Поскольку юридическая природа особо опасного рецидивиста и особо опасного рецидива различна (в первом случае речь идет о признаке специального рецидива, а во втором — о признаке деяния), наша позиция небезупречна. Однако, как нам представляется, только при таком подходе допустимо было назначение особо опасным рецидивистам (ст. 24-1 УК РСФСР), отвечающим требованиям особо опасного рецидива по ч. 3 ст. 18 УК РФ, назначение отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.
Одна(ко законодатель пошел более простым, но противоречащим положениям обратной силы уголовного закона путем, указав в Федеральном законе от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса», что «лица, признанные особо опасными рецидивистами в соответствии со статьей 24-1 Уголовного кодекса РСФСР, отбывают наказание в виде лишения свободы в исправительно-трудовых колониях особого режима» (ст. 7)[138]. Из этого положения следует, что в отношении лиц, признанных в соответствии со ст. 24-1 УК РСФСР особо опасными рецидивистами и отбывающих наказание в колониях особого режима, Уголовный кодекс РФ обратной силы не имеет, так как даже в том случае, когда нет оснований для признания в соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ совершенных этими лицами преступлений особо опасным рецидивом, они должны отбывать наказание в колонии особого режима. Таким образом отказано в придании обратной силы закону, улучшающему положение осужденного.
По такому пути пошла и судебная практика по делам, по которым приговоры вступили в законную силу до 1 января 1997 г. Так, приговором судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 26 июля 1996 г. Глазырин, ранее судимый за умышленное убийство, осужден по п. «и» ст. 102 УК РСФСР к 14 годам и 3 месяцам лишения свободы, признан особо опасным рецидивистом и местом отбывания наказания определена исправительно-трудовая колония особого режима. Судья Кемеровского областного суда 23 июня 1997 г. в порядке ст. 361-1 УПК РСФСР приговор изменил, исключив из приговора указание о признании Глазырина особо опасным рецидивистом и определив отбывание наказания Глазырину в исправительно-трудовой колонии строгого режима. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определением от 9 октября 1997 г. постановление судьи от 23 июня 1997 г. в части назначения Глазырину вида исправительно-трудового учреждения отменила и, сославшись на ст. 7 ФЗ РФ от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», отметила, что в данном случае исключение из приговора указания о признании лица особо опасным рецидивистом не влечет за собой изменения назначенного судом для отбывания наказания вида исправительно-трудовой колонии с особого на строгий. Таким образом, из приговора было исключено признание лица особо опасным рецидивистом, но он был оставлен отбывать наказание в исправительной колонии особого режима[139].
Вместе с тем, если дело о преступлениях, совершенных до 1 января 1997 г., рассматривалось после введения в действие УК РФ, то ни виновный при наличии соответствующих данных не признавался особо опасным рецидивистом, что естественно, ни совершенное им преступление, отвечающее требованиям ч. 3 ст. 18 УК РФ, не признавалось особо опасным рецидивом. Такое лицо направлялось для отбывания лишения свободы в колонию не особого, а строгого режима.
Так, Козловский, ранее судимый 9 марта 1992 г. по п. ч. 3 ст. 117 УК РСФСР к 5 годам лишения свободы и освобожденный из мест лишения свободы 25 сентября 1996 г. (санкция— лишение свободы от 5 до 15 лет, преступление согласно ст. 7-1 УК РСФСР отнесено к категории тяжких), 14 ноября 1996 г. совершил изнасилование Н., 9 марта 1984 г. рождения. Томский областной суд приговором от 9 октября 1997 г. признал Козловского виновным по п. «в» ч. 3 ст. 131 УК РФ и назначил наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет (санкция — лишение свободы от 8 до 15 лет). Признав в соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ совершенное Козловским преступление особо опасным рецидивом, суд в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ определил отбывание наказания в исправительной колонии особого режима. Верховный Суд РФ, рассмотрев дело в кассационном порядке, сослался на ст. 10 УК РФ и исключил из приговора ссылки на ч. 3 ст. 18 и п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначив отбывание наказания осужденному в исправительной колонии строгого режима (Дело № 88-098-21)[140]. Если бы это или другое подобное дело рассматривалось до 1 января 1997 г. и осужденный в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24-1 УК РСФСР как лицо, судимое за изнасилование и вновь совершившее изнасилование, был признан особо опасным рецидивистом, то осужденный в соответствии со ст. 7 ФЗ от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» отбывал наказание в исправительной колонии особого режима.
Предусмотренный ст. 7 Федерального закона от 13 июня 1996 г. отказ в придании обратной силы закону, улучшающему положение осужденных, противоречит предусмотренному ст. 6 УК РФ принципу справедливости, согласно которому наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Закон же от 13 июня 1996 г. создает ситуацию, при которой определение вида колонии особо опасному рецидивисту зависит не от указанных обстоятельств, а от времени рассмотрения дела о преступлении, совершенном этим лицом: если дело рассмотрено до 1 января 1997 г. и лицо признано особо опасным рецидивистом, ему назначается колония особого режима, в которой это лицо в соответствии с Законом от 13 июня 1996 г. и должно отбывать наказание. Если же это дело рассматривается судом после 1 января 1997 г., то ни лицо не признается особо опасным рецидивистом, ни преступление — особо опасным рецидивом и исправительная колония назначается не особого, а строгого режима.
Кроме того, вследствие такого решения вопроса часть осужденных, отбывающих наказание в исправительных колониях особого режима, не отвечают требованиям ни ч. (4) ст. 24 УК РСФСР, согласно которой в колониях особого режима отбывают наказание только особо опасные рецидивисты (пример с Глазыриным), ни п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, согласно которому в исправительных колониях особого режима отбывают наказание только мужчины, осужденные к пожизненному лишению свободы, а также при особо опасном рецидиве преступлений. Такое положение противоречит принципу законности (ст. 3 УК РФ), согласно которому «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим кодексом», но не законом о введении в действие УК РФ.
Вместе с тем при рассмотрении судом дела о преступлении, совершенном лицом после 1 января 1997 г., судимости, имеющиеся у подсудимого по преступлениям, совершенным до 1 января 1997 г., должны приниматься во внимание при решении вопроса о рецидиве преступлений в соответствии со ст. 18 УК РФ, так как с введением в действие УК РФ сознанием лица охватывается возможность признания совершенных им преступлений рецидивом.
Так, приговором Воронежского областного суда от 30 октября 1998 г. Баженов, ранее судимый приговором от 23 марта 1995 г. по п. «б» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР с применением ст. 43 УК РСФСР к 3 годам лишения свободы (освобожден 5 мая 1997 г. условно-досрочно на 8 месяцев и 6 дней), осужден за совершенное 23 ноября 1997 г. разбойное нападение по п. «в» ч. 3 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет с конфискацией имущества. По совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ наказание определено 10 лет и 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения.
Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев 23 июня 1999 г. дело в надзорном порядке, указал, что первое преступление Баженова согласно ст. 7-1 УК РСФСР отнесено к категории тяжких, второе в соответствии с п. 5 ст. 15 УК РФ — к категории особо тяжких. Однако эти обстоятельства судом 1-й инстанции не приняты во внимание: суд не обсудил вопрос о признании в соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 15 УК РФ рецидива преступлений особо опасным, не учел при назначении наказания требования ч. 2 с. 68 УК РФ (3/4 максимального срока наиболее строгого вида наказания), а при определении вида исправительной колонии— положения ч. 1 ст. 58 УК РФ. По изложенным основаниям приговор суда и определение кассационной инстанции были отменены, а дело возвращено на новое рассмотрение[141].
Следует иметь в виду, что если признание лица особо опасным рецидивистом действовало согласно ч. 4 ст. 24-1 УК РСФСР до снятия с этого лица судимости, то вопрос о признании рецидива преступлений должен решаться каждый раз при совершении лицом очередного преступления.
Кроме государств, образовавшихся на территории бывшего СССР, повышенная ответственность за рецидив преступлений предусмотрена, например, в ст. 132-8 и 132-11 УК Франции, § 81 УК Дании, ст. 65-66 УК КНР.
И еще об одном относительно рецидива преступлений. Эффективность борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами в значительной степени определяется успешностью борьбы с рецидивной преступностью. Отказываясь от апробированного многолетней судебной практикой понятия «особо опасный рецидивист» и вводя понятие рецидива преступлений, законодатель, очевидно руководствовался тем, что недопустим перенос тяжести уголовной ответственности на свойства личности преступника. Так, С. Г. Келина, защищая указанные положения УК РФ, отмечает в качестве недостатка УК РСФСР то, что квалификация действий особо опасного рецидивиста, совершившего кражу, по ч. 3 ст. 144 УК РСФСР приводило к тому, что это лицо отвечало «не за совершенную им кражу, а за те преступления, которые были им совершены прежде и за которые суд тогда признал его особо опасным рецидивистом»