В правоприменительной практике ст. 146 УК РФ применяется достаточно редко, несмотря на то, что в последние два года наблюдается их значительный рост. Одной из причин этого является то, что в УК не определены критерии признания ущерба крупным, в отличие от размера, что, несомненно, является пробелом законодательства. Не выработано и единой методики в определении этого понятия применительно к данному преступлению. В 1997 г. зарегистрировано 302 подобных преступления, в 1998 г. – 607, в 1999 г. – 836, в 2000 г. – 1117, в 2001 г. – 810, в 2002 г. – 949, в 2003 г. – 1229, в 2004 г. – 1917, в 2005 г. – 2924, в 2006 г. – 7245, в 2007 г. – 7874.[575]
Судебная практика не содержит никакого определенного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по данному вопросу и в юридической литературе. Правоохранительным органам достаточно сложно определить крупный ущерб, причиненный автору или правообладателю. Это обусловливает низкую эффективность норм уголовного права и безнаказанность виновных лиц. В связи с этим Л. Г. Мачковский пишет, что необходимость связывать уголовную ответственность за присвоение авторства с наступлением общественно опасных последствий отсутствует, так как эти действия сами по себе являются посягательством на фундаментальные человеческие ценности и уже в силу этого обладают повышенной общественной опасностью независимо от тех фактических последствий, которые они за собой повлекли.[576]
Положение осложняется тем, что ст. 7.12 КоАП РФ охватывает аналогичные деяния, не причинившие крупного ущерба.
В соответствии со ст. 146 УК РФ ущерб должен быть причинен только автору или иному правообладателю. Причинение ущерба иным лицам не образует состава преступления. Это также вызывает трудности в правоприменении. Речь, конечно, не идет о лицах, которым авторское право или смежные права принадлежат на основании закона, переходят по наследству или договору.
По ч. 1 ст. 146 УК РФ дела возбуждаются в порядке частного обвинения, в то время как уголовные дела о незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ) перешли в разряд дел публичного обвинения.
Если ранее суды определяли крупный ущерб прежде всего через имущественные факторы (упущенная выгода правообладателей, уменьшение покупательского спроса на лицензионную продукцию и т. п.), то сейчас, учитывая, что причинение крупного ущерба является обязательным элементом лишь для состава присвоения авторства, крупный ущерб определяется только через нематериальные признаки (например, подрыв деловой репутации). Это связано с тем, что право авторства является личным неимущественным правом человека. Учитывая, что понятие крупного ущерба носит оценочный характер, суд может исходить только из степени нарушения личных неимущественных прав автора.
В ряде комментариев к УК РФ указывается, что судебная практика признает крупным ущерб, превышающий 10-кратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ.[577] В некоторых случаях крупный ущерб определяется как сумма, в 50—100 раз превышающая МРОТ. Причем в большинстве случаев в основу признания ущерба крупным кладется субъективная оценка самих правообладателей.
П. Н. Панченко, например, рекомендовал под крупным ущербом понимать прямой материальный ущерб, упущенную выгоду либо моральный вред, оцениваемые суммой, в 500 и более раз превышающей минимальный размер оплаты труда.[578]
Ряд других авторов считают, что размер ущерба должен определяться по аналогии с определением крупного ущерба при хищении чужого имущества.[579]
А. Галузин предлагает в качестве критерия оценки ущерба как крупного использовать прямой ущерб правообладателю в соотношении с финансовым положением правообладателя в пределах сумм, предусмотренных в примечании к ст. 158 и 290 УК РФ.[580]
Н. А. Лопашенко считает, что крупный ущерб в отношении частного лица не может составлять менее 1 МРОТ.[581] Б. Д. Завидов под крупным ущербом понимает сумму, эквивалентную или превышающую 50 МРОТ.[582]
На наш взгляд, заслуживает внимания точка зрения А. В. Наумова, который считает, что при определении крупного ущерба объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а также субъективная оценка ущерба как крупного самим автором.[583] Необходимо учитывать не только реальный вред, но и вред в форме упущенной выгоды, а также моральный вред, для оценки которого за основу можно взять сумму, которую правонарушитель обязан был бы перечислить автору в случае получения разрешения на право использования объектов интеллектуальной собственности.
Ю. В. Трунцевский считает необходимым отказаться от признака «крупный ущерб», сконструировав состав как формальный, что значительно расширит возможности доказывания факта интеллектуального «пиратства».[584] Ю. В. Трунцевский, вероятно, ориентируется на законодательство европейских стран, где интеллектуальное «пиратство» относится к формальным составам (например, ст. 80, 81 УК Бельгии, ст. 426-1 УК Франции). Хотя данное предложение поддерживают и другие авторы,[585] на наш взгляд, реализация его не отвечала бы степени общественной опасности рассматриваемого деяния и привела бы к подмене нормами уголовного права норм других отраслей права.
На практике возникают проблемы и при определении крупного размера. Если в предыдущей редакции ст. 146 УК РФ наступление уголовной ответственности связывалось с причинением крупного ущерба, размер которого не был определен, то сейчас четко определены крупный и особо крупный размеры – это стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, превышающая 50 000 и 250 000 рублей, соответственно.
Это несомненное достоинство новой редакции ст. 146 УК РФ, но что понимать под стоимостью произведений или фонограмм? Стоимость может быть «пиратской», а для правообладателя она может быть и рыночной, которая значительно отличается от «пиратской». Условна и сама стоимость прав на использование объектов авторских и смежных прав. Зачастую продавцы контрафактной продукции, чтобы не превысить крупный размер, сбывают товар малыми партиями, что также не позволяет эффективно бороться с данными деяниями мерами уголовно-правового характера.
На наш взгляд, при определении стоимости произведений или фонограмм следует исходить из объективно существующей на легальном рынке средней стоимости каждого экземпляра продукции. И здесь необходима скорейшая разработка соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.
Непонятно, какую цель преследовал законодатель, включая в ч. 1 ст. 146 УК РФ термин «плагиат». На это обоснованно указывают В. М. Волков и Н. А. Подольный, подчеркивая, что данный термин не встречается ни в Законе «Об авторском праве и смежных правах», ни в Конвенции «Об охране литературных и художественных произведений».[586]
Преступлениям в данной сфере присуща высокая латентность; их истинное количество намного превышает официальные статистические данные.
Под незаконным использованием объектов авторского права понимается их опубликование, воспроизведение, распространение, переработка и т. п. без согласия автора.
Под присвоением авторства понимается выпуск чужого произведения в полном объеме или его части под своим именем либо издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилии, а равно использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них.
Авторские, смежные и изобретательские права традиционно относятся к преступлениям против конституционных прав и свобод человека и гражданина. Однако в отдельных случаях интеллектуальная собственность в ее материальном выражении может выступать и в качестве объекта права собственности. Ведь выставляются же на продажу рукописи известных писателей, полотна великих художников! На это правильно указывает А. Наумов, предлагая неправомерное завладение предметами авторских, смежных, изобретательских и патентных прав включить в качестве квалифицирующего признака составов, предусмотренных ст. 146 и 147 УК РФ[587]. Логично было бы также уравнять санкции за совершение рассматриваемых деяний с санкциями за хищения чужого имущества.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» даны соответствующие разъяснения по ряду положений этих составов преступлений.[588]
В ст. 9 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. указывается, что «каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии; это право включает свободу менять свою религию или убеждения и свободу исповедовать свою религию и убеждения как единолично, так и сообща с другими, публичным или частным порядком в богослужении, учении и отправлении религиозных и ритуальных обрядов».
Уголовно-правовые способы защиты права на свободу совести и религии на практике используются весьма редко. Этому способствуют весьма мягкие санкции ст. 148 УК РФ (максимальное наказание – арест на срок до 3 месяцев), а также сложность доказывания отдельных элементов состава преступления. Т. Нуркаева, например, указывает на несовершенство законодательной конструкции состава, выражающееся в том, что в ст. 148 УК речь идет только о религиозных организациях, в то время как в соответствии с Федеральным законом «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. формами религиозного объединения являются не только религиозные организации, но и религиозные группы.