Смягчение наказания возможно не только путем исключения из санкции наиболее строгого наказания или снижения максимального или минимального предела этого наказания, но и посредством введения более мягких видов наказания. Так, в ст. 125 УК РФ в сравнении с ч. 2 ст. 127 УК РСФСР было исключено наказание в виде лишения свободы и введены такие наказания, как штраф, обязательные работы, арест, а в ч. 1 ст. 122 УК РФ в сравнении с ч. 1 ст. 115-2, УК РСФСР наряду со снижением максимального предела наказания в виде лишения свободы был введен штраф. Необходимо иметь в виду, что ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» от 24 мая 1996 г. в редакции Федерального закона от 27 декабря 1996 г. введение в действие таких наказаний, как арест, обязательные работы и ограничение свободы, предусматривалось федеральным законом после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний (УИК РФ введен в действие с 1 июля 1997 г.). ФЗ РФ от 10 января 2002 г. введение в действие обязательных работ предусмотрено не позднее 2004 г., ограничения свободы — не позднее 2005 г., ареста— не позднее 2006 г. Следовательно, пока эти наказания не введены в действие, они не могут приниматься во внимание при решении вопроса о том, санкция какой из двух сравниваемых статей является более мягкой.
В некоторых случаях законодатель смягчил наказуемость деяния, исключив из санкции дополнительное наказание, оставив без изменения основное. Так, санкция ч. 2 ст. 126 УК РФ (похищение человека) в отличие от санкции ч. 2 ст. 125-1 УК РСФСР не содержит указания «с конфискацией имущества или без таковой» при сохранении основного наказания в виде лишения свободы сроком от 5 до 10 лет (в первой редакции). В других случаях наказание смягчено указанием на необязательное применение дополнительного наказания вместо обязательного, предусмотренного прежним законом. Так, в санкции ч. 3 ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата) предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 10 лет с конфискацией имущества или без таковой, тогда как в ч. 3 ст. 147-1 УК РСФСР при том же основном наказании была предусмотрена обязательная конфискация имущества.
В ряде случаев новый Уголовный кодекс усилил наказуемость деяния, и поэтому преступления, совершенные до 1 января 1997 г., следует квалифицировать по УК РСФСР. Так, более строгой является санкция ч. 1 ст. 111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью), повысившая в сравнении с ч. 1 ст. 108 УК РСФСР минимальный предел наказания в виде лишения свободы с 3 месяцев до 2 лет[146], и санкция ч. 4 ст. 111 УК РФ (в сравнении с санкцией ч. 2 ст. 108 УК РСФСР), повысившая максимальный предел наказания в виде лишения свободы с 12 до 15 лет.
Нередко суды допускали ошибки в квалификации преступлений, по которым в максимальных пределах наказание в виде лишения свободы одинаково, а минимальный предел наказания не указан, упуская при этом из виду, что минимальный размер для данного вида по УК РСФСР 3 месяца (ч. 1 ст. 24), а по УК РФ — 6 месяцев (ч. 2 ст. 56). По этим основаниям Верховный Суд РФ переквалифицировал действия Макорина с ч. 1 ст. 150 УК РФ на ст. 210 УК РСФСР, действия Богатого со ст. 135 УК РФ на ст. 120 УК РСФСР[147].
Некоторый интерес представляет приведение в соответствие с новым УК РФ приговоров, которыми лица осуждены по УК бывших союзных республик СССР. Так, Краснодарским краевым судом Ермаков был осужден на длительный срок лишения свободы за ряд преступлений, совершенных им в 1985 г., в том числе по ч. 2 ст. 89 УК УССР, соответствующей ч. 2 ст. 98 УК РСФСР. Президиум Верховного Суда РФ, принимая во внимание, что уголовные кодексы всех входивших в состав Союза ССР союзных республик исходили из общих принципов и положений, установленных Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, и вопросы, относящиеся к квалификации преступных действий, решались одинаково, руководствуясь ст. 10 УК РФ, переквалифицировал действия Ермакова с ч. 2 ст. 89 УК УССР на ч. 1 ст. 167 УК РФ, предусматривающую более мягкое наказание.
Рассмотренные случаи не вызывают больших затруднений при определении, какой закон является более мягким, так как новый Уголовный кодекс либо смягчает, либо усиливает наказание. Значительно большую сложность представляют случаи, когда новый закон усиливает наказание в одном из пределов и смягчает наказание в другом. Дискуссия о том, какой закон в таких случаях следует признать более мягким, продолжается более ста лет. Отдельные зарубежные ученые в XIX в. предлагали дать возможность самому подсудимому избрать более благоприятное для себя наказание, установленное новым или старым законом. Таким образом решался вопрос о применении нового или старого закона законодательством некоторых государств. Например, мексиканский УК 1871 г. применение нового более мягкого закона ставил в зависимость от ходатайства самого обвиняемого. Законодательство некоторых штатов США, в частности Калифорнии, разрешало подсудимому выбрать между старым и новым законом, если возникнет сомнение, какой из законов более мягкий.
Не прошла эта проблема мимо внимания и российских криминалистов. Так, Н. А. Неклюдов в 1875 г. писал, что «ежели старый закон будет частью строже, частью мягче нового, следует применять всегда ту часть закона, которая снисходительна к подсудимому»[148]. Аналогичную позицию занимал С. П. Мокринский, который, предположив, что по прежнему закону предусматривалось наказание в виде каторги от 10 до 12, а по новому — от 4 до 15 лет, писал: «Если суд найдет, что преступник заслуживает высшей меры наказания, он примет старый закон (12 лет каторги); если пожелает, насколько возможно, смягчить наказание, то отдаст предпочтение новому (4 года каторги)»[149]. М. Д. Шаргородский высказал мнение, перекликающееся со взглядами дореволюционных российских криминалистов. «Более мягким следует признать такой закон, — писал он, — который, будучи применен в данном конкретном случае, приведет к наиболее благоприятным для подсудимого результатам»[150].
Однако с таким подходом вряд ли можно согласиться. В каких пределах следует определить наказание подсудимому — в пределах более низкого минимума одного закона или в пределах более низкого максимума другого закона и, следовательно, какой закон является более благоприятным для подсудимого, решает суд, тогда как квалифицировать преступление необходимо уже в стадии предварительного расследования. При этом руководствоваться необходимо не субъективными оценками — какой закон более благоприятен для обвиняемого, а объективными критериями.
М. И. Блум и А. А. Тилле считают, что новый уголовный закон должен быть признан смягчающим наказание, если он понижает низший предел наказания или альтернативно устанавливает менее строгие виды наказания, хотя бы он одновременно и повышал высший предел наказания. Однако суд, применяя старый закон в отношении деяний, совершенных до введения в действие нового закона, по мнению М. И. Блум и А. А. Тилле, не вправе выходить за максимальные пределы основного наказания, предусмотренного санкцией нового закона[151].
Иной позиции придерживался А. Б. Сахаров, считавший, что при увеличении новым законом максимального и снижении минимального пределов наказания более мягким является закон, предусматривающий менее высокий и менее тяжкий максимум наказания. Только такое решение, по мнению А. Б. Сахарова, обеспечит абсолютную недопустимость назначения более тяжкого наказания, чем установлено за данное преступление законом, действовавшем в момент его совершения. «И в то же время при таком решении, — писал А. Б. Сахаров, — не исключается возможность учесть снижение законодателем минимума прежней санкции путем назначения наказания ниже низшего предела или перехода к более мягкой, чем предусмотрено в применяемом законе, мере наказания»[152].
С принятием нового Уголовного кодекса появились и новые принципиальные соображения в пользу такого решения. Статья 15 УК РФ предусматривает категоризацию преступлений на преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие. В основание этой категоризации положено максимальное наказание, предусмотренное санкцией соответствующей статьи. Отнесение преступления к той или иной категории влечет очень серьезные последствия для осужденного. В частности, от того, к какой категории отнесено преступление, зависят сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК РФ), ответственность за неоконченное преступление (ч. 2 ст. 30, ст. 66 УК РФ), признание рецидива преступлений опасным и особо опасным (ст. 18 УК РФ), определение вида исправительных колоний (ст. 58 УК РФ), условно-досрочное освобождение от отбывания наказания и замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. ст. 79, 80 УК РФ), а также некоторые другие вопросы уголовной ответственности и отбывания наказания, и поэтому в интересах осужденного, чтобы ему было определено наказание по статье, предусматривающей более низкий верхний предел наказания.
Как писал А. Б. Сахаров и как мы ранее считали, в этих случаях при необходимости определить наказание в минимальных пределах, предусмотренных другим законом, следует применять статью (ст. 64 нового УК), предоставляющую право назначать наказание ниже низшего предела. Поскольку данную статью можно применить только при наличии исключительных обстоятельств, преодолевая это, как нам казалось, слабое место в нашей позиции, мы писали: «Однако, коль скоро возникла необходимость назначить минимальное наказание, очевидно, в совершенном преступлении имеются смягчающие обстоятельства, которые могут быть признаны исключительными, тем более, что ч. 2 ст. 64 УК 1996 г. предоставляет право признать исключительным даже отдельные смягчающие обстоятельства»