Мотивы очень разнообразны: ими служат как психологические и нравственные побуждения/так и практические цели, житейские расчеты; иногда прямо цитируется Св. Писание.[34] В титуле о дарениях между мужем и женой Прохирон гласит, что такие дарения не имеют юридической силы, и спешит обозначить причины этого: связующую мужа и жену любовь, устранение повода к разводу с той или другой стороны, не получающей дарения, и предупреждения обогащения одной стороны на счет другой. Ни крестный отец, ни его сын не могут жениться – первый – на своей крестнице, второй – на отцовой, ни на ее матери, ни на ее дочери. Почему? Крестница, поясняет тот же кодекс, становится как бы настоящей дочерью своего восприемника, […] «ибо ничто так не может вызвать отеческое расположение и следовательно создать законное препятствие к браку, как союз, в котором души связуются Божиим посредством». Эта статья Прохирона вся содержит в себе не самый закон, а только основание закона. Так, перечню запрещенных браков между лицами, не состоящими в кровном родстве, он предпосылает общее правило: «при заключении брака мы должны соображать не только то, доволен ли он, но и то, благопристоен ли он».[35] А иногда законодатель, объясняя закон, простым и остроумным соображением закрепляет какую-нибудь очень тонкую и трудноуловимую связь государственного порядка. В числе случаев, делающих завещание недействительным, Прохирон ставит и тот, когда завещатель, ведя с кем-либо тяжбу, назначает царя своим наследником, если только наследство не следует царю и помимо завещания на каком-либо законном основании: хотя цари, поясняет законодатель, не подчинены законам наравне с подданными, они все-таки живут по законам.[36] Такая наклонность мотивировать закон способна произвести впечатление и на современного человека, привыкшего ко вразумительному, хотя и неразговорчивому закону, который повелевает не рассуждая, хотя и дает понять, почему он так повелевает. Тем сильнее должна была подействовать эта особенность византийского законодательства на русского человека XI–XII вв., видевшего в законе не обдуманную необходимость, а не допускающую рассуждения угрозу. Это действие усиливалось еще самой композицией доступных Руси византийских кодексов, которая делала их более способными воспитывать и исправлять понятия о праве, чем указывать способы восстановления нарушенных прав. В ранних опытах русской кодификации можно найти следы такого мотивированного закона, иногда очень простодушно вскрывающего свои основания. Одна статья Русской Правды гласит, что холопы за кражу не подлежат пене в пользу князя, «зане суть несвободни». По другой статье заимодавец, давший взаймы более 3 гривен без свидетелей, терял право иска. Судья обязан был объяснить истцу отказ в иске резолюцией, смысл которой, придерживаясь ее драматической формы, можно передать так: «ну, брат, извини, сам виноват, что так раздобрился, поверил в долг столько денег без свидетелей.[37] Нетрудно угадать, кто был проводником этого приема из византийского законодательства в русскую кодификацию. Древнерусские церковные законодатели и толкователи канонов в своих пастырских посланиях и ответах на канонические вопросы, обращенные к ним со стороны подчиненных им пастырей, не могут шагу ступить, повелительного слова вымолвить, не объяснив, почему они так говорят и поступают. И вот что особенно неожиданно и вместе отрадно: вооружившись приемом, заимствованным из византийского законодательства, они, греки и византийские законоведы, идут против этого византийского законодательства и идут во имя христианской любви и пастырского снисхождения к пасомым. Эклога и Прохирон назначают смертную казнь и жестокие членовредительные наказания за разные преступления. Между прочим, они грозят смертью за возврат к язычеству и языческие жертвоприношения: за призывание бесов во вред людям, за колдовство и волшебство, даже за невыдачу пойманного волхва. Митрополит Иоанн II, грек и высший иерарх Русской Церкви XI в., за упорное жертвенное служение бесам и уклонение от Христианского причащения полагает отлучение от Церкви, а за упорство в чародеянии и волховании, если не подействует словесное вразумление, определяет телесное наказание, но решительно запрещает при этом уродовать тело и убивать до смерти, прибавляя в оправдании запрета: это противно церковной дисциплине и доктрине.[38] Введение мотивированного закона в русское законодательство было смелой попыткой под угрозу силой подставить убеждение рассудка, страх перед имущественным ущербом или физической болью заменить чувством порядка или сознанием долга.
Внося мотивированный закон в гражданское законодательство, Церковь этим путем проникала в глубь гражданского общежития, чтобы самые его отношения поставить на нравственном основании. Это было второе, дальнейшее дело Церкви, тесно связанное с первым. На таком основании она стремилась поставить преимущественно те гражданские отношения, сферой которых служит семья, первичный, основной узел гражданского общежития.
Я не думаю рассказывать о том, как Церковь строила русскую семью; такой рассказ составил бы обширный, для меня непосильный трактат, и жаль, что до сих пор в нашей литературе нет такого трактата. Я очень поверхностно коснусь только некоторых частей этой сложной и важной постройки. Христианская семья – позвольте мне для порядка высказать эту слишком известную истину, – есть двойственный, церковно-гражданский союз: она завязывается гражданским договором и закрепляется церковным таинством. Я отмечу только основные связи, какие внесла Церковь в этот союз, как в гражданскую сделку.
Древнерусская языческая семья отличалась от греко-римской христианской столько же своим нравственным характером, как и юридическим составом. В ней при многоженстве различались жены двух родов, как бы сказать применительно к позднейшему русско-христианскому семейному языку – венчанные и невенчанные: первые, настоящие, или штатные, назывались валимыми; вторые, добавочные – хотями или менъшицами. Далее, в русской семье челядь, наравне с детьми, по-видимому, причислялась к домочадцам; но в ее составе незаметно приемышей. В состав греко-римской христианской семьи входили и усыновленные дети наравне с родными; зато принадлежность рабов к семье господина, перестав быть юридическим институтом, превращалась в простое юридическое предание, оставалась обычаем. Обе семьи не были похожи друг на друга и по своему нравственному складу. С этой стороны отличие русской семьи от христианской составляли поглощение ее родовым союзом, безличие и безгласие жены и домочадцев пред мужем, отцом и домовладыкой.
В эту семью Церковь внесла ряд перемен, которые были глубокими переворотами в нашем семейном праве и гражданском порядке. Прежде всего она старалась возможно более высвободить семью из-под гнета родового союза и с этой целью спешила докончить разрушение последнего. Говорю докончить разрушение, ибо оно началось еще до нее. Христианство застало на Руси живые остатки родового союза, например, кровомщение; но оно не застало уже цельности этого союза. Успехи гражданского общежития и особенно постоянное торговое общение Руси с Византией уже разорвали некоторые основные связи этого союза. Одним из существенных признаков его цельности служит отсутствие наследования по завещанию, а из одной статьи Олегова договора видим, что уже за три четверти века до крещения Владимирова письменное обряжение ([…] завещание) было господствующей формой наследования, по крайней мере в тех классах русского общества, которые стояли в прямых сношениях с Византией. Построенный на языческих основаниях родовой союз был противен христианской Церкви, и она с первой минуты своего водворения на Руси стала разбивать его, строя из его обломков союз семейный, ею освящаемый. Главным средством для этого служило ей принесенное ею на Русь законодательство о браке, в котором она сделала соответствующие местным условиям изменения. По мысли христианского брака, он не допускается между своими, т. е. между родственниками, не настолько отдаленными друг от друга генеалогически, чтобы перестала чувствоваться родственная связь между ними. Значит, допуская браки между более отдаленными родственниками, Церковь приучала их смотреть друг на друга как на чужих. Правда, в первое время русская церковная власть очертила очень широкий круг родства, в пределах которого были запрещены брачные союзы. По правилу митрополита Иоанна II, во второй половине XI в., дети четвероюродных братьев или сестер, вступившие в брак между собою, наказывались эпитимией, хотя византийское законодательство допускало такие браки. Может быть, такая строгость русского церковного законодательства была уступкой туземному быту, еще не расставшемуся с чувствами и отношениями широкого языческого родства. Впрочем, и митрополит Иоанн преследовал браки четвероюродных братьев и сестер церковным наказанием, но не предписывал их расторгать, как повелевал поступать с браками троюродных.[39] Века два спустя встречаем указания на то, что такие браки допускались безусловно, а еще позднее не разводили и троюродных.[40] Так Церковь укорачивала языческое родство, обрубая слишком широко раскидывавшиеся его ветви.
Разбирая родовой союз на его составные части, на семьи, Церковь и между членами семьи устанавливала новые нравственные и юридические отношения. С многоженством она справилась, кажется, сравнительно легко, и оно, как обычай, исчезло довольно скоро: при домашнем очаге и законной колыбели из всех водимых осталась только одна, а хоти все были выведены за ограду семьи и удалились в темную область греха. Труднее было приучить соединившиеся четы к церковному венчанию. Из правил митрополита Иоанна II узнаем, что еще 100 лет спустя после Владимирова крещения только князья и бояре пр