но, древнейший вид оборота (Аристотель, «Этика», кн. V, гл. 8; «Политика», I, 9: D. de contrahen. emt. L. I); обмен денег на деньги[611], что греки называют «деньгообменом», а ныне же торговцы называют разменом; или обмен вещи на деньги как в купле-продаже; или пользование вещью за вещь; или пользование вещью за пользование вещью же; или пользование вещью за деньги, что впоследствии названо наймом.
Здесь же под названием пользования вещью понимается как пользование простое, так и такое пользование, которое соединено с извлечением доходов и может быть временным, или личным, или наследственным, или может быть описано как-нибудь иначе; примером может служить пользование у евреев, продолжавшееся до юбилейного года.
Вещь передается в качестве ссуды с тем, чтобы по прошествии некоторого промежутка времени получить вещь такого же рода и одинаковой ценности; это применимо к тем вещам, которые допускают определение весом, числом и мерой, – равно как к деньгам, так и к иным вещам.
5. Обмен действий на действия может иметь бесчисленные виды вследствие разнообразия действий. То же следует сказать об обмене действий на что-либо. В одном случае я действую ради получения денег; это также в действиях повседневной выгоды носит название найма, в актах по обеспечению возмещения на случай непредвиденной опасности это обычно именуется страхованием, то есть договором, почти неизвестным в древности, ныне же являющимся одним из наиболее распространенных. В других случаях я действую ради получения вещи или пользования вещью.
Актами, способствующими общности интересов, осуществляется участие в деятельности или в пользовании вещами так, что это направлено к общей выгоде: все такие акты подходят под название товарищества. Под этим названием понимаются и объединения в военных целях, у нас нередко – отряды частных кораблей, снаряжаемые против морских разбойников или иных грабителей и называемые обычно теперь адмиральской эскадрой; у греков же это называлось «плаванием вместе» или «совместным плаванием».
Акты же сложные – таковы или по существу, или же в силу привходящих других действий. Так, если я покупаю вещь заведомо дороже ее стоимости и даю продавцу излишек стоимости, то эта сделка будет частью дарением, частью же куплей. Если я, например, обещаю золотых дел мастеру заплатить деньги за то, что он сделает мне кольца из своего золота, то такая сделка есть частью купля, частью наем. И в договоре товарищества бывает, что один вносит работу и деньги, а другой – только деньги.
В феодальном договоре уступка феода есть милость, соглашение же о военной службе за предоставление покровительства есть договор обмена действия на действия. А если, сверх того, на лицо возлагается обязанность платить подати, то тогда происходит соединение с арендой. Ссуда вещей в море также представляет сложный договор, состоящий из ссуды и страхования.
Сложность акта обусловливается присоединением одной сделки к другой, как, например, при поручительстве или залоге. Ибо поручительство, если иметь в виду сделку между поручителями и основным должником, в большинстве случаев составляет поручение; если же иметь в виду сделку между кредитором и поручителем, который ничего не получает, то такая сделка имеет, по-видимому, чисто безвозмездный характер, но так как она сопутствует возмездным договорам, то следует полагать, что она составляет их часть. Вручение залога само по себе является безвозмездным актом, в силу которого сообщается владение вещью; но это заимствует свою сущность из договора, которому служит обеспечением.
Все акты, доставляющие пользу другим, кроме чисто благотворительных, носят название договоров (L. Labeo. D. de verb. signlf.).
Природа договоров предписывает соблюдение равенства сторон, и именно так, чтобы из неравенства возникало право в пользу лица, извлекшего из сделки меньшую выгоду. Такое равенство требуется как в действиях, так и в предмете заключаемой сделки; в предварительных действиях наравне с основными.
1. К предварительным действиям относится обязанность договаривающегося с кем-либо предупредить об известных ему недостатках вещи[612], о которой ведутся переговоры, что не только обычно предусмотрено внутригосударственными законами, но согласно и с природой актов (L. I. D. de act. emt. et venditi). Ибо между договаривающимися существует некоторое более тесное общение, нежели вообще между людьми. И таким образом дается ответ на то, о чем толковал Диоген Вавилонский, обсуждая вопрос о том, что «не все скрывается, о чем умалчивается, и что мне нет необходимости сообщать обо всем, что другому полезно слышать», как, например, о небесных явлениях (Цицерон, «Об обязанностях», кн. III). Природа договора, введенного ради взаимной пользы людей, требует чего-либо более близкого к его предмету[613]. Удачно сказано у Амвросия («Об обязанностях», кн. II, гл. 10): «При заключении договоров недостатки того, что идет на продажу, должны быть объявлены; и если продавец не сделает этого, то хотя проданная вещь и переходит к покупателю, тем не менее возможен иск о признании договора недействительным вследствие обмана». У Лактанция (кн. V) сказано: «Кто не указывает на ошибку продавца, чтобы купить золото по низкой цене, или если продавец не сознается, что продает беглого раба или что продает зараженный дом, преследуя свой барыш и выгоду, – то такой человек не мудр, как склонен был полагать Карнеад, но хитер и лукав».
2. Но нельзя сказать того же относительно тех обстоятельств, которые непосредственно не касаются вещи, составляющей предмет договора, как, например, если кому-нибудь известно, что несколько кораблей находятся в плавании с грузом зерна. Ибо объявить такое обстоятельство обязательно и похвально, так что даже зачастую невозможно этого избегнуть, не нарушая правила взаимной приязни; но тем не менее умолчание об этом не есть нарушение справедливости, то есть не противоречит праву того, с кем заключается сделка (Фома Аквинский, II, II, 78, ст. 3; Бальд, на L. I. dead, ed; Коваррувиас, на С. peccatum, p. 2, 4, 6).
Здесь, стало быть, уместно привести то, что тот же самый Диоген, цитируемый Цицероном (указ. место), весьма кстати говорил: «Я привез и выставил товар; я продаю свое не дороже, чем другие, пожалуй, даже дешевле, так как у меня запас больше. Кому же это в убыток?»
Не обязательно, очевидно, во всем следовать Цицерону, называющему укрывательством случай, когда ради собственной выгоды не хотят, чтобы нечто известное кому-либо было доведено до сведения тех, кто в этом заинтересован. Подобное утверждение применимо лишь к случаю, когда дело касается существенных недостатков вещи самой по себе, например если дом заражен или существует приказ начальства о его разрушении, о чем можно посмотреть там же у Цицерона.
3. Сообщать же о недостатках, которые известны тому, с кем ведешь переговоры, как, например, о сервитуте на здание, которое М. Марий Гратидиан перепродавал К. Сергию Орату, ранее приобретя их у него, – нет никакой надобности, ибо равная осведомленность обеих сторон создает равенство договаривающихся[614] (D. L. D. De contr. emt in fine).
Гораций говорит:
Тот назначил цену, отнюдь не страшась наказания.
Ты же удачно купил, зная изъяны товара.
Такое указание имеется также у Платона в одиннадцатой книге диалога «Законы».
Но необходимо соблюдение некоторого равенства не только в знании вещей, но и в изъявлении воли у договаривающихся сторон. Так, если совершению сделки предшествует законное применение угрозы, то нельзя требовать ее устранения, ибо подобная угроза не касается существа сделки; но недопустимо, чтобы применялось незаконно устрашение в целях принуждения к заключению сделки или чтобы устрашение применялось для склонения к уступке. Ввиду этого лакедемоняне расторгли договор продажи земли, к которому элейцы принудили владельцев угрозой, «полагая, что ничуть не преступно вымогать у слабейших вещь силой под видом покупки», по словам Ксенофонта («Греческая история», III). Какое, однако же, изъятие из правила допускается правом народов, мы увидим в своем месте.
1. В самом главном действии договора необходимо равенство, чтобы ничего не истребовалось свыше справедливого. Это равенство в безвозмездных договорах формально почти не может иметь места. Ибо если кто-нибудь потребует себе какое ни на есть вознагражденьице за выданную ссуду, за труд по исполнению поручения или за хранение вверенного имущества, то тот не совершит правонарушения, но осложнит договор, то есть превратит безвозмездный договор в полуобменный (Inet de mandate. ult. L. I. Si quis servum. D. depositi).
Но во всех обменных договорах следует тщательно соблюдать указанное правило. И никто не назовет дарением излишек, обещанный одной стороной. Ибо не таково обычное намерение вступающих в такой договор, и подобное намерение не должно предполагаться, если только оно не обнаружится. Ведь, давая обещание, стороны уверены, что обещают или дают ровно столько же, сколько надеются получить, как следует им в силу их равноправия.
2. Иоанн Златоуст пишет: «Ведь когда при каждом заключении договора, при каждой покупке или уплате мы стремимся и всячески стараемся дать цену поменьше, разве в такого рода образе действий не заключается некоторое воровство?» Автор жизнеописания Исидора у Фотия сообщает, что когда вещь, которую Гермий намеревался купить, оказывалась дешевле справедливой цены, то он прибавлял разницу до справедливой цены, так как он считал, что обратный образ действий составляет вид правонарушения, хотя и скрытого и свойственного большинству. И в этом смысле евреи толкуют закон, приведенный в книге Левит (XXV, 4, 7)