. Н. Д. Дурманов также считал, что обратная сила нового уголовного закона в отношении деяний, наказуемость которых смягчена, означает снижение назначенного размера наказания до высшего предела, установленного за данное преступление новым уголовным законом, а если в ней предусмотрено лишь более мягкое наказание, то переход к этой мере наказания[166]. Вместе с тем исследователи отмечали, что этот вопрос нуждается в законодательном урегулировании.
Однако урегулирован этот вопрос был лишь Законом РФ от 5 декабря 1991 г. которым в ст. 56 УК (Освобождение от отбывания наказания) была включена ч. 2 об освобождении от наказания лиц, осужденных за преступления, впоследствии декриминализированные, и ч. 3, согласно которой «подлежит смягчению назначенное осужденному наказание, превышающее верхний предел санкции вновь изданного уголовного закона, которым смягчается наказание за деяние, совершенное осужденным. Назначенное судом наказание при этом смягчается до меры, установленной верхним пределом санкции вновь изданного уголовного закона»[167].
В уголовных кодексах некоторых государств содержится указание на то, что обратная сила более мягкого закона не распространяется на вступившие в законную силу приговоры (ч. (2) ст. 2 УК Республики Болгария, ст. 12 УК КНР, ст. 112-1 УК Франции); в УК других государств нет прямого указания об обратном силе более мягкого закона в отношении лиц, отбывающих наказание (ч. (2) § 1 УК Австрии, § 3 УК Дании, § 3 УК ФРГ, ст. 2 УК Швейцарии, ст. 6 УК Эстонской республики). Наконец, УК многих государств распространили обратную силу более мягкого закона на вступившие в законную силу приговоры, однако некоторые из этих УК не содержат указания на то, каким образом приводится в соответствие приговор с новым законом (ст. 10.3 УК Азербайджанской республики, ч. 2 ст. 5 УК Латвийской республики, ч. 2 ст. 2 УК Испании, ч. 2 ст. 13 УК Республики Узбекистан, ч. 1 ст. 5 УК Украины). Уголовными кодексами отдельных государств, подобно ч. 3 ст. 56 УК РСФСР, предусмотрено по приговорам, вступившим в законную силу, снижение наказания до верхних пределов нового закона, если определенное приговором наказание выше этого предела (§ 2 ст. 4 УК Республика Польша, ч. 2 ст. 13 УК Таджикской республики).
Определенный интерес в решении рассматриваемой проблемы представляют Модельный уголовный кодекс для государств — участников СНГ, принятый на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств, и Уголовный кодекс Республики Беларусь, принятый Палатой представителей Республики Беларусь 2 июня 1999 г.
Согласно ч. 2 ст. 12 Модельного уголовного кодекса «если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, назначенное наказание подлежит сокращению в соответствии с верхним пределом санкции вновь изданного уголовного закона»[168]. Что означает «в соответствии с верхним пределом санкции»? Новый закон распространяется на всех осужденных за преступления, по которым этим законом снижен верхний предел санкции, или только на тех, кому назначено наказание более строгое, чем верхний предел санкции нового закона, и каким образом приводится вступивший в законную силу приговор в соответствие с новым законом, в Модельном УК не разъясняется.
Несколько, казалось, дальше пошел УК Республики Беларусь, согласно ч. 2 ст. 9 которого «если новый уголовный закон смягчает наказание, суд назначает наказание в соответствии с санкцией нового уголовного закона, руководствуясь ст. 62 настоящего кодекса» (ст. 62 УК РБ, подобно ст. 60 УК РФ, регулирует общие начала назначения наказания). По смыслу статьи новый, смягчающий наказание закон распространяется на всех осужденных. Однако иное толкование дал (а точнее — придал иной смысл) ч. 2 ст. 9 УК Закон РБ от 18 июля 2000 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Республики Беларусь», согласно ч. 1 ст. 5 которой «приговоры, по которым лица, осужденные по Уголовному кодексу Республики Беларусь 1960 года, не отбыли наказания, подлежат пересмотру в тех случаях, когда назначенное наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи Уголовного кодекса Республики Беларусь». Таким образом, контингент лиц, на которых распространяется новый закон, смягчающий наказание, ограничили только лицами, наказание которым определено более строгое, чем предусмотрено статьей нового УК, т. е. сохраняется несправедливость в отношении лиц, осужденных по этой же статье к наказанию в пределах санкции нового Закона.
Как предусмотрено ч. 2 ст. 17 Закона о введении в действие УК РБ, пересмотр приговоров в отношении лиц, указанных в ст. 5 этого Закона, а также в иных случаях, связанных с изменением квалификации преступления, освобождением от наказания за одно из преступлений при осуждении по совокупности преступлений или совокупности приговоров либо назначением наказания по совокупности преступлений или совокупности приговоров, осуществляется в порядке надзора[169]. И это правильно, так как назначить новое наказание, руководствуясь общими началами назначения наказания по вступившему в законную силу приговору, можно только в надзорном порядке.
Российский законодатель, очевидно, почувствовав несправедливость ч. 3 ст. 56 УК РСФСР, указал в ч. 2 ст. 10 УК РФ: «Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом». По смыслу этого положения оно распространяется на всех лиц, осужденных по УК РСФСР к наказанию, более строгому, чем предусмотрено УК РФ. Именно так истолковала ч. 2 ст. 10 УК РФ 3. А. Незнамова, указав, что «если новый закон смягчает наказание, оно должно быть сокращено всем лицам, его отбывающим, в пределах предусмотренных этим законом»[170]. Но что значит «в пределах»? Изменить наказание в пределах санкции, с учетом всех обстоятельств совершенного преступления вправе по вступившему в законную силу приговору лишь надзорная инстанция, а не судья, вынесший приговор, и не суд, находящийся по месту отбывания наказания осужденным. Здесь необходимы какие-то жесткие критерии. Почувствовав несостоятельность ч. 2 ст. 10 УК РФ, А. В. Наумов ни в курсе лекций «Российское уголовное право. Общая часть», ни в таком капитальном исследовании, каким является «Курс российского уголовного права», в разделах, посвященных рассмотрению вопросов действия уголовного закона во времени и пространстве, вообще «не заметил» ч. 2 ст. 10 УК РФ[171].
Изучая в 1999 г. архивные материалы Государственной Думы РФ, мы обнаружили письмо заместителя председателя Верховного Суда РФ В. П. Верина, в котором ставился вопрос о невозможности в порядке приведения вступивших а законную силу приговоров с новым УК сокращать наказание в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.
Уголовно-правовая несостоятельность указанного в ч. 2 ст. 10 УК РФ положения была исправлена Федеральным законом от 27 декабря 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации”», согласно которому необходимо «меры наказания лицам, осужденным по ранее действовавшему закону и не отбывшим наказание, привести в соответствие с Уголовным кодексом Российской Федерации в тех случаях, когда назначенное им судом наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи Уголовного кодекса Российской Федерации»[172].
Из этого Федерального закона следует, что, во-первых, несправедливость ч. 3 ст. 56 УК РСФСР в отношении лиц, осужденных к таким же или менее строгим наказаниям, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи нового Уголовного кодекса, сохраняется и при приведении в соответствие с УК РФ приговоров, вступивших в законную силу до 1 января 1997 г.
Несправедливость этого положения легко проиллюстрировать на примере. Предположим, что в 1996 г. по ч. 1 ст. 173 УК, предусматривавшей наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, осуждены за получение взятки, с учетом роли каждого в совершенном преступлении А. к 10 годам лишения свободы и соучастник Б. — к 5 годам лишения свободы. С введением в действие УК РФ согласно ФЗ РФ от 4 декабря 1996 г. мера наказания А. в соответствии с ч. 1 ст. 290 УК РФ, предусматривающей наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет, снижена до 5 лет лишения свободы, тогда как мера наказания Б. осталась без изменения. Проблему того, как следует поступить в отношении Б., чтобы была сохранена дифференцированность наказания в отношении обоих осужденных, легко решают студенты 2-го курса юридических вузов. Очевидно, меру наказания Б. необходимо также сократить в два раза, т. е. снизить до двух с половиной лет лишения свободы.
Такое решение не является новым в уголовном праве. Так, мексиканское уголовное законодательство предусматривало, что в приведенном случае установленное приговором наказание подлежит уменьшению в такой пропорции, в какой находится минимум наказания, предусмотренный в предыдущем законе, к минимуму наказания, предусмотренному новым законом. Снижение в таких случаях наказания пропорционально смягчению санкции нового закона в сравнении с прежним законом в максимальных пределах санкций предусматривалось румынским уголовным законодательством.
Во-вторых, ч. 2 ст. 10 УК РФ обречена на бездействие, так как Федеральный закон от 4 декабря 1996 г. распространяется только на случаи приведения в соответствие приговоров с новым УК; в случае же внесения в дальнейшем в УК РФ изменений, направленных на смягчение наказания, каждый раз необходимо будет в этом же законе решать вопрос о приведении в соответствие приговоров в отношении лиц, отбывающих наказание. Хотя при нынешнем состоянии законности не исключено, что суды в случае принятия более мягкого закона будут руководствоваться ФЗ РФ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» в редакции ФЗ РФ от 27 декабря 1996 г.