о их последнего издыхания. Это правильно отмечено Альфеном, по словам которого дети утрачивают вследствие наказания отца то, что от него досталось бы им, но вместе с тем остаются нетронутыми вещи, которые достаются им не от отца, а в силу естественных условий или из иного источника (L. Eum. D. de Interdict, et releg.). Так, были обречены на нищету дети Фемистокла, по свидетельству Цицерона, который полагает справедливым, чтобы такое же бедствие терпели дети Лепида («Письма», кн. II, 11 и 19). Цицерон говорит, что подобный порядок существует с древних времен и во всех государствах. Однако последующие римские законы внесли большие ограничения в этот обычай (L. Cum ratio. D. de bonis damn.).
Если в силу преступления большинства, которое, как мы сказали в другом месте, является носителем личности целого общества, последнее окажется виновным, то вследствие этого оно утратит так называемую гражданскую свободу, стены и иные сооружения; ущерб почувствуют и отдельные неповинные лица, но лишь в том, что принадлежало им не иначе как совместно с другими.
1. Кроме того, необходимо отметить еще, что иногда кому-нибудь причиняется то или иное зло или у кого-нибудь отнимается какое-либо благо, правда, вследствие чужого преступления, но не в том смысле, что это преступление есть ближайшая причина действия, поскольку дело касается лишь самого права действовать таким образом. Так, например, лицо, обещавшее что-нибудь по случаю чужого долга, терпит ущерб, по старинной пословице: «Обещай за другого – ущерб тут как тут». Но ближайшая причина такого обязательства есть самое обещание. Ибо подобно тому как тот, кто клятвенно поручится за покупателя, ответствен, собственно, не по сделке купли-продажи, но в силу своего формального поручительства, так и тот, кто поручится за преступника, ответствен не за преступление, но за свое поручительство. А отсюда следует, что испытываемый им ущерб соразмеряется не с преступлением другого лица, а с возможностями, которыми он обладал для выполнения того, за что поручился.
2. В связи с этим, согласно наиболее верному, на наш взгляд, мнению, никто не может быть умерщвлен вследствие поручительства за другого, потому что мы установили, что никто не обладает таким правом на жизнь, чтобы лишить сам себя жизни или обязаться к лишению ее перед кем-либо. Однако древние римляне и греки полагали иначе о том же предмете и потому они считали, что поручители подлежат смертной казни[1034], о чем сообщается в стихах Авзония и что явствует из известнейшей повести о Дамоне и Пифии. Заложники также часто подвергались смертной казни, как мы упоминали в другом месте[1035].
Сказанное нами о лишении жизни должно распространить и на членовредительство, ибо человеку дано право на его члены не иначе как ради сохранения тела в целости.
3. Если при формальном обещании предусмотрено изгнание, или же денежное взыскание, или иное последствие совершения преступления, то ущерб несет поручитель, хотя, выражаясь точно, он не подлежит никакому наказанию. Нечто подобное имеет место в том праве, которое принадлежит кому-либо в зависимости от воли другого, каковы, например, временное право владения [прекариум], зависящее от усмотрения собственника вещи; и права частного владения, зависящие от верховного права собственности, принадлежащего государству в видах общественной пользы. Если у кого-нибудь отнимается что-либо такое в силу преступления другого лица, то это является для них не наказанием, но осуществлением ранее возникшего права, принадлежавшего тому, кто производит отнятие данного права. Так, поскольку наказание, собственно, не падает на животных, то в случае умерщвления животного, как, например, по закону Моисееву[1036], вследствие сожительства с человеком, это не будет наказанием в точном смысле слова, но осуществлением права собственности человека над животным.
Проведя указанные различия, мы можем сказать, что никто, раз он сам свободен от преступления, не может быть наказан за чужое преступление. Основанием для такого наказания не может служить то, что приводит юрист Павел, а именно – что наказания устанавливаются в целях исправления людей; ибо, казалось бы, можно подавать пример и помимо лица, совершившего преступление, однако его можно подавать в лице того, кого преступление касается, как мы установим вскоре. Но главное – в том, что обязательство подвергнуться наказанию возникает в силу вины, а виновность может быть только личной, имея свой источник в воле, поскольку ничто не присуще нам в большей мере, чем воля, отчего она и называется «свободным произволом».
1. «Ни добродетели, ни пороки родителей, – по словам Иеронима, – не вменяются детям» (Посл. III, «О смерти Непоциана»). Августин говорит, что Бог сам был бы несправедлив, если бы осудил невинного (Посл. CV).
Дион Хризостом, сообщив, что по законам Солона с последующего одобрения афинян потомство преступников посвящалось богам, добавляет следующее о Законе Божием: «Этот закон, не в пример тому, не наказывает детей и потомство преступников; но каждый является причиной собственного несчастия». И сюда же относится такая пословица: «Вина следует за личностью». «Мы подтверждаем, – говорят христианские императоры, – что наказание – там же, где и вина» (L. Sancimus. С. de poems); и далее: «Итак, в преступлениях ответственны их виновники; мера наказания не должна превышать меры установленного преступления».
2. Справедливо говорит Филон[1037], что наказания достаются тем, кто совершит преступление («Об особых законах», кн. II), порицая обычай некоторых народов, которые наказывали смертью невинных детей тиранов или изменников. Это же порицает Дионисий Галикарнасский, доказывая несправедливость выдвигаемого довода о том, что дети преступников, по-видимому, станут похожими на родителей; так как последнее недостоверно, то неосновательно опасение и не должно служить достаточным основанием для осуждения кого-либо на смерть. Не знаю, кто решился внушить христианскому императору Аркадию, что дети должны погибать той же смертью, что и их родители, чтобы служить устрашающим примером за преступления отцов (L. Quisquis. С. ad L. lul. Maiest.). Аммиан Марцеллин (кн. XXVIII) рассказывает о захваченных малолетних детях, обреченных на смерть из страха, «чтобы не последовали примеру отцов» (Витториа, «О праве войны», 38). Страх не более справедливая причина, чем отмщение, хотя отсюда и повелась греческая пословица: «Тот безумец, кто губит отца, оставляя потомство».
3. Сенека («О гневе», кн. II, гл. 4) говорит: «Нет большей несправедливости, чем стать кому-нибудь наследником ненависти к родителям». Детей Аттагина, бывшего виновником перехода фивян на сторону мидян, ничем не огорчил греческий полководец Павсаний, сказав, что они не причастны вине сторонников мидян (Геродот, «Каллиопа»). Марк Аврелий Антонин в послании к сенату пишет: «Поэтому вы окажете милость сыновьям: Авидия Кассия[1038] (который составил против него заговор), его зятю и супруге. И что я говорю – милость, – когда они ни в чем не повинны?»
1. А Бог в законе, данном евреям, на самом деле угрожает выместить нечестие отца на потомках; но ведь сам он имеет неограниченное право собственности как над имуществом нашим, так и над нашей жизнью, так что может, когда ему угодно, безо всякой причины и в любое время отнять то и другое как свое достояние. Таким образом он похитил преждевременной и насильственной смертью детей Акана, Саула, Иеровоама, Ахава, распространяя на них свое право собственности[1039], а не право наказания, но тем самым он тяжко наказал родителей (II Самуил, XXI; кн. I Царств, XIV; кн. II Царств, VIII, 9, 10). Ведь закон специально предусмотрел, чтобы последние пережили это несчастие, и оттого Он не простер своих угроз далее правнуков[1040] (Исход, XXV), ибо человеческий век может продолжиться до их лицезрения. Несомненно, что таким зрелищем караются родители; им это наказание тяжелее того, которое они сами переносят. Правильно Златоуст – с чем согласен и Плутарх – говорит: «Нет горшего мучения, чем зрелище несчастий своих детей по собственной вине родителей». Если же родители не доживут до наказания детей, тем не менее страх перед этим, который они испытывают до самой смерти, есть сам по себе великое мучение. «Упорство народа. – отмечает Тертуллиан, – вынудило к таким мерам воздействия, чтобы заставить повиноваться хотя бы ради заботы о своем потомстве»[1041].
2. Но тут же следует заметить, что к этому столь тяжкому наказанию Бог прибегает не иначе как против злодеяний, совершаемых, собственно, в поношение Его Самого, каковы ложное богопочитание, клятвопреступление, святотатство. Так полагали и греки: ибо те преступления, которые, как они считали, распространялись на потомство, и которые называли «оскверняющими»[1042], были в таком же роде. Об этом предмете иностранно рассуждает Плутарх в книге «Об отсрочке божественного возмездия». У Элиана приводится следующее прорицание дельфийского оракула[1043]:
Право богов карает источник самих преступлений;