1. Посмотрим, какой же смысл имеет еврейский закон, с которым совпадает и древний закон Солона, упоминаемый Демосфеном в речи против Тимократа, позаимствованный Законами XII таблиц[288], приведенный у Платона в кн. IX диалога «Законы». Все эти законы сходятся в том, что проводят различие между воровством ночным и дневным. Однако относительно оснований указанного закона имеются разногласия. Некоторые считают, что следует принимать во внимание лишь то, что ночью нельзя распознать, кто пришел – вор или убийца, и потому его можно умертвить как убийцу (Сото, там же; Матезилано. notab., 135; Ясон и Гомец, «Наставления практ. об исках», Коваррувиас, там же, 1, 10; Лессий, спорн. вопр. XI, 68). Другие видят отличие тут в том, что ночью, когда вор остается невидимым, вещь труднее отнять обратно (Коваррувиас, там же; Авг., цит. в Cap. sl perfodiens. de Homlcidio; Лессий, указ. соч., гл. IX, спорн. вопр. XI, 66). Мне же кажется, что издавшие закон не имели в виду собственно ни того ни другого; но, скорее, хотели, чтобы никто не был убит непосредственно из-за имущества. Это имело бы место, например, если бы я пронзил копьем бегущего, дабы, настигнув его, вернуть свое имущество. Если же я сам попаду в состояние, опасное для жизни, то мне дозволено отвратить от себя опасность, даже с опасностью для жизни другого; не играет роли при этом то обстоятельство, что я попал в такое положение, стремясь удержать свое имущество или отнять захваченное, или поймать похитителя, ибо во всех таких случаях мне ничто не может быть вменено в вину, так как я не выхожу из круга дозволенных действий и не нарушаю ничьих прав, пользуясь своим правом.
2. Различие же ночной и дневной кражи основано на том, что при краже ночью едва ли может быть представлено достаточное число свидетелей; и оттого, если будет найден убитый вop, то легче поверить тому, кто заявит, что, защищая свою жизнь, убил вора, особенно если при убитом найдено какое-нибудь оружие, которым можно причинить вред. Именно это ведь предусматривает еврейский закон, говорящий о застигнутом «при попытке проникнуть в помещение» воре, что одни переводят «при подкопе», другие же лучше – «с орудием для подкопа»; таким образом, например, у Иеремии (I, 34) это слово переводится ученейшими евреями. К подобному толкованию побуждают Законы XII таблиц, воспрещающие убивать дневного вора, за исключением лишь того случая, когда тот защищается копьем. В отношении же ночного вора, стало быть, существует предположение, что он станет защищаться копьем. Под словом же «копье» подразумеваются также любое железное орудие, палка и камень, что пояснено в толковании Гая к самому закону (L. Si pignore. furem. D. de furtls.). Напротив, Ульпианом предложено иное объяснение безнаказанности убийства ночного вора, а именно: она имеет место постольку, поскольку при защите своего имущества невозможно пощадить вора, не подвергая себя опасности (L. Furtum. D. ad leg. Corn. de sicarite).
3. Таким образом, как я сказал, существует презумпция в пользу того, кто ночью убьет вора. Если же, например, имеются свидетели, из показаний которых ясно, что не было опасности для жизни убийцы ночного вора, то презумпция эта сразу отпадает, вследствие чего убийца пойманного вора обвиняется в человекоубийстве. К сказанному следует добавить, что Законы XII таблиц требовали, чтобы поймавший вора свидетельствовал об этом криком, очевидно, как мы узнаем у Гая, для того чтобы к месту происшествия по возможности сбежались должностные лица и соседи для подачи помощи и свидетельства (L. Itaque. D. ad leg. Aqulllam). А так как такое скопление людей днем возможно легче, чем ночью, замечает Ульпиан к только что приведенному месту у Демосфена, то ссылающийся на ночную опасность заслуживает поэтому большего доверия.
4. Сходно с этим еврейский закон[289] оказывает доверие заявлению девушки о совершенном над нею насилии в поле, но не в городе, потому что в последнем она могла и должна была вызвать криком стечение народа. К сказанному следует добавить еще и то, что при прочих равных условиях во время ночных нападений меньше возможностей распознать и определить характер нападения и количество нападающих; оттого-то они тем ужаснее. Стало быть, как еврейский, так и римский законы предписывают гражданам то, что внушает любовь в своих заповедях, а именно – не убивать никого из-за одного только похищения имущества, убивать дозволяется лишь тогда, когда тот, кто хочет спасти, сохранить свое имущество, сам попадает в стычку. Моисей Маймонид указал, что частному человеку убийство другого разрешается не иначе как ради защиты незаменимого блага, каковыми являются жизнь и невинность.
1. Что же сказать о евангельском законе? Дозволяет ли он то же самое, что дозволяет закон Моисея, или же здесь, как и в других делах, он совершеннее закона Моисея и требует от нас большего? Ибо если Христос повелевает отдать рубашку и плащ, а Павел – лучше потерпеть некоторый незаконный ущерб в качестве бескровной жертвы, нежели затевать судебный спор, то тем более они предпочитают пожертвование вещами, даже еще более ценными, совершению убийства человека, образа божества, происшедшего от одной с нами крови. Поэтому если возможно сохранить имущество, не рискуя жизнью человека, то правильно поступить именно таким образом, если же это невозможно, то следует оставить имущество; исключая случаи, когда от этого зависит жизнь наша и нашей семьи, и имущество не может быть возвращено судом, – если неизвестен похититель, а также если очевидно, что при воздержании от убийства вещь будет утрачена.
2. И хотя ныне почти все юристы и богословы учат, что можно безнаказанно убить человека ради защиты своего имущества, даже не ограничиваясь пределами, в которых убийство дозволено законом Моисея и римским правом, то есть в случае, если вор, похитив вещь, бежит прочь (Сото, указ. соч., разд. 8; Лессий, спорн. вопр. XI, 74; Сильвестр, толк. на слово «война», 2, 3), тем не менее мы не сомневаемся в том, что мнение древних христиан было именно таково, как мы его изложили; в этом не сомневался и Августин («О свободе воли», кн. I), чьи слова гласят: «Как могут быть свободны от греха перед божественным провидением те, кто осквернен убийством за вещи, заслуживающие пренебрежения?» Несомненно, в этом вопросе, как и во многих прочих, с течением времени дисциплина ослабла[290], и постепенно толкование евангельского закона стало приспособляться к нравам века (Панормитан, «О человекоубийстве», гл. 2; Лессий, указ. место). Некогда у духовенства форма древнего устава обычно соблюдалась, но, наконец, и у него также ослабла взыскательность в этом деле.
Некоторые ставят вопрос: разве внутригосударственный закон, включающий право жизни и смерти, разрешая в том или ином случае убийство вора частным лицом, не предоставляет им также вместе с тем полного освобождения от обвинения? Я никак не могу согласиться с этим. Ибо, во-первых, закон не располагает правом осуждения на смерть каждого гражданина за любое преступление, но только – за столь тяжкое преступление, которое именно заслуживает смерти. Весьма убедительно мнение Скота о том, что нельзя кого-либо осуждать на смертную казнь иначе как за преступления, которые по закону, данному Моисеем, заслуживают смертной казни[291], и – в добавление – за те преступления, которые могут быть приравнены к ним по здравому суждению. По-видимому, познание божественной воли, которая одна только способна смирить душу, не может быть почерпнуто из иного источника в столь важном предмете, кроме как из этого Закона Божьего, которым, конечно, не установлена смертная казнь за воровство.
Сверх того, закон не должен давать и не дает права умерщвлять в частном порядке тех, кто заслужил смерти, за исключением самых тяжких преступников, иначе напрасно была бы установлена судебная власть. Поэтому если когда-либо закон и допускает безнаказанность убийства вора, то это следует понимать только в смысле освобождения от наказания, но отнюдь не в смысле предоставления права лишать жизни.
Из сказанного, по-видимому, следует двоякая возможность для частных лиц выходить на поединок, не совершая преступления: во- первых, если нападающий предоставляет другой стороне возможность защищаться, в противном случае угрожая убить его без боя; во-вторых, если царь или должностное лицо сводит на поединок двух лиц, заслуживших смерти; при таких условиях оба могут питать еще надежду на избавление от смерти. Тот же, кто отдает такое повеление, пожалуй, поступает не вполне правильно, так как было бы правильнее ограничиться смертной казнью одного из них, предоставив выбор жребию.
Все, что сказано нами до сих пор о праве самообороны и защиты своего достояния, имеет отношение преимущественно к частной войне, но при этом должно применяться также и к публичной войне[292]. Ибо в частной войне право имеет силу как бы мгновенно и прекращается тотчас же, как только стороны готовы передать дело в суд. Тогда как публичная война возникает не иначе как в области таких отношений, где отсутствует или прекращается действие судебной власти, и потому она длится и постоянно способствует причинению новых убытков и насилий. С другой стороны, в частной войне применяется только самозащита, оттого им разрешается предупреждать и нападение, которое не является непосредственным, но угрожает издалека, разрешается им это делать не прямо – ибо выше мы разъяснили, что это будет правонарушением, – но косвенно, карая покушение на преступление, которое осталось