С учетом этого в следственной и судебно-экспертной практике общепризнано, что к таковым относятся: образцы почерка, отпечатков пальцев рук, ступней, крови, слюны, спермы и других биологических выделений человека, образцы волос, микрообъектов одежды и головных уборов, слепки зубов и следы обуви, а также образцы следов инструментов, пишущих машинок, принтеров, красок и лакокрасочных покрытий и другие объекты, изымаемые в качестве сравнительного материала для проведения экспертного исследования[327].
О получении образцов, необходимых для сравнительного исследования, следователь выносит постановление, которое обязательно для исполнения лицами, в отношении которых оно вынесено. Решение об изъятии образцов для сравнительного исследования должно приниматься следователем с учетом конституционных гарантий прав и свобод человека и гражданина. Именно поэтому при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство (ч. 2 ст. 202 УПК РФ).
В настоящее время производство рассматриваемого следственного действия возложено на следователя, а в необходимых случаях оно может проводиться с участием специалиста либо лица, которому поручается проведение судебной экспертизы (ч. 1, 3–4 ст. 202 УПК РФ). Однако присутствие следователя при получении в качестве образцов продуктов жизнедеятельности организма, как правило, вызывает чувство стыда, и потому может причинить моральный вред личности. «В таких случаях, – советует Т. Н. Москалькова, – следователю должно быть предоставлено право поручить получение образцов для сравнительного исследования медицинскому работнику, как это предусмотрено в отношении экспертизы»[328].
Положительной оценки с нравственной точки зрения заслуживает законодательная новелла (ч. 8 ст. 193 УПК РФ), согласно которой в целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым.
Освидетельствование. Следующее следственное действие – освидетельствование (ст. 179 УПК РФ) не случайно рассматривается нами в последнюю очередь, поскольку именно освидетельствование показывает нам со всей отчетливостью, что еще не решены все проблемы должной взаимосвязи правовых и нравственных отношений в уголовном процессе.
Тема процессуального принуждения при освидетельствовании в отношении свидетелей и потерпевших, о его нравственной допустимости оказалась одной из самых дискуссионных в теории отечественного уголовно-процессуального права.
Согласно ч. 1 ст. 179 УПК Российской Федерации для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Таким образом, отмеченная норма указывает только на право следователя произвести освидетельствование данных лиц, не предусматривает возможность их отказа, за исключением ограниченного права свидетеля.
Здесь значительный вес получило мнение М. С. Строговича, что потерпевшие и свидетели, помимо их воли, принудительно не могут быть подвергнуты освидетельствованию, так как закон заботится не только об установлении истины, но и о том, чтобы она достигалась средствами, не ущемляющими законные интересы личности[329]. С ним согласилось много процессуалистов[330]. Следует со вниманием отнестись к словам В. И. Каминской: «Правосудие не может мириться с тем, что даже ради раскрытия преступления можно допускать такую оскорбляющую человеческое достоинство меру, как принудительная психиатрическая экспертиза по отношению к гражданину, совершенно не причастному к преступлению (поскольку он не является ни подозреваемым, ни обвиняемым). То же следует сказать и о принудительном освидетельствовании таких лиц»[331].
Автор данного исследования только частично соглашается с доводами за принудительное освидетельствование свидетелей и потерпевших, приведенными Т. Н. Москальковой[332], а также с тезисами других авторов, высказывающихся категорично против принудительного освидетельствования свидетелей и потерпевших. О какой же мере согласия идет речь?
Принудительное освидетельствование потерпевших и свидетелей может иметь место лишь в тех случаях, когда отказ от освидетельствования делает невозможным правовую оценку деяния и ставит под угрозу раскрытие преступления. Однако освидетельствование, сопряженное с принудительным обнажением тех частей тела потерпевшего, свидетеля, которые обычно скрываются под одеждой (особенно по делам о половых преступлениях), недопустимо во всех случаях. Данное положение должно найти свое отражение в нормах уголовно-процессуального закона.
В качестве аргументов против принудительного освидетельствования свидетелей и потерпевших приводятся следующие. Насильственное совершение названных действий представляет собой нарушение телесной неприкосновенности, являющейся частью неприкосновенности личности, гарантируемой Конституцией Российской Федерации. Ограничение неприкосновенности личности путем допущения в известных случаях насильственных мер должно быть установлено законом и вытекать из необходимости борьбы с преступностью[333]. Принуждение в отношении потерпевших и свидетелей невозможно, а в отношении потерпевшего, в силу возложенных на следователя особых забот по охране его прав и законных интересов, является не только незаконной, но и морально недопустимой мерой[334].
Наиболее обстоятельно эта точка зрения обосновывается следующими соображениями. Освидетельствование, связанное с обнажением тела человека, «причиняет ущерб чувству стыдливости», которое нужно уважать, тем более, что потерпевший уже и так пострадал от преступления. В качестве наглядного примера недопустимости физического принуждения автор этой точки зрения утверждает: «Нельзя, в частности, допустить, чтобы женщину, возражающую против осмотра ее тела и оказывающую физическое сопротивление следователю, понятым, врачам, все-таки насильственно обнажили, доставили на гинекологическое кресло и подвергли принудительному освидетельствованию или экспертизе. Такие ситуации… абсолютно неприемлемы»[335]. В добавление к этому можно указать, что применение принуждения в подобных ситуациях не только недопустимо, но и практически невозможно в силу того, что фактические действия здесь проводит не следователь, а врач, которому приходится преодолевать сопротивление освидетельствуемого. Последний, скорее всего, сочтет для себя невозможным применить силу для того, чтобы выполнить поручение следователя. Врачебная этика, которая делает обязательным для врача получение согласия у пациента на производство операции, не допускает подобных медицинских манипуляций без добровольного согласия[336].
Другим аргументом в пользу недопустимости применения физического воздействия к указанным участникам уголовного процесса является то, что названные лица уголовному преследованию не подвергаются. «А потому, – утверждает С. Г. Любичев, – принуждение по отношению к лицу, заведомо не причастному к преступлению, каким является свидетель, а тем более по отношению к потерпевшему, которому уже причинен вред преступлением, не может быть оправдано задачами борьбы с преступностью, ибо эти задачи могут быть успешно решены лишь при неуклонном соблюдении прав и законных интересов граждан»[337].
Отрицая все эти доводы, Т. Н. Москалькова максимально крупным планом ставит вопрос, который, на ее взгляд, нуждается в теоретическом, а соответственно и в законодательном решении: «Допустимо ли физическое воздействие, чтобы преодолеть сопротивление свидетеля и потерпевшего для реализации любого законного предписания, выраженного в постановлении о производстве соответствующего следственного действия, в чем бы это сопротивление ни выражалось и чем бы оно ни мотивировалось»[338].
С такой широкой постановкой вопроса нельзя согласиться ни с точки зрения объединения и отказа разделять все следственные действия, ни с точки зрения отказа различать степень сопротивления и его мотивировку. Защищая стержневую идею государственного принуждения для достижения истины по уголовному делу, автор заблуждается в попытке слить воедино, указав на отсутствие разницы в применении уголовно-процессуального принуждения, такие процессуальные действия, как привод на допрос, личный обыск или освидетельствование[339]. Разница здесь очевидна.
Указывая на сомнительность усиленного акцента на чувстве стыдливости, которое испытывает освидетельствуемый в связи с обнажением его тела, автор пишет, что законодатель не может нормативно учитывать эти присущие самым различным людям психологические нюансы и ставить процесс уголовно-процессуального доказывания в зависимость от них[340]. Автор этих слов, очевидно, забыла, что Основной закон Российской Федерации – Конституция отдает приоритет правам, свободам и законным интересам личности, что достоинство личности охраняется государством и ничто не может быть основанием для его умаления (ст. 21).