Более принципиальным решением было бы исключение из УК РФ ст. 16, как это предлагают некоторые авторы. Так, С. Ф. Милюков, мотивируя свое предложение тем, что лицо, совершившее, например, два грабежа, квалифицируемых согласно ч. 3 ст. 16 УК только по п. «б» ч. 2 ст. 161 УК, оказывается в лучшем положении, чем лицо, совершившее кражу и грабеж, действия которого квалифицируются по совокупности ст. 158 и п. «б» ч. 2 ст. 161 УК, что влечет сложение наказаний, назначаемых по этим статьям[118].
Э. Ф. Побегайло, полемизируя с С. Ф. Милюковым, предлагает не исключать из УК ст. 16, а внести соответствующие изменения в эту статью и в ст. 17 УК с тем, чтобы каждое из образующих неоднократность преступлений квалифицировалось самостоятельно и эти же деяния одновременно образовывали совокупность преступлений[119].
Однако нам представляется заслуживающим внимание иное решение. Указанная проблема возникла потому, что ч. 3 ст. 69 УК РФ суду предоставлено право, если хотя бы одно из входящих в совокупность преступлений является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким, назначать наказание путем частичного или полного сложения наказаний, при этом окончательное наказание в виде лишения свободы возможно до 25 лет. Уже сейчас раздаются голоса против таких завышенных мер наказания как 25, 30 лет лишения свободы. Возможно целесообразно вернуться к правилам назначения наказания, предусмотренным ст. 40, 41 УК РСФСР: при совокупности преступлений пределом наказания является санкция статьи, предусматривающая более строгое наказание, при совокупности приговоров пределом наказания — максимальный срок, установленный УК РФ для данного вида наказания (для лишения свободы — 15 лет).
Более категоричны в этом вопросе Л. Гаухман, С. Максимов и А. Жаворонков, которые считают, что наказание э соответствии с принципом справедливости может назначаться лишь путем поглощения менее строгого наказания более строгим[120].
УК РФ отошел от указанного порядка назначения наказания по совокупности преступлений потому, что в случае назначения максимального наказания за более тяжкое преступления, наказание за менее тяжкое преступление поглощалось и виновный оказывался как бы безнаказанным за это менее тяжкое преступление. Однако нам представляется, что это является меньшим злом, чем установленное ч. 3 ст. 16 УК РФ правило, при котором лицо, совершившее менее опасные преступления, может быть осуждено к более строгому наказанию, в сравнении с лицом, совершившим более опасные преступления.
В УК РСФСР существовало понятие «особо опасный рецидивист», которое в ряде статей было квалифицирующим или особо квалифицирующим признаком. В новом УК такого понятия нет, и в тех случаях, когда в статье отсутствует в виде квалифицирующего признака прежняя судимость лица, действия виновного подлежат переквалификации на ч. 1 соответствующей статьи УК РФ или УК РСФСР, предусматривающего более мягкое наказание. В тех же случаях, когда законодатель сохранил в качестве квалифицирующего признака неоднократность или судимость либо ввел в качестве такого признака двукратную судимость, действия особо опасных рецидивистов, осужденных с учетом этого признака по составу преступления с отягчающими обстоятельствами, должны быть, в зависимости от набора судимостей, с учетом которых они были признаны особо опасным рецидивистами, переквалифицированы на соответствующие составы с квалифицирующими обстоятельствами. Так, если лицо, признанное особо опасным рецидивистом, было осуждено по ч. 3 ст. 145 УК РСФСР (грабеж), то при приведении в соответствие с требованиями нового УК его действия могут быть переквалифицированы на п. «в» ч. 3 ст. 161 УК РФ, если до последней судимости это лицо было два или более раза судимо за хищение либо вымогательство. Если же в прошлом имеется только одна судимость, подпадающая под признаки ст. 158-166, 209, 221, 226, 229 УК РФ (см. Примечание к ст. 158 УК), то действия осужденного подлежат переквалификации на п. «б» ч. 2 ст. 161 УК РФ (грабеж, совершенный неоднократно) с сокращением наказания до максимальных пределов, предусмотренных санкцией этой статьи.
Необходимо лишний раз подчеркнуть, что при приведении квалификации действий лиц, осужденных по УК РСФСР, в соответствие с УК РФ, следует прежде всего сравнивать санкции сопоставляемых норм. Так, действия лица, признанного особо опасным рецидивистом и осужденного по ч. 3 ст. 144 УК РСФСР, не могут переквалифицироваться на п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ даже при наличии необходимых для переквалификации судимостей, так как санкция п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ (лишение свободы на срок от 5 до 10 лет) — более строгая в сравнении с санкцией ч. 3 ст. 144 УК РСФСР (лишение свободы на срок от 4 до 10 лет). Действия такого лица могут быть переквалифицированы лишь на п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, совершенная неоднократно.
В случае же, если в наборе судимостей, с учетом которых лицо было признано особо опасным рецидивистом, отсутствуют судимости, дающие основание для переквалификации действий осужденного как по признаку двукратной судимости, так и по признаку неоднократного совершения преступлений, и в преступлении, за которое лицо отбывает наказание, нет других квалифицирующих признаков, предусмотренных УК РСФСР и УК РФ, действия осужденного подлежат переквалификации на ч. 1 соответствующей статьи.
В новом Уголовном кодексе использованы и некоторые другие признаки, характеризующие специального субъекта преступления, с помощью которых усилена или смягчена ответственность. Так, с помощью признаков, характеризующих взаимоотношение субъекта преступления с потерпевшим, законодатель смягчил, например, ответственность за убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ) и усилил ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ) или в совершение других антиобщественных действий (ст. 151 УК РФ), совершенное родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего.
В некоторых случаях законодатель, включив признак специального субъекта, декриминализировал предусмотренные прежним УК деяния. Так, приговором Верховного суда Республики Башкортостан от 26 февраля 1998 г. К., наряду с другими преступлениями, был осужден по ст. 288 УК РФ. К. был признан виновным в том, что он в 1994-1995 гг. для осуществления незаконных операций с огнестрельным оружием использовал оставшееся у него после службы в милиции служебное удостоверение, в которое были внесены соответствующие изменения, а также форменное обмундирование сотрудника милиции, которые облегчили ему совершение преступлений, позволяли беспрепятственно провозить оружие в г. Уфу.
Верховный Суд РФ в кассационном определении указал, что по смыслу действовавшего на момент совершения преступления законодательства субъектом этого преступления могло быть любое физическое лицо, являющееся вменяемым и достигшее возраста уголовной ответственности (ст. 194 УК РСФСР), однако согласно ст. 288 УК РФ субъектом преступления является государственный служащий или служащий органа государственного самоуправления, присвоивший полномочия должностного лица. Поскольку на момент вынесения приговора К. не отвечал требованиям субъекта ст. 288 УК РФ, приговор в этой части был отменен и дело производством прекращено (Дело № 49-099-111).
Усиление или смягчение уголовной ответственности возможно посредством включения в состав или исключения из состава преступления признаков, характеризующих субъективную сторону преступления. Так, включив в ст. 111 УК РФ в качестве признака тяжкого вреда здоровью полную утрату профессиональной трудоспособности, законодатель указал, что такие последствия могут быть вменены в вину, только если они были заведомыми для виновного, т. е. совершены с прямым умыслом, тогда как отношение к причинению тяжкого вреда здоровью в остальных случаях согласно ст. 111 УК может быть выражено в форме как прямого так и косвенного умысла. Квалификация преступлений по ст. 111 УК РФ по признаку полной утраты профессиональной трудоспособности возможна только по преступлениям, совершенным после введения в действие нового УК.
В ряде случаев законодатель усилил ответственность посредством включения в норму новых квалифицирующих признаков. Например, усилена ответственность за причинение тяжкого вреда здоровью с помощью включения в норму таких квалифицирующих признаков, как совершение преступления из хулиганских побуждений; по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды; в целях использования органов или тканей потерпевшего (п. «д», «е», «ж» ч. 2 ст. 111 УК РФ, ст. 108 УК РСФСР). Естественно, эти изменения не могут учитываться при квалификации действий лиц, совершивших преступления до 1 января 1997 г.
Вместе с тем посредством указания на корыстные или иные низменные побуждения сокращен круг субъектов по такому, например, преступлению, как разглашение тайны усыновления (удочерения). Так, если ранее субъектом ст. 124-1 УК РСФСР могло быть любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, то согласно ст. 155 УК РФ к ответственности может быть привлечено лишь лицо, обязанное хранить факт усыновления (удочерения) как служебную или профессиональную тайну, либо иное лицо, совершившее преступление из корыстных или иных низменных побуждений. Не отвечающие указанным требованиям лица, осужденные по ст. 124-1 УК РСФСР, должны быть освобождены от уголовного наказания.
В новом УК впервые было дано указание, согласно которому «деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением, только в том случае, когда оно специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса» (ч. 2 ст. 24). При этом в ряде статей Особенной части была указана неосторожная форма вины в квалифицированных составах (например, ч. 4 ст. 111, ч. 3 ст. 127, ч. 2 ст. 128 и др.). Однако довольно быстро обнаружилось, что не во всех случаях, когда возможна неосторожная форма вины, дано указание об этом в соответствующей статье. На эту неряшливость законодателя при реализации ч. 2 ст. 24 УК РФ справедливо обратил внимание И. Звечаровский