Также и в преемстве по линиям родства одновременно со вступлением на царство возникает надежда для детей, ранее рожденных. Если допустить, что нет детей, рожденных по вступлении на царство, то никто не предложит исключить ранее рожденных. В такого рода преемстве однажды возникшая надежда творит право, и это право не прекращается впоследствии, за исключением того, что при когнатическом преемстве существует преимущество пола.
Приведенное мнение одержало верх в Персии в договоре между Киром и Арсиком[516]; в Иудее в соглашении между Антипатром, сыном Ирода Великого, и его братьями: в Венгрии, когда Гейсса вступал на престол; в Германии в договоре между Оттоном Первым и Генрихом[517], хотя не без вооруженной борьбы.
А если в Спарте, как мы читаем, поступали иначе, то это вытекает из собственного закона этого народа, который отдавал предпочтение детям, рожденным в царском достоинстве, по причине получения ими более тщательного воспитания. То же могло случиться в силу особливого закона о первоначальном облечении властью, если власть вручается в качестве феода вассалу и его потомству.
На этот довод опирался, по-видимому, Людовик против своего брата Галеаццо в споре о герцогстве Медиоланском. Однако в Персии Ксеркс, овладевший царством в борьбе с братом Артабазаном, как указывает Геродот[518], преимущественно опирался на власть матери Атоссы, нежели на право. И в той же Персии, когда впоследствии возник аналогичный спор, как мы уже отмечали, между Артаксерксом, Мнемоном и Киром, сыновьями Дария и Парисардиты, Артаксеркс, как старший по возрасту, хотя и рожденный в состоянии частного лица, был провозглашен царем.
1. Не менее волнений, сопряженных с войнами и отдельными сражениями, вызвал вопрос о том, заслуживает ли предпочтения внук от старшего сына перед следующим сыном[519] (Гетман, вопр. 3; Тирако, «О праве первородства», вопр. 40; Молина, «О первородных в Испании», кн. III, гл. 6). Этот вопрос при преемстве по линиям родства не представляет никакой трудности. Здесь умершие считаются вместо живых в том отношении, что их право передается детям. Поэтому при таком порядке преемства, невзирая ни на какое старшинство, преимущество отдается сыну старшего сына, а в случае когнатического преемства даже дочери старшего сына. При таком преемстве ведь ни возраст, ни пол не могут послужить основанием для отклонения от линий родства.
В делимых наследственных монархиях притязания направлены на соответствующие части, кроме тех областей, где не соблюдается порядок заступления. как некогда было у большинства народов Германии[520], там ведь внуки поздно были допущены наряду с сыновьями к престолонаследию (Виттекинд, «История Саксонии», II; Молина, «О первородных в Испании», кн. III, гл. 8). В случае же сомнения следует полагать, что имеет место преемство по представительству, потому что ему благоприятствует природа, как мы указали выше.
2. Когда же внутренним правом данной области открыто введен порядок заступления умершего родителя, то такой порядок имеет место, даже если в каком-либо законе содержится упоминание о ближайшем родственнике. Основания, приводимые из римских законов по этому вопросу, имеют меньшую силу; что станет ясно тому, кто заглянет в самые законы. Но наилучший способ заключается в распространении благоприятного значения слов на все, с чем они связаны, истолковывая их не только в обычном, но и в переносном смысле, подразумевая, в частности, под сыновьями также приемных детей, а под именем смерти – гражданскую смерть, потому что такая форма выражения была принята в законах. Оттого под ближайшим родственником правильно разумеется тот, кого закон отнес к ближайшей степени родства.
В наследственных неделимых царствах, где порядок заступления не исключен, никогда не имеют преимущества друг перед другом ни внук, ни второй сын, но как между равными, поскольку степени уравнены действием права, предпочтение оказывается старшему по возрасту; ибо выше мы сказали, что в царствах наследственных преемство не следует преимуществу старшинства степеней по возрасту. У коринфян наследовал всегда старший из сыновей умершего царя, что извлек из книги шестой Диодора Сицилийского Георгий Монах. Так, у вандалов было предусмотрено, что наследником является ближайший кровный родственник и старший по возрасту, второму старшему по возрасту сыну было дано преимущество перед сыном старшего сына[521] (Прокопий, «Война с вандалами», кн. III). В Сицилии было отдано предпочтение Роберту перед сыном Карла Мартелла, старшего брата, не на том основании, которое выдумал Бартол, – якобы потому, что Сицилия была феодом, – но потому, что она была наследственным королевством (Конрад Вицерий, жизнеописание Генриха VII).
3. Сходный древний пример преемства в королевстве франков представляет Гунтрам, но он скорее вступил на царство в силу народного избрания, которое в то время еще не исчезло совершенно (Аймон, кн. III, гл. 62). Однако, после того как было введено наследственное преемство линий в мужском поколении без всякого избрания, вопрос перестал быть спорным, как некогда в Спарте, где после перехода царства к Гераклидам существовал такой же порядок преемства линий в мужском поколении [агнатического родства]. Оттого Арей, сын старшего брата Клеонима, был предпочтен своему дяде Клеониму (Плутарх, жизнеописание Ликурга; Юстин, «История», кн. III; Павсаний, кн. III). Но и при линейном преемстве кровных родственников преимущество имеет внук, как в Англии Иоанн, внук Эдуарда от первородного сына, был предпочтен его сыновьям Гомону и Фоме; это было установлено также в королевстве Кастилии[522].
С помощью подобного же различения следует ответить на вопрос, должен ли наследовать престол брат, переживший последнего царя, или сын старшего брата. Здесь исключаются страны, где преемство установлено для детей и не разрешается наследование по боковой линии.
Но там, где право не говорит об обратном с очевидностью, нужно склоняться скорее в сторону мнения, согласно которому дети заступают родителей в наследовании дедовского имущества, потому что к такому выводу нас ведет естественная справедливость[523]. Этому не противоречит то, что Юстиниан (новелла, 118) называет право сыновей братьев привилегией; он поступает так не в силу естественной справедливости, но по древнему римскому праву.
Коснемся бегло прочих вопросов, которые рассматривает Мануэль Коста.
Он утверждает, что следует отдавать предпочтение сыну брата покойного или даже дочери перед дядей царя; это правильно не только при преемстве линий, но и при наследственном преемстве (L. Tutela. sed. sl etiam. D. de leg. ribus) в царствах, где соблюдается заступление вместо старшего. Иначе обстоит дело в царствах, в которых в точных выражениях предусмотрен естественный порядок преемства, в них преимущество имеет преобладающий пол и старшинство.
Он добавляет, что внук от сына имеет предпочтение перед дочерью, что правильно ввиду преимущества пола включение должно быть сделано лишь для того случая, когда вопрос возникает в той стране, где даже между детьми преимущество отдается только ближайшей степени родства.
Он добавляет еще, что младшему внуку от сына отдается предпочтение перед старшим внуком от дочери; что правильно при преемстве линий кровного родства, но не при наследственном преемстве, если не противится особый закон[524]. Однако недостаточно предлагаемое основание, что отец первого исключает в преемстве мать второго; это ведь может происходить ввиду чисто личного преимущества, которое не переходит на другого.
Он добавляет затем в качестве весьма вероятного, что внучка от первородного сына исключает младшего сына в преемстве. Это в наследственных царствах не может быть принято, даже если допустить порядок заступления умершего; последнее, правда, сообщает наследственную правоспособность, но среди правоспособных полу должно принадлежать преимущество.
И оттого в королевстве Арагонии сын сестры предшествует дочери сына в преемстве[525] (Иллеаскас, «История папства», кн. VI, гл. 19; Аффликт, «О природе наследопреемства», гл. I, разд. 5, 20; Агвирре, «Апология», 82).
По такому же порядку в королевствах наследственных дочь старшего брата должна уступать младшему брату короля.
Глава VIIIО приобретениях, обычно выводимых из права народов
I. Многое носит название права народов, что, собственно говоря, не является таковым.