Эта практика была закреплена постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г., где в п. 5 указано, что «состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания».
Вместе с тем возможны случаи, когда посягательство будет окончено с точки зрения описания его в уголовном законе и для лица ясен момент его окончания, но право на необходимую оборону оно не утрачивает. Прав И, С. Тишкевич указывая, что при похищении имущества состояние необходимой обороны продолжается до тех пор, пока есть возможность отнять похищенное имущество у удаляющегося с места совершения преступления вора, грабителя или разбойника[104]. Иначе говоря, право необходимой обороны в ряде случаев сохраняется до того момента, пока посягательство не будет окончено фактически.
Можно признать вполне удачной регламентацию таких случаев в УК Грузии, ч. 3 ст. 28 которого гласит, что «причинение вреда посягающему с целью возврата отнятых в результате противоправного посягательства имущества или иных правовых благ является правомерным в случае, если это произошло непосредственно при переходе этих благ в руки посягавшего и их немедленный возврат еще был возможен».
Интересным и важным представляется правовая оценка случаев, связанных с переходом оружия или других предметов, используемых при посягательстве от посягающего к обороняющемуся с использованием последним перешедшего оружия или предметов. При всей сложности подобных случаев вопрос о правовых последствиях обороны должен решаться на общих основаниях, т. е. с учетом того, осуществлялись оборонительные действия против лица, прекратившего посягательство или не прекратившего и ясен ли был для обороняющегося момент окончания посягательства.
На это обстоятельство обратил внимание Пленум Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. В п. 5 своего постановления он отметил, что «переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся с гм по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства». В тех случаях, когда после изъятия оружия посягающий продолжает действовать общественно опасно или обороняющемуся по обстоятельствам дела не ясен момент окончания посягательства, у обороняющегося остается возможность обороняться и дальше, в том числе с использованием отнятого оружия.
Например, Сивохин, 1929 г. рождения, пришел с бутылкой водки к братьям Василию и Владимиру Каширским, чтобы договориться вспахать огород. Владимир, будучи в состоянии алкогольного опьянения, из хулиганских побуждений стал придираться к Сивохину, оскорблять нецензурно, а затем избил руками и ногами: Далее Владимир, приставив нож к спине Сивохина, повел его к выходу из дома. Последний, опасаясь за свою жизнь, выбил из его рук нож и нанес им Владимиру два ранения, после чего убежал и о случившемся заявил в милицию. Судебная Коллегия Верховного Суда РФ признала, что переход оружия из рук Каширского в руки Сивохина не привел к прекращению посягательства со стороны Каширского, а поэтому 66-летний Сивохин защищал свою жизнью находился в состоянии необходимой обороны[105].
Если изъятие у посягающего орудия посягательства заставляет его отказаться от продолжения посягательства, то с того момента исчезает и юридическое основание для необходимой обороны и ее продолжение не может оцениваться по правилам ст. 37 УК РФ.
Третьим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является его действительность. Иначе говоря, опасность посягательства для правоохраняемых интересов должна быть объективно существующей, а не воображаемой.
В судебной практике встречаются случаи, когда лицо прибегает к защите и наносит вред другому лицу при отсутствии реальной, объективно существующей опасности, так как оно ошибочно полагает наличие такого опасного посягательства. Такую защиту в юридической литературе и в судебной практике принято называть мнимой обороной[106], которая обычно является результатом фактической ошибки относительно оценки характера поведения потерпевшего, его личности, конкретной обстановки и ряда других конкретных обстоятельств сложившейся ситуации.
Мнимая оборона не служит действительной защитой конкретных общественных отношений, так как она направлена не против реального, а против мнимого посягательства. Исходя из этого причинение вреда лицу в условиях мнимой обороны является объективно всегда общественно опасным.
Судебная практика выработала три варианта уголовно–правовой оценки причинения вреда в состоянии мнимой обороны с позиций учения о фактической ошибке и ее влиянии на вину и уголовную ответственность. И эти варианты были закреплены постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г.
Во–первых, в тех случаях, когда обстановка происшествия давала лицу основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее защиту, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, оно должно быть освобождено от ответственности за причиненный вред, так как действовало в состоянии необходимой обороны.
Характерным примером подобного случая может служить дело Т. Р. подвергся нападению со стороны С. и его друзей, которые избили его и нанесли ножевые ранения. В ответ Р., догнав одного из участников нападения Б., нанес ему четыре ранения. На следующий день Р. и его приятель Т. находились на квартире М. Вечером к квартире М. подошли дружинники и работники милиции в штатской одежде. Один из дружинников держал в руках палку. Это вызвало у Р. подозрение, что друзья С. пришли отомстить ему. Р., опасаясь нападения, позвал на помощь Т. Последний, поверив, что это друзья С., с целью обороны схватил детскую табуретку и ударил ею по ноге Ч., пытавшегося ногой придержать дверь в квартиру. Потерпевшему были причинены легкие телесные повреждения. Верховный Суд РСФСР отменил приговор, которым Т. был осужден за умышленное нанесение телесных повреждений, и прекратил дело в отношении его, поскольку Т. находился в состоянии мнимой обороны и в сложившейся обстановке не сознавал, что в действительности не происходит посягательства, причем его ошибка в сложившейся обстановке исключала возможность правильной оценки происходящего[107].
Во–вторых, если лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях реального посягательства, оно подлежит ответственности за превышение пределов необходимой обороны.
Примером может служить дело Сергеева. Будучи в нетрезвом состоянии, Добровольский около 12 часов ночи по ошибке влез через окно в дом Сергеева, полагая, что это дом его знакомой. Сергеев, также находившийся в нетрезвом состоянии, принял Добровольского за вора и в темноте ударил его рукой по лицу. Свалив Добровольского на пол, Сергеев стал его избивать, нанося удары по голове деревянной, подставкой для цветов, от чего Добровольский скончался.
Верховный Суд указал, что, исходя из конкретной обстановки, Сергеев имел все основания полагать, что к нему в дом забрался преступник. Однако из материалов дела видно, что Сергеев стал бить Добровольского по голове, когда Добровольский лежал на полу и уже не мог сопротивляться. Сергеев был осужден за умышленное убийство при превышении пределов необходимой обороны[108].
В-третьих, если лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица надлежит квалифицировать по статье УК РФ, предусматривающих ответственность за причинение вреда по неосторожности.
Так, Верховный Суд переквалифицировал действия Кучеренко с умышленного на неосторожное причинение смерти Ляховенко, признав, что Кучеренко, безусловно, действовал в состоянии мнимой обороны, но, находясь вдвоем с женой и будучи вооруженным, имел возможность и время убедиться в ошибочности своего предположения. Однако он не сделал этого и, проявив неосторожность, убил Ляховенко[109]. Обстоятельства дела таковы. Вечером около магазина, охраняемого Кучеренко и его женой, остановилась автомашина и из нее вышел человек. На неоднократные окрики и предупреждения Кучеренко, последний не отвечал. Кучеренко еще более встревожился и сделал предупредительный выстрел. Находившийся в сильной степени опьянения Ляховенко, не реагируя на крики и предупредительный выстрел, держа правую руку в кармане, молча приближался к магазину. 62-летний Кучеренко ошибочно воспринял это как реальную угрозу нападения и произвел выстрел в направлении Ляховенко, убив его.
Говоря о действительности посягательства, следует указать на неоднозначное отношение ученых к выделению его в качестве одного из обязательных условий правомерности необходимой обороны.
Так, В. Ф. Кириченко считал этот признак бесполезным, ибо он сводится к утверждению, что «нападение должно быть нападением»[110]. Ю. М. Ткачевский, солидаризуясь с этой позицией, отмечал, что действительность посягательства является составной частью его наличности, а поэтому он не считает необходимым выделение данного признака[111].
В то же время А. А. Пионтковский выделяет признак действительности, считая, что совершенные в состоянии необходимой обороны действия лишь тогда устраняют общественную опасность совершенного, когда посягательство было реальным, существующим в действительности, а не только в воображении субъекта[112]