Судебная практика любую рискованную, нетрадиционную деятельность, связанную с теми или иными нарушениями уставов, инструкций, а тем более повлекшую причинение какого–либо вреда, рассматривала в качестве уголовно или административно наказуемых деяний. Так, по делу Альби Верховный Суд СССР, признав, что уборка камней, проведенная нанятой им бригадой с оплатой 2 руб. за час вместо 1 руб. 05 коп. за один кубометр, в конечном счете способствовало повышению урожайности в совхозе я сохранению сельскохозяйственной техники, однако записал в своем определении, что хотя признаки злоупотребления служебным положением в действиях виновного отсутствуют, вместе с тем, как видно из материалов дела, Альби допустил служебный проступок, за который могло быть наложено дисциплинарное взыскание[202].
И лишь в 1996 г, в Уголовный кодекс РФ была включена норма об обоснованном риске как обстоятельстве, исключающем преступность деяниям.
Аналогичные нормы появились в УК Республики Узбекистан 1994 г. (ст. 41. «Оправданный профессиональный или хозяйственный риск»), в УК Украины 2001 г. (ст. 42 «Деяние, связанное с риском»), в УК Республики Болгария (ст. 13 а «Оправданный хозяйственный риск») и др.
Риск — это действие на удачу, в надежде на счастливый исход, возможность опасности, неудачи[203].
Риск всегда связан с допущением неудачи, хотя бы в малой степени. Достаточно вспомнить массовое вложение денег в банковские и коммерческие предприятия типа «МММ», «Властелина».
Поскольку сам по себе риск может не увенчаться успехом и принести неблагоприятные, негативные последствия для окружающих, для общества и государства, постольку границы вероятного результата рискованного поступка определяются на законодательном уровне и, в частности, на уровне уголовного закона. Правомерность риска в сфере уголовного права (ст. 41 УК) определяется использованием законодателем категории «обоснованный», тогда как в теории уголовного права риск называли «производственным», «хозяйственным», «профессиональным». Введение понятия «обоснованный риск» означает, что подобный риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, различна лишь вероятность возникновения ситуации риска. Он, в частности, возможен не только в хозяйственной или производственной, но и в управленческой, педагогической, медицинской, научно–экспериментальной, коммерческой, банковской и другой деятельности.
Дискуссионным является вопрос, какие лица могут быть субъектами обоснованного риска. А. Б. Сахаров считает, что право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, кто профессионально Занимается той или иной деятельностью и способен обеспечить соблюдение условий правомерности[204]. С этим мнением не согласен В. И. Самороков, считая, что запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств[205].
Представляется, что поскольку риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, то субъектами рискованных действий могут быть как профессионалы, так и непрофессионалы. Важным здесь является соблюдение ими всех условий правомерности риска, обозначенных в ст. 41 УК РФ[206].
Вместе с тем применительно к отдельным видам человеческой деятельности (медицине, педагогике, психиатрии, самолетостроению и др.) рискованные деяния должны совершаться лишь профессионалами, т. е. лицами, обладающими специальными знаниями, опытом и имеющими должную квалификацию. В этом отношении характерны Уголовный кодекс Латвийской республики 1998 г.,, который допускает риск только в сфере профессиональной деятельности (ст. 33 УК), а также Уголовный кодекс Узбекистана 1994 г. и Уголовный кодекс Республики Болгария 1968 г., указывающие на то, что действия лиц, идущих на риск, должны соответствовать современным научно–техническим знаниям (достижениям) и опыту (ст. 41 УК Узбекистана и ст. 139 УК Болгарии), т. е. фактически право на риск могут иметь лишь профессионалы, что в значительной мере снижает возможности иных лиц производить рискованные действия во благо интересов общества и государства.
Поскольку в результате рискованной деятельности может быть причинен вред охраняемым уголовным законом интересам, законодатель выдвигает ряд условий, дающих основание для признания риска обоснованным. Часть 2 ст. 41 УК РФ сформулирована следующим образом: «Риск признается обоснованным, если указанная цель (общественно полезная. — В. О.) не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам».
Первым условием совершения рискованных действий (бездействия) выступает их направленность на достижение общественно полезной цели, но не социально нейтральной или, тем более, социально вредной цели (ч. 1 ст. 41 УК РФ). Понятие общественно полезной цели в законе не дается. С точки зрения теории уголовного права общественно полезный характер цели можно определить либо как важный социальный результат, либо как сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей для всего общества в целом, либо как достижение успешного результата с наименьшими затратами времени и средств.
Иное понятие общественно полезной цели дает А. Н. Берестовой который трактует ее как «сохранение и приумножение любых ценностей, имеющих важное значение как для общества в целом, так и для отдельных личностей»[207].
Из законодательной формулировки цели обоснованного риска УК РФ вытекает, что не имеет значение степень ее значимости, в отличие от уголовных кодексов Украины и Болгарии, в которых прямо указано, что оправданным будет риск лишь в том случае, если он направлен на достижение «значительной», «существенной», общественно полезной цели или результата (ст. 42 и ст. 13 а соответственно).
Однако не любая по своей значимости общественно полезная цель может оправдать совершение действий, подпадающих под признаки преступления, и явиться при этом одним из условий исключения уголовной ответственности. Если цель, которой руководствуется лицо, противоправна по своей сути или отражает эгоистический, авантюрный интерес, уголовная ответственность за причиненный вред наступает на общих основаниях. Так, руководитель проходчиков на угольной шахте, для ускорения пуска шахты «одевая» ствол в тюбинги и скрепляя их болтами, не спешил заливать бетоном пространства между «чугунной рубашкой» и породой. В результате кольца тюбингов рухнули вниз, причинив смерть шахтеру. Руководитель проходчиков оправдывался своим благородным желанием ускорить пуск шахты. Суд справедливо не счел эту ситуацию оправданным риском.
Вторым обязательным условием обоснованного риска является то, что поставленная, общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием). Возможность реализовать задачу обычными, нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает риск в общественно опасное и уголовно наказуемое действие[208].
Делать вывод о том, что общественно полезная цель могла быть достигнута обычными методами или только путем рискованных действий, следует исходя не вообще из объективной достижимости тем или иным путем результата, а из конкретной ситуации (обстановки), в которой оказалось лицо.
Третьим условие правомерного риска является то, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. В Основах уголовного законодательства 1991 г. данное условие было сформулировано несколько иначе: требовалось принятие не достаточных, а всех необходимых мер для предотвращения вреда.
В уголовном законодательстве зарубежных стран это условие сформулировано по–разному. Так, в УК Грузии лицо, допустившее риск, обязывается предпринять «все меры», в УК Латвии — «сделать все возможное», в УК Беларуси — принять «все возможные меры» для предотвращения причинения вреда правоохраняемым интересам. Все эти условия носят оценочный характер, отличаясь друг от друга лишь степенью категоричности. Принятие УК РФ 1996 г. формулировки «достаточные меры» вполне приемлемо.
Действуя рискованно в условиях неопределенной ситуации, лицо не может предусмотреть абсолютно все меры предосторожности. Однако оно должно предвидеть характер и размер возможных вредных последствий, чтобы правильно избрать меры к тому, чтобы вред не наступил или, по крайней мере, был минимальным. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные негативные последствия. Однако при решении этого вопроса всегда следует исходить не только из знаний, опыта, умений конкретного человека, но и современного уровня теоретических и практических достижений в том или ином виде человеческой деятельности. Если лицо действует на «авось», условие обоснованного риска отсутствует.
Наконец, четвертым условием правомерности, обоснованного риска, как указывается в законе (ч. 3 ст. 41 УК РФ), является следующее: «Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».
Закон не дает определения понятий «угроза для жизни многих людей», «угроза экологической катастрофы» и «угроза общественного бедствия». Вместе с тем, говоря об угрозе жизни многих людей, неопределенного их числа, закон тем самым не исключает наличия обоснованного риска в случае угрозы для жизни и даже смерти одного человека. Такие случаи вполне возможны, в частности, в медицинской практике, при проведении срочных операций, при испытании новых лекарств, новой техники. Так, молодой врач с минимальным опытом работы, чтобы спасти жизнь тяжелобольного (прободение желудка), в условиях таежного врачебного пункта решает сделать срочную операцию. Больной умирает. В этой конкретной ситуации спасение жизни больного иным путем было невозможно, ибо ближайшая больница находилась в нескольких сотнях километров, и доставить туда больного в связи с ненастной погодой не представлялось возможным. Хотя в данном случае риск не привел к положительным результатам, тем не менее врач действовал в состоянии правомерного обоснованного риска.