Могут встретиться троякого рода случаи: или наказание должно приводиться в исполнение неуклонно, как в самых тяжких преступлениях, или оно не должно приводиться никоим образом, например когда благо государства требует освобождения от наказания, или же оно может приводиться в исполнение, а может и не приводиться[918], к чему относится сказанное Сенекой о том, что милосердие имеет свободу усмотрения. Мудрый в последнем случае щадит, возражают стоики, но не прощает. Как будто нам не подобает вместе с простонародьем называть «прощением» то, что они называют «пощадой»! Несомненно, что здесь, как и в иных местах, по свидетельству Цицерона, Галена, а также других, большинство возражений стоиков сводится к спорам о словах, чего философу должно избегать прежде всего[919]. Ибо, как в высшей степени верно сказано у автора Послания к Гереннию (кн. II), «неправильно поднимать спор из-за различного смысла слов», против чего предостерегает и Аристотель, говоря: «Следует с осторожностью обращаться с многозначностью имен» («Топика», I, 24).
1. Более значительной представляется трудность, возникающая в этом вопросе после издания уголовного закона, потому что законодатель так или иначе связан своими собственными законами. Но это, как мы сказали, верно постольку, поскольку законодатель рассматривается как часть государства, а не поскольку он является носителем самой личности и власти государства[920]. Ибо как таковой он может даже полностью отменить закон, так как природа человеческого закона такова, что он зависит от человеческой воли не только по источнику происхождения, но и по длительности своего существования. Тем не менее законодатель должен отменять закон не иначе как по основательной причине, в противном случае он погрешит против правил правительственной справедливости.
2. Подобно тому как законодатель может полностью отменить закон, так он может приостановить его действие в отношении лица или единичного случая, не отменяя, впрочем, самого закона. Пример подает сам Бог, который, по словам Лактанция, «постановляя закон, тем самым не отнимает у Себя всей полноты власти, но сохраняет возможность прощать». «Императору, – говорит Августин, – предоставлено право отменять решение, освобождать виновного от смерти и прощать его»[921]. Августин при этом ссылается на то, «что закону не подчинен тот, кто имеет власть законодательную», Сенека («О милосердии», кн. I, 5, 5) приписывает Нерону такие мысли: «Никто не может убивать вопреки закону, и сохранить жизнь никто не может, кроме меня».
3. Но поступать подобным образом возможно не иначе как в силу достаточного основания. Каковы такие достаточные основания, этого хотя и невозможно определить с точностью заранее, тем не менее нужно учитывать, что после издания закона они обязательно должны быть значительнее, нежели те, которые принимались во внимание до издания закона, потому что к основаниям применения наказания присоединилась сила закона, который полагается соблюдать.
Причины освобождения кого-либо от наказания по закону обычно бывают внутренние или внешние. Внутренние – когда наказание хотя и не несправедливо, тем не менее слишком тяжко по сравнению с преступным деянием.
Причина внешняя возможна в виде какой-либо заслуги, или иной побудительной силы, или основательной надежды на будущее. Такого рода причины вполне достаточны, чтобы закон приостановил свое действие по отношению к случаю, о котором идет речь. Ибо хотя для соблюдения закона и достаточно всеобщее основание при отсутствии противоположного основания[922], тем не менее приостановление его действия, даже в частном случае, имеет то преимущество, что из закона легче и с меньшим ущербом для его силы может быть сделано изъятие.
Это, однако же, в основном имеет место в отношении тех преступлений, которые совершены по неведению, хотя неведение и не свободно вовсе от вины; или же вследствие слабоумия, хотя и преодолимого, но с трудом, что должен всячески принимать во внимание правитель христианских подданных, подражая Божеству, которым даже в Ветхом Завете многие подобные случаи поведено искупать теми или иными жертвами (кн. Левит, IV и V) и в Новом Завете засвидетельствовано словами и примерами, показывающими, что те, кто образумится, легко получают прощение (Евангелие от Луки, XXIII, 34; Посл. ап, Павла к евреям, IV, 15; V, 2; Посл. I к Тимофею, 1, 13). А Иоанн Златоуст сообщает, что император Феодосий был побужден простить антиохийцев словами Христа, приведенными у Луки: «Прости им, Отче, ибо не ведают, что творят»[923].
Отсюда ясно, насколько неудачно сказано у Фернандо Васкеса (кн. I, гл. 46), будто единственное изъятие по справедливой причине из закона, то есть освобождение от применения закона, представляет собой то, о чем законодатель, будучи спрошен, мог бы ответить, что в его намерение не входило применение закона к данному случаю. Ибо ведь Васкес не проводит различия между «справедливостью», которая свойственна толкованию закона, и смягчением его действия. Оттого-то в другом месте (кн. I, гл. 26 и 46) он порицает Фому Аквинского и Сото за то, что, по их словам, закон обязателен, хотя бы в отдельном случае и отпало основание его применения, как если бы они полагали, что смысл закона ограничен буквою, что им никогда и не приходило на ум.
Однако мы настолько далеки от того, чтобы всякое послабление закона, которое зачастую свободно может быть оказано или допущено, относить к справедливости в собственном смысле, что даже такое послабление, которое обязано человеколюбию или же правительственному правосудию, не приписываем ей. Ибо ведь одно дело – приостанавливать действие закона в силу достаточной или неотложной причины, иное дело – объявлять, что то или иное деяние не предусмотрено смыслом закона. С изъятием от наказаний мы познакомились, познакомимся же с определением их меры.
Из вышесказанного видно, что при обращении к наказаниям мы должны учитывать две вещи: за что воздается и ради чего воздается. Воздаяние за что-либо есть возмездие; воздаяние ради чего-либо есть цель наказания. Никто не должен быть наказан свыше своей виновности[924]. Сюда относятся ранее приведенные слова Горация и следующие слова Цицерона: «Наказанию, как и прочим вещам, есть мера и некоторая соразмерность» (Посл. XV к Бруту). Оттого и Папиниан называет наказание оценкой (L. Sanctio. D. de poen. damn.). Аристид во второй речи «О Левктрах» утверждает, что по природе человека каждому преступлению свойственна известная мера, которой не должно превышать наказание. Демосфен же в Послании в защиту детей Ликурга говорит, что соразмерность в наказаниях не следует соблюдать столь точно, как в случае веса и меры, но сообразно умыслу и желанию преступника. В соответствии с виновностью преступление влечет большее или меньшее наказание по соображениям пользы.
1. При рассмотрении виновности принимаются во внимание побудительная причина деяния, причина сдерживающая, а также склонность лица в ту и другую сторону[925]. Сомнительно, чтобы кто-либо творил зло бескорыстно; если же кто-либо наслаждается злодейством ради него самого, то тот поступает вопреки человеческой природе. Большинство побуждается к преступлению аффектами [побуждениями]: «Возбуждение же зачавши, рождает грех» (Посл. ап. Иакова, I, 15). Под словом «возбуждение» я понимаю также и порыв избегнуть зла, весьма естественный и потому достойнейший среди аффектов. Оттого-то преступления, совершенные во избежание смерти, темницы, страдания или крайней нужды, по-видимому, заслуживают наибольшего снисхождения.
2. Сюда относится следующее изречение Демосфена: «Справедливо гневаться более на тех, кто творит зло, будучи богат, нежели на тех, кого побуждает нужда: ибо у судей, склонных к человеколюбию, нужда способствует некоторой снисходительности, тогда как преступные посреди изобилия вещей не имеют никакого достойного внимания оправдания». Так, Полибий (кн. IV) извиняет акарнанян, которые ввиду угрожающей опасности не соблюли статей договора, заключенного с греками против этолиян. Аристотель пишет: «Невоздержность имеет более произвольный характер, нежели малодушие, ибо та возбуждается страстью, последнее же – страданием. Страдание как бы выводит человека из себя, предупреждая естественную гибель[926], страсть же не вызывает ничего подобного, оттого-то она в большей мере произвольна»[927]. В таком же смысле гласит отличное место у Порфирия в книге третьей «О воздержании от мяса животных»[928].
3. Прочие стремления влекут к какому-нибудь благу, как истинному, так и мнимому. Истинные блага, кроме добродетелей и их действия, не ведущего к прегрешению («согласны между собой все добродетели»), суть или наслаждения, или причины наслаждений, называемые пользой, как избыток обладания