В соответствии со ст. 77 УК Испании если одно действие составляет два или более правонарушений или если одно из них является необходимым средством совершения другого, то назначается наказание, предусмотренное за более тяжкое правонарушение, ближе к его верхнему пределу, но оно не может превышать суммированный срок наказаний, если бы они назначались отдельно на уровне средней санкции за каждое преступление. Если таким образом вычисленный срок наказаний превышает максимальный предел, то правонарушения наказываются по отдельности.
В УК РФ, по нашему мнению, не уделено внимания решению вопроса о назначении наказания при идеальной совокупности. Еще в Уголовном уложении 1903 г. идеальная совокупность рассматривалась как единичное преступное деяние, ответственность за которое определялась «по наивысшему из заключающихся в этом деянии преступных моментов, а если эта наивысшая наказуемость не может быть осуществлена, то и по другим моментам».
Согласно ч. 2 ст. 17 УК РФ «совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса». В юридической литературе высказываются мнения против одинакового подхода при определении наказания при реальной и идеальной совокупности. Так, Д. М. Молчанов считает, что единое деяние, содержащее признаки нескольких преступлений, в действительности совокупностью не является и должно наказываться по крайней мере не выше максимума, установленного для наказаний, предусмотренных в Общей части УК[194].
При определении наказания по совокупности приговоров за преступления, совершенные до 1 января 1997 г., следует руководствоваться ст. 41 УК РСФСР, согласно которой при сложении наказаний общий срок наказания не должен превышать максимального срока, установленного Уголовным кодексом для данного вида наказания, в частности при сложении наказаний в виде лишения свободы общий срок наказания не должен превышать 10 лет, а за преступления, по которым УК допускает наказание в виде лишения свободы на срок более 10 лет, не должен превышать 15 лет, тогда как ч. 3 ст. 70 УК РФ допускает назначение окончательного наказания по совокупности приговоров в виде лишения свободы на срок не более 30 лет.
Согласно ч. 4 ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору. Указанное положение воспринято УК РФ из п. 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. № 3 «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам»[195] и поэтому ч. 4 ст. 70 УК РФ имеет обратную силу, поскольку суды и до 1 января 1997 г. руководствовались аналогичным разъяснением упомянутого постановления Пленума.
По этому вопросу представляет интерес дело по обвинению Гаглоева, который приговором от 18 сентября 1997 г. был осужден по ч. 1 ст. 318 УК РФ к одному году лишения свободы. Ранее Гаглоев был судим 4 ноября 1996 г. по ст. и ч. 2 ст. 144 УК РСФСР к лишению свободы сроком на два года с отсрочкой исполнения приговора сроком на два года и поэтому суд в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, определенному по ч. 1 ст. 318 УК РФ, частично присоединил неотбытое по предыдущему приговору наказание в виде одного года лишения свободы и окончательно назначил два года лишения свободы.
Прокурор в кассационном протесте поставил вопрос об отмене приговора в отношении Гаглоева и направлении дела на новое рассмотрение, считая, что суд назначил осужденному окончательное наказание по совокупности приговоров без учета положений ч. 4 ст. 70 УК РФ. Отклоняя протест, судебная коллегия Верховного Суда РФ, указала, что неотбытая часть наказания по приговору от 4 ноября 1996 г., по которому Гаглоев был осужден к лишению свободы сроком на два года с отсрочкой исполнения приговора, составляла не два года, из чего исходил прокурор, а менее этого срока, так как осужденному зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей с 24 сентября 1996 по 4 ноября 1996 г. Следовательно, суд вправе был по совокупности приговоров назначить Гаглоеву наказание в виде двух лет лишения свободы, поскольку при отсрочке исполнения приговора неотбытой частью наказания признается весь срок наказания, за исключением времени содержания под стражей в порядке меры пресечения или задержания[196].
Верховный Суд РФ ориентировал суды также на то, что, приводя приговоры, вынесенные до 1 января 1997 г., в соответствие с УК РФ и снижая при этом наказания, при определении наказания по совокупности приговоров нельзя применять принцип полного сложения наказаний, если суд 1-й инстанции применил принцип частичного сложения наказаний. Интерес в этом отношении представляет дело № 13-Д00-14, по которому приговором Орехово-Зуевского городского суда Московской области от 24 января 1996 г. Шилов А. В., судимый 2 мая 1992 г. по ст. 93-1 УК РСФСР к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, был осужден по ч. 2 с. 206 УК РСФСР к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР к 6 годам лишения свободы, по совокупности преступлений в соответствии со ст. 40 УК РСФСР путем частичного сложения наказаний — к 8 годам лишения свободы и по совокупности приговоров в соответствии со ст. 41 УК РСФСР — к 9 годам лишения свободы. После отказа постановлением судьи Рассказовского районного суда Тамбовской области от 23 июня 1997 г. в приведении приговора от 24 января 1996 г. в соответствие с УК РФ президиум Тамбовского областного суда постановлением от 28 декабря 1998 г. действия Шилова А. В. переквалифицировал с ч. 2 ст. 206 УК РСФСР на ч. 1 ст. 213 УК РФ, назначив 2 года лишения свободы, и с ч. 3 ст. 117 УК РСФСР — на п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ, оставив наказание в виде 6 лет лишения свободы и определив по совокупности преступлений в соответствии со ст. 40 УК РСФСР 8 лет лишения свободы (2 + 6), а по совокупности приговоров в соответствии со ст. 41 УК РСФСР 9 лет лишения свободы. Судебная коллегия Верховного Суда РФ в определении от 16 февраля 2001 г. указала, что президиум Тамбовского областного суда нарушил требования ст. 10 УК РФ, применяя принцип полного сложения наказаний при определении наказания по совокупности преступлений, ухудшил положение осужденного, тогда как следовало, как и суд 1-й инстанции, применить принцип частичного сложения наказаний. Вследствие этого судебная коллегия по совокупности преступлений в соответствии со ст. 40 УК РСФСР определила путем частичного сложения наказаний 7 лет лишения свободы, а по совокупности приговоров в соответствии со ст. 41 УК РСФСР — 8 лет лишения свободы.
Симптоматично, что судебная коллегия, несмотря на то что наказание Шилову А. В. по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР (6 лет лишения свободы) было определено в пределах санкции п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ (лишение свободы от 4 до 10 лет), привела приговор в соответствие с УК РФ и в этой части, т. е. переквалифицировала действия осужденного на п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ. Таким образом, Шилов А. В. благодаря ошибкам нижестоящих судов перешел из числа лиц, совершивших особо тяжкое преступление (санкция по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР— лишение свободы от 5 до 15 лет), в число лиц, совершивших тяжкое преступление (санкция по ч. 2 ст. 131 УК РФ лишение свободы от 4 до 10 лет). Как мы отмечали выше, в случаях, когда максимальный предел санкции статьи нового УК предусматривает более мягкое наказание, подобную переквалификацию следовало бы в порядке приведения приговоров в соответствие с УК РФ осуществить в отношении всех осужденных до 1 января 1997 г., а не только в отношении тех, кому назначено наказание, превышающее этот максимальный предел.
Как уже отмечалось, ст. 58 УК РФ предусматривается назначение отбывания части срока наказания в тюрьме в отношении мужчин, осужденных к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений на срок свыше пяти лет, а также при особо тяжком рецидиве. Ввиду того, что ч. (8) ст. 24 УК РСФСР предоставляла суду право назначения отбывания всего срока лишения свободы в тюрьме, ст. 58 УК РФ имеет обратную силу, т. е. распространяется на лиц, совершивших до 1 января 1997 г. умышленные преступления, наказуемые лишением свободы на срок свыше 10 лет (условие отнесения деяния к особо тяжким преступлениям), и осужденных к этому виду наказания на срок свыше 5 лет. Поскольку в новом УК отсутствуют жесткие критерии того, в каких пределах может быть назначено заключение в тюрьме (для этого требуется оценка всех материалов дела), применение указанного положения возможно при рассмотрении дел по 1-й или 2-й инстанции, а в отношении лиц, осужденных до 1 января 1997 г., — к лишению свободы в виде заключения в тюрьме на весь срок, — при рассмотрении дела в надзорном порядке.
В УК РФ не включены такие наказания, как общественное порицание, применявшееся согласно ч. 1 ст. 22 УК РСФСР в качестве основного наказания, увольнение от должности и возложение обязанности загладить причиненный вред, которые согласно ч. 2 ст, 22 УК РСФСР могли применяться в качестве основных или дополнительных наказаний. Эти наказания являются более мягкими, чем штраф — самое мягкое наказание, предусмотренное ст. 44 УК РФ и поэтому они обладают ультраактивным действием, т. е. при применении ст. 64 УК РФ и назначении более мягкого вида наказания по делам о преступлениях, совершенных до 1 января 1997 г., суд может в качестве основных назначить указанные наказания, хотя объективности ради следует отметить, что суды и в период действия УК РСФСР практически не применяли такие наказания, как увольнение от должности и возложение обязанности загладить причиненный вред.
Новым УК несколько изменен порядок осуждения к такому дополнительному наказанию, каким является лишение воинских и других званий, а также государственных наград. Если согласно ч. 2 ст. 36 УК РСФСР суд при осуждении за тяжкое преступление должен был решать вопрос о целесообразности внесения представления в орган, который наградил осужденного орденом, медалью или присвоил ему звание, о лишении виновного ордена, медали, почетного, воинского или другого звания, то ст. 48 УК РФ предоставила непосредственно суду право при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления лишать виновного специального, воинского илц почетного звания и государственных наград. Статья 48 не имеет обратной силы, и суды при вынесении приговоров о преступлениях, совершенных до 1 января 1997 г., должны руководствоваться ст. 36 УК РСФСР.