В новый УК внесены некоторые изменения в перечень обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание. Так, ухудшающие положение лица и поэтому не имеющие обратной силы в ст. 63 УК РФ в отличие от ст. 39 УК РСФСР предусмотрены отягчающие наказание обстоятельства: совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м»); совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н»).
С другой стороны, не должны приниматься во внимание указанные в ст. 39 УК РСФСР отягчающие ответственность обстоятельства, не воспринятые Уголовным кодексом РФ, — например, совершение преступления лицом, находящимся в состоянии опьянения (п. 10 ст. 39 УК РСФСР); оговор заведомо невиновного лица (п. 11 ст. 39 УК РСФСР).
По нашему мнению, следует решительно возразить предложению Л. Л. Кругликова, считающему, что перечень отягчающих наказание обстоятельств должен быть открытым[191]. Такое нововведение грубо нарушило бы право подсудимого на защиту в ситуации, например, когда суд мотивировал в приговоре определение виновному сурового наказания не указанными в ст. 63 УК РФ отягчающими обстоятельствами, о наличии которых подсудимый и не подозревал и посему не защищался. Перечень отягчающих наказание обстоятельств потому и является закрытым, чтобы подсудимый имел возможность против них защищаться. Такой вывод следует и из разъяснений упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ, согласно п. 6 которого установление отягчающих обстоятельств имеет существенное значение для правильного решения вопроса о назначении наказания лицу, совершившему преступление, вследствие чего надлежит всесторонне исследовать материалы дела, свидетельствующие о наличии обстоятельств, отягчающих наказание, с приведением в приговоре мотивов принятого решения. Выполнение указанного требования Пленума Верховного Суда РФ возможно только при закрытом перечне отягчающих наказание обстоятельств.
Вместе с тем следует согласиться с Л. Л. Кругликовым в вопросе о том, можно ли учитывать одноименные смягчающие или отягчающие обстоятельства дважды — при квалификации преступления и при определении виновному наказания. Одним из источников формирования нового УК были руководящие постановления пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР. Впервые по этому вопросу дал разъяснение Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 29 июня 1979 г. № 3 «О практике применения судами общих начал назначения наказания», п. 4 которого разъяснялось, что в тех случаях, когда то или иное обстоятельство, предусмотренное в законе в качестве смягчающего или отягчающего ответственность, указано в диспозиции статьи Особенной части УК в качестве одного из признаков преступления, оно дополнительно не должно учитываться как смягчающее или отягчающее ответственность при назначении наказания за это преступление. Вскоре после принятия постановления Пленума от 29 июня 1979 г. была опубликована статья Г. А. Кригера, в которой утверждалось, что суды при определении наказания в указанных в постановлении случаях должны учитывать степень выраженности того или иного смягчающего или отягчающего обстоятельства[192].
Уголовный кодекс РФ в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 воспринял упомянутые разъяснения Пленума Верховного Суда СССР. Л. Л. Кругликов, сославшись на конкретное содержание отягчающего обстоятельства (его интенсивность, глубина, выраженность — совершены две или 22 кражи, лишены жизни умышленно два или 22 человека и т. д.), которое должно учитываться при градации наказания судом, обоснованно отметил, что законодателю удалось найти оптимальную формулировку: такое обстоятельство само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Это означает, что суд может (и даже обязан) учесть конкретное содержание как иное обстоятельство, повышающее (или снижающее) уровень опасности деяния и личности виновного[193].
Изменения в перечне смягчающих наказание обстоятельств в аспекте обратной силы уголовного закона значения не имеют, так как по обоим кодексам эти перечни открытые, т. е. и в ч. (2) ст. 39 УК РСФСР, и в ч. 2 ст. 61 УК РФ указано, что при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и другие обстоятельства.
УК РФ внес существенные изменения в определение наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров. Согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13 июня 1996 г.) при совокупности преступлений поглощение менее строгого наказания более строгим возможно только при совершении входящих в совокупность преступлений небольшой тяжести, при определении же наказания по совокупности только преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений возможно только частичное или полное сложение наказаний, при этом окончательное наказание не может быть более 25 лет лишения свободы.
Эти изменения ухудшают положение виновного, вследствие чего в отношении лиц, совершивших оба входящих в совокупность преступления до 1 января 1997 г., при определении наказания следует руководствоваться ст. 40 УК РСФСР, согласно которой поглощение менее строгого наказания более строгим возможно при совершении любых, а не только небольшой тяжести преступлений, как это предусмотрено ч. 2 ст. 69 УК РФ; частичное же или полное сложение наказаний ограничено пределом, установленным статьей, предусматривающей более строгое наказание, а не 25 годами лишения свободы, как это предусмотрено ч. 3 ст. 69 УК РФ.
При практическом применении ст. 69 УК РФ возникли сложности — какой частью статьи, второй или третьей, следует руководствоваться, если одно из входящих в совокупность преступлений является преступлением небольшой, а второе— средней тяжести, тяжким или особо тяжким? ФЗ РФ от 25 июня 1998 г. в редакцию ч. 3 ст. 69 УК РФ внесены изменения: вместо указания о том, что правилами ч. 3 следует руководствоваться, когда в совокупность входят только преступления средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие, было указано, что эти правила распространяются на случаи, когда хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким. Это изменение ст. 69 УК как ухудшающее положение осужденных обратной силы не имеет, т. е. если суды в период с 1 января 1997 г. по 25 июня 1998 г., определяя наказание по совокупности преступлений, одно из которых было преступлением небольшой, а другое средней тяжести, тяжким или особо тяжким, руководствовались ч. 2 ст. 69 УК, то такие приговоры пересмотру в порядке надзора не подлежат.
Так, приговором Останкинского межмуниципального суда г. Москвы от 25 мая 1998 г. Филюгин был осужден за совершенное 28 октября 1997 г. хулиганство по ч. 1 ст. 213 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 месяцев и за совершенное вместе с другими лицами в этот же день грабеж по п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на 3 года; по совокупности преступлений на основании ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ему было определено лишение свободы сроком на 3 года. Президиум Московского городского суда приговор в отношении Филюгина отменил и дело направил на новое рассмотрение, указав, что суд при назначении Филюгину окончательного наказания должен был применить принцип частичного или полного сложения наказаний, так как Федеральным законом от 25 июня 1998 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» было внесено изменение в ч. 3 ст. 69 УК РФ, согласно которому, если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев 10 декабря 1998 г. дело в надзорном порядке, постановление президиума отменила, приговор суда оставила без изменения, указав, что поскольку на момент совершения преступления и осуждения Филюгина указанный Закон, ухудшающий положение осужденного, не был принят, в соответствии со ст. 10 УК РФ обратной силы он не имеет.
Нам представляется, что и при рассмотрении дел после 25 июня 1998 г. о преступлениях небольшой и средней тяжести, тяжких и особо тяжких, совершенных в период с 1 января 1997 по 25 июня 1998 г., суды, определяя наказание по совокупности, вправе руководствоваться ч. 2 ст. 69 УК и потому, что закон, ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет, и потому, что всякие противоречия в законе (в ч. 2 ст. 69 — «только преступлениями небольшой тяжести», а в ч. 3 — «только преступлениями средней тяжести» — формулировки, действовавшие в указанный период) должны толковаться в пользу подсудимого.
К преступлениям, совершенным до 1 января 1997 г., изменения, внесенные ФЗ РФ от 25 июня 1998 г. в ст. 69 УК РФ, отношения не имеют, так как наказание по совокупности этих преступлений определяется по ст. 40 УК РСФСР, предусматривающей более льготные условия.
УК некоторых государств выделяют особенности назначения наказания при идеальной совокупности преступлений. Так, по УК Республики Польша если деяние содержит признаки, предусмотренные в двух или более нормах УК, суд осуждает за одно преступление на основе всей совокупности этих норм и назначает наказание на основании нормы, предусматривающей более строгое наказание, что не служит препятствием для назначения на основе всей совокупности этих норм других мер, предусмотренных в законе (§ 2, 3 ст. 11 УК).
Согласно § 52 УК ФРГ если одно и то же деяние нарушает несколько уголовных законов, то наказание определяется тем законом, который предусматривает наиболее тяжкое наказание. Оно не должно быть мягче, чем это допускают другие применяемые законы (ч. (1), (2)). По этим же правилам определяется наказание, если один и тот же закон нарушается неоднократно.