О последствиях ошибки мы сказали в другом месте, а именно – что право отказаться от договора дается в том случае, если ошибочное предположение в сознании заключившего сделку имело значение условия (кн. II, гл. XI, пар. VI).
1. Более значительные трудности представляет исследование вопроса о том, до каких пределов простираются полномочия частных лиц давать обещания. Достаточно хорошо известно, что государственное достояние не может быть отчуждено частными лицами; ибо раз это не разрешено даже командующим на войне, как только что мы доказали (гл. XXII, пар. VII), то тем менее это может быть разрешено частным лицам. Но и вопрос об их собственных действиях и имуществе нужно поставить, поскольку, как известно, последние также не могут быть уступлены неприятелю без известного ущерба для данной стороны. Отсюда явствует, что соответствующие сделки с гражданами могут быть запрещены в силу верховного права государства на имущество, а с завербованными солдатами – в силу присяги, принесенной ими.
2. Однако должно иметь в виду, что соглашения заключенные с тем, чтобы избежать большого или неминуемого бедствия, следует считать скорее полезными, нежели убыточными даже для государства, так как меньшее зло содержит долю добра. «Нужно выбирать меньшее из зол», – говорит некто у Аппиана («Пунические войны»). Мало того, ни добрая воля, в силу которой никто не отказывается от власти над собой и над своим имуществом, ни соображения государственной пользы не могут без законных оснований лишить законной силы и юридического действия совершившегося факта, если даже сделанное признано противоречащим должному.
3. Закон действительно в состоянии лишить подданных, как постоянных, так и временных, этой власти. Но закон не поступает подобным образом во всех случаях, щадя граждан, да он и не может постанавливать такое всегда, ибо законы человеческие, как мы сказали в другом месте, лишь тогда имеют обязательную силу, когда они издаются в интересах человеческих, а не тогда, когда они налагают бремя, совершенно противное разуму и природе (кн. I, гл. IV, пар. VII, 21 [2–3]; кн. II, гл. XIV, пар. XII). Оттого законы и особые распоряжения, которые явно предусматривают такого рода вещи, не должны считаться законами. Больше того, общие законы должны применяться в столь благоприятном толковании, что исключаются случаи возникновения бедствий из крайней необходимости.
4. Если же действие, воспрещенное законом или распоряжением и лишенное законной силы, могло быть воспрещено по справедливости, то в таком случае будет незаконна и сделка частного лица. Но тем не менее частное лицо может быть наказано за то, что оно обещало нечто, чего не вправе было сделать, в особенности же если оно сопроводит это принесением клятвы.
Обещание пленного вернуться в заключение разумно заслуживает признания, ибо такое обещание не ухудшает положения пленного. Как полагают некоторые, М. Аттилий Регул поэтому поступил не только достойно, но и как было должно. «Регул, – по словам Цицерона, – не должен был клятвопреступлением нарушить военные условия и соглашения с неприятелем» («Об обязанностях», кн. III). Ничто не помешало ему вернуться:
И хотя знал, что готовил ему
Варвар-мучитель
Ибо, давая обещание, он уже заранее знал, что именно так могло случиться. Сходным образом из десяти пленных, как сообщает вслед за древними авторами Геллий, «восемь ответили, что они не могли ссылаться на постлиминий, потому что были связаны клятвой»[1573] (кн. VII, гл. 18).
1. Некоторые имеют обыкновение давать обещание не возвращаться в определенное место и не сражаться против того, кто держит их в своей власти. Пример первого рода имеется у Фукидида, который рассказывает, как жители Итоме дают обещание лакедемонянам удалиться из пределов Пелопоннеса и никогда не возвращаться обратно. Примеры второго рода ныне стали многочисленны. Старинный пример приводится у Полибия, который сообщает, что Гамилькар отпустил нумидиян под обязательным условием «не поднимать враждебного оружия против карфагенян» (кн. I). Подобный же пример приводит Прокопий в «Гогеном походе»[1574] (кн. III).
2. Кое-кто объявляет такой договор ничтожным, потому что он противен долгу по отношению к родине. Однако то, что противоречит долгу, тем самым еще не ничтожно, как мы показали только что и ранее. С другой стороны, ведь не противоречит долгу обеспечить себе свободу обещанием того, что уже находится в руках неприятеля. Ничуть не повредит судьбе родины, если взятый в плен будет считаться погибшим, коль скоро иначе он не будет освобожден.
Некоторые пленные также дают обещание отказаться от бегства. Это обещание связывает их, хотя бы они дали его, находясь в заключении, вопреки своей воле. Ибо таким образом им обычно удается или сохранить жизнь, или же получить облегчение заключения. Если же заключенный будет впоследствии закован в цепи, то тем самым он освободится от данного слова, когда он даст обещание с тем, чтобы не быть закованным в цепи.
Довольно некстати ставится вопрос, может ли пленный сдаться другому. Ведь совершенно несомненно, что никто не может своим обещанием отнять право, приобретенное другим. Однако право приобретено взявшим кого-либо в плен или целиком по закону войны, или отчасти по закону войны, отчасти же в силу уступки того, кто ведет с ним войну, как отмечается выше (кн. III, гл. VI, пар. XXIII и сл.).
Относительно действия соглашений возникает любопытный вопрос, могут ли частные лица, проявившие небрежность в исполнении принятых на себя обязательств, быть принуждены своими властями к их исполнению.
Правильнее считать возможным такого рода принуждение, но только лишь в войне торжественной по праву народов, коим ведущие войну обязываются взаимно воздавать справедливость даже по делам частных лиц, как, например, если частными лицами причинено насилие послам неприятеля. Так, Корнелий Непот, по свидетельству Геллия, писал, что многие в сенате полагали[1575], что те из десяти пленных, которые не пожелали вернуться, должны были быть под конвоем отведены к Ганнибалу (кн. III, гл. 8).
Что же касается толкования, то нужно соблюдать правила, уже неоднократно приводимые, согласно которым нельзя отступать от собственного значения слов, иначе как во избежание бессмыслицы или в силу иного достаточно убедительного разумного предположения о намерении. Так, например, в случае сомнения по большей части мы толкуем текст против того, кто выдвинул условие (кн. II, гл. XVI, пар. II; кн. III, гл. XX, пар. XXVI).
Заключивший договор на жизнь не имеет права на свободу. Оружие не подходит под понятие одежды; ибо ведь то и другое – различные вещи. О приближении подкрепления правильно говорится в том случае, если оно находится на глазах, хотя бы оно ничего еще не предпринимало, поскольку самое присутствие его уже оказывает действие.
Не говорится о лице, что оно вернулось на сторону неприятеля, если оно перешло тайно с тем, чтобы немедленно возвратиться. Возвращение к неприятелю следует разуметь в том случае, когда лицо вновь находится во власти неприятеля. Обратное толкование дает Цицерон, представляющее собой искусственное и неразумное ухищрение, так как оно содержит в себе обман и клятвопреступление («Об обязанностях», кн. III). Геллий называет его обманчивой дерзостью, осужденной цензором гнусностью (кн. VIII, гл. 19). Прибегающие к нему характеризуются как мерзкие и отвратительные люди.
Под достаточными подкреплениями в соглашениях о сдаче, которая не должна иметь места[1576], если подобного рода подкрепления прибудут, должно понимать такие, которые устраняют опасность сдачи.
Следует также отметить и то, что если в соглашении предусмотрено что-либо о способе исполнения, то это не вносит условия в договор, как, например, если предусмотрен платеж в определенном месте, которое затем перейдет к другому собственнику.
О заложниках нужно иметь в виду то, что нами сказано выше, а именно – что оговорка о них составляет привходящее условие к основной сделке (кн. III, гл. XX, пар. LVIII). Однако можно договориться, чтобы в обязательстве имелась альтернатива: либо будет исполнено что-нибудь, либо последует удержание заложников. Но в случае сомнения должно понимать так, как представляется наиболее естественным, то есть чтобы оговорки о заложниках рассматривались как привходящие условия.
Глава XXIVО молчаливом соглашении относительно добросовестности
I. Каким образом возникает молчаливое соглашение относительно добросовестности?