совершения неправомерных действий нотариусом, удостоверяющим завещание единолично.
В отличие от собственноручных завещаний здесь уже имеется гарантия подлинности воли завещателя. Сохранность же завещания, в свою очередь, гарантируется возможностью оставить его на хранение нотариусу или иному должностному лицу.
3. Тайное завещание – завещание, составленное наследодателем и переданное в запечатанном виде на хранение нотариусу, как правило, в присутствии свидетелей. Эта форма позволяет обеспечить тайну завещания, гарантирует его сохранность, но обладает другим недостатком. Будучи составленным самим завещателем, без помощи компетентного должностного лица, такое завещание вполне может содержать как противозаконные распоряжения, так и формулировки, допускающие двойное толкование, что затруднит его реализацию впоследствии. Тайное завещание предусмотрено законодательством Франции, ФРГ, отдельных кантонов Швейцарии.
В государствах с конкуренцией форм (Азербайджан, Грузия, Латвия, Литва, Молдова, Туркменистан и Эстония) допускаются две формы завещаний – нотариальная и домашняя[314]. Нотариальное завещание, в том числе удостоверенное должностными лицами, чьи действия приравниваются к нотариальным, традиционно для всех постсоветских государств. Домашнее же завещание представляет собой собственноручно написанное и подписанное завещателем волеизъявление. Наличие свидетелей при составлении такого завещания требуется только в том случае, если оно изготавливается с помощью технических средств, но требование о подписи сохраняется. В обоих случаях завещание может носить закрытый характер, вследствие чего высказанный выше тезис о природе закрытого завещания получает дополнительный аргумент. Домашнее завещание может быть трансформировано в нотариальное путем передачи его на хранение (депозит) нотариусу или иному должностному лицу, что, однако, различий в правовых последствиях не порождает, а служит лишь правоохранительным целям. Сообразно сложившимся традициям конкуренция форм в прибалтийских государствах имеет иной правовой режим. Иная классификация завещаний на публичные и домашние, официальные и частные значения здесь не имеет; существенны различия лишь в правовом режиме домашних (частных) завещаний. Так, в Латвии оно имеет одинаковую с нотариальным силу, в Эстонии – утрачивает силу по истечении шести месяцев с момента совершения, если завещатель жив, в Литве же сохраняет силу в течение года с момента смерти завещателя, но подлежит утверждению в суде. Используемая в некоторых странах форма устного завещания, предлагаемая Модельным ГК СНГ и содержащаяся в проектах гражданских кодексов некоторых государств (в том числе в первоначальном проекте части третьей ГК РФ), на постсоветском пространстве имеет место только в латвийском наследственном законодательстве, причем объясняется это исключительно используемым методом постсоветской кодификации – реставрацией досоветского правопорядка