ючающего преступность деяния, следует остановиться на том, что составляет его юридическую природу, каковы основания действий, сопряженных с причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам, обязательно ли исполнение всякого приказа.
В теории уголовного права юридическая природа данного института оценивается неоднозначно. Так, одни авторы считают, что исполнение приказа или распоряжения исключает общественную опасность деяния, связанного с причинением вреда правоохраняемым интересам[215], другие — исключают противоправность содеянного[216].
Я. М. Брайнин считает, что правомерное исполнение приказа исключает и общественную опасность и противоправность одновременно[217].
Представляется обоснованной позиция тех авторов, которые указывают, что юридическая природа данного института и, следовательно, его правомерность заключается в том, что в деянии лица отсутствует его виновность — один из важнейших признаков преступления как в случае причинения вреда правоохраняемым законом интересам при исполнении обязательного приказа, так и в тех случаях, когда лицо исполнило незаконный приказ. Прав А. Б. Сахаров, который писал, что «в случаях причинения вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения обязательного приказа, совершенные действия объективно общественно опасны, а преступный или непреступный их характер зависит от субъективной стороны — наличия или отсутствия вины и ее формы»[218].
Основанием для действий, сопряженных с причинением вреда охраняемым законом интересам, является отданный начальником подчиненному приказ или распоряжение.
Приказ — это исходящее от органа управления или власти, либо должностного лица этих органов устное, письменное либо посредством связи правовое требование о совершении либо несовершении определенных действий как отдельными лицами, так и группой лиц.
В. И. Михайлов предлагает понимать под приказом «основанное на законе или подзаконных актах требование о выполнении каких–либо действий от лица, наделенного властными полномочиями, к лицу, обязанному его выполнить»[219].
Следует отметить, что термины «приказ» и «распоряжение» в общесмысловом значении являются синонимами, а поэтому правильнее было бы использовать в УК РФ единое уголовно–правовое понятие «приказ», поскольку именно он охватывает любое обязательное по своему существу распоряжение[220]. Исполнение лицом обязательного для него приказа или распоряжения, в результате которого причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам, исключает уголовную ответственность (ч.1 ст. 41 УК РФ).
Обязательным (а следовательно, законным) является приказ или распоряжение, которые: 1) отданы соответствующим правомочным начальником своему подчиненному; 2) не выходят за пределы компетенции приказывающего; 3) отданы с соблюдением надлежащей формы, если она требуется нормативным предписанием; 4) по своему содержанию не предписывают чего–либо незаконного для исполнителя. Исполнение обязательного приказа или распоряжения является важным условием нормальной деятельности в любых сферах деятельности, особенно в области государственной службы, на транспорте, военной и милицейской службы и т. д. Неисполнение обязательного приказа, распоряжения влечет за собой дисциплинарную, административную, а в некоторых случаях и уголовную ответственность (ст. 332 УК РФ).
Незаконными же приказами или распоряжениями признаются такие, которые не соответствуют хотя бы одному из указанных требований. Условием исключения ответственности исполнителя за вред, причиненный исполнением незаконного, т. е. отданного с нарушением какого–либо условия обязательности, приказа или распоряжения, является то, что исполнитель не сознавал его незаконного характера.
Уголовную ответственность за причинение в таких случаях вреда, как указывается в ч. 1. ст. 42 УК РФ, несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.
Часть 2 ст. 42 УК РФ регламентирует ситуацию, связанную с совершением лицом умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения.
Ряд авторов считают, что определение приказа (распоряжения) в тексте ч. 2 ст. 42 УК как «незаконного» является неточным и требует замены термином «преступного»[221]. О заведомо именно преступном приказе или распоряжении говорится в УК Украины (ст. 41), в УК Латвии (ст. 34), в УК Беларуси (ст. 40). В УК Республики Болгария же указывается на «неправомерный служебный приказ».
Представляется, что использование в указанной норме УК РФ термина «незаконность» приказа или распоряжения вполне обосновано, поскольку, во–первых, этим термином охватывается и понятие «преступность»; во–вторых, и при «незаконности» приказа исполнитель, сознавая это, вполне может совершить умышленное преступление любой тяжести.
Приказ или распоряжение признается незаконным при наличии хотя бы одного из следующих признаков: 1) отдан ненадлежащим лицом; 2) находится вне компетенции лица, его издавшего; 3) не соответствует требованиям закона с точки зрения его содержания или формы; 4) предписывает совершение какого–либо незаконного действия.
Исполнение лицом заведомо незаконного приказа или распоряжения, причинившее вред охраняемым уголовным законом интересам, влечет уголовную ответственность на общих основаниях. Заведомость означает однозначную осведомленность о чем–либо, несомненность чего–либо. Если у исполнителя нет никаких сомнений, что приказ или распоряжение являются незаконными, и если он, исполняя их, совершает действия, причиняющие вред охраняемым уголовным законом интересам, то исполнитель подлежит уголовной ответственности за умышленное преступление. Учитывая вместе с тем служебную зависимость подчиненного от начальника и, как следствие, возможную ограниченность в выборе своего поведения, законодатель признает это в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. «е» и п. «ж» ст. 61 УК РФ).
Если лицо не осознавало, и не должно было осознавать, незаконный характер приказа или распоряжения, то ответственность за вред, причиненный исполнением незаконного приказа или распоряжения, исключается. Так, по делу В. Судебная Коллегия Верховного Суда СССР указала, что «выполнение исполнителем приказа начальника, отданного последним с преступной целью, не содержит состава преступления, если исполнитель достоверно не знал до исполнения приказа “о преступных целях” начальника, отдавшего приказ»[222].
Ответственность за причинение вреда в результате исполнения фактически незаконного приказа или распоряжения не–сет лицо, их отдавшее (ч. 1 ст. 42 УК РФ). Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность (ч. 2 ст. 42 УК РФ).
Необоснованным представляется мнение, согласно которому в содержание понятия «заведомость» незаконного приказа обязательно включается корыстная либо иная низменная мотивация поведения[223]. В содержание «заведомость» незаконного приказа или распоряжения могут включаться и иные мотивы, в частности дружеские, неправильно понятые интересы организации, желание поднять свой авторитет или заслужить уважение подчиненных и др.
Представляется важным решение вопроса об ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при исполнении приказа о задержании лица, якобы совершившего преступление. При получении исполнителем заведомо незаконного приказа о задержании, вопрос о его ответственности решается в соответствии с положениями ч. 2 ст. 42 УК РФ. Если же приказ не носил заведомо незаконного характера, то пределы уголовной ответственности исполнителя в случае причинения вреда определяются по правилам фактической ошибки.
В заключение следует отметить, что институт исполнения приказа или распоряжения в соответствии со ст. 19 Конституции РФ 1993 г. и ст. 3,4 УК РФ 1996 г. имеет равное отношение к любой категории лиц, включая и сотрудников органов внутренних дел и военнослужащих.
§ 6. Согласие потерпевшего
В уголовно–правовой литературе к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния, ряд авторов относят и согласие потерпевшего. Это обстоятельство предусмотрено в уголовном законодательстве некоторых стран. Так, Уголовный кодекс Швеции (ст. 7 гл.24) предусматривает, что «деяние, совершенное одним лицом с согласия другого лица, в отношении которого оно было направлено, образует преступление, только если оно, ввиду характера вреда, насилия или опасности, которую оно повлекло, его цели и других обстоятельств, не является оправданным»[224].
Российское уголовное законодательство не выделяет это обстоятельство, и существуют противоречивые мнения о возможности такого выделения[225].
В русском языке под согласием понимается «разрешение, дозволение, изволение, одобрение, утверждение как прямое желание согласившегося на что–либо, или как уступка его»[226]. Схожее толкование дает и словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова: «согласие — разрешение, утвердительный ответ на просьбу»[227].
Ученые, исследовавшие проблему согласия потерпевшего в уголовном праве, исходят из тех же предпосылок. По мнению А. Н. Красикова «согласие потерпевшего есть выражение свободного волеизъявления лица на нарушение своих благ или поставление их в опасность… как способ достижения личных интересов»