Но, признавая эти недостатки проекта, выработанного комитетом и принятого почти без оппозиции Государственным советом под председательством великого князя Константина, необходимо также отметить и положительные стороны реформы. Первой из них по важности является сохранение в полном соответствии с прошлым системы общинного владения землею, некогда известной и в Англии под названием «системы сельских общин». Автор тем более охотно одобряет эту, в сущности, консервативную меру, что он принципиальный противник всякого внезапного изменения способов владения землею. Новейшие исследования показали, что в России в этой области совершается развитие, вполне соответствующее народному духу: в то время, как в некоторых губерниях система периодических переделов с каждым годом все более и более выходит из употребления, ее начинают принимать новые территории, прекращающие этим путем старый способ занятия девственной почвы в полное и неограниченное владение, способ, который не может быть удержан рядом с быстрым увеличением населения. Законом 19 февраля 1861 года принята также мера, дозволяющая естественное распущение сельской общины путем немедленного выкупа крестьянами их доли при условии досрочной уплаты всей суммы. Этим способом они приобретали полное право собственности на свою землю. Другое решение того же рода также не было утеряно из виду. Оно состоит в том, что сельский сход большинством двух третей решает окончательный переход от общинного владения к частному. И только недавно, в царствование Александра III, были приняты меры к ослаблению все растущей тенденции к индивидуализации земельной собственности с целью сохранения принципа, по которому государство является главным владельцем земли. В силу новых законов, изданных под прямым влиянием Победоносцева и косвенным влиянием разделяемых последним теорий Леплея, даже выкупленная земля может находиться в наследственном владении лишь у крестьянина.
Совершенно неверно, будто к числу удачных предписаний закона 19 февраля можно отнести и начала, на которых было построено сельское самоуправление. Исключение помещика из сельского схода легко может быть объяснимо, если принять во внимание всю трудность или, вернее, невозможность объединить в одном и том же учреждении два резко враждебных элемента, которые, конечно, никогда не могли бы встречаться на равной ноге. Тем не менее факт сам по себе имел тот плохой результат, что превратил волость в своего рода сословное учреждение. Ее нельзя поэтому сравнивать ни с французской коммуной, ни с англо-американским приходом, тем более что в России приходской священник не считался даже членом сельского схода. В состав лиц, принимавших участие в местном самоуправлении, входили все совладельцы общинных земель. Употребляя немецкое выражение, мы можем сравнить сельскую общину в России с Burger-gemeinde, но не с politischc-gemeinder. тот, или те, кто принимает или не принимает участия в периодических переделах, владеют одинаковым правом голоса. Сельская община, как таковая, состоит из всех взрослых членов семей, которые не только живут в деревне, но и владеют участками общинной земли. Лица, поселившиеся недавно, и те, кто соответствует классу людей, известных в Швейцарии под именем beisaszen или domicilies и manant, таким образом лишены права голоса. Очевидно, что пока последних меньшинство, сельская община может сохранить свой демократический характер, но уже можно предвидеть то время, когда, как это случилось в Германии и в Швейцарии, семьи, издавна поселившиеся, превратятся в своего рода олигархию, если только законодательство не примет мер к разделению функций сельского самоуправления, создав рядом со старой общиной другую, открытую для всех сельских жителей, от частных собственников и арендаторов до простых земледельческих рабочих и пролетариев.
Нужно, однако, сказать, что необходимость такой реформы была уже признана членами выборных земских собраний, о которых будет речь ниже. Не одно из таких собраний выражало желание иметь, сверх существующей общины, учреждение более широкое с характером административной единицы. Такие взгляды высказывались земскими управами: Московской, Вологодской и Смоленской губерний в начале царствования Александра III. И в том же приблизительно смысле высказалось новгородское земство, выразив пожелание, чтобы низшая ступень местного самоуправления была основана на принципе общего представительства всех сословий, а не только совладельцев общинных земель.
При существующей системе сельской общины как учреждения сословного сельский староста, исполнительный орган сельского схода или мира, должен избираться исключительно из среды участников последнего. Между тем его власть по взиманию податей и исполнению полицейских распоряжений распространяется на всех жителей, за исключением одних только помещиков. Было бы, разумеется, гораздо справедливее допустить к избранию такого должностного лица всех тех, кто заинтересован в управлении местными делами.
Сельский сход с его выборными старостами составляет лишь низшую ступень крестьянского самоуправления. Над миром мы находим высшую административную единицу — волость. Она состоит обыкновенно из нескольких деревень, если только какая-нибудь деревня не настолько велика, чтобы самостоятельно образовать подобную единицу. В первом случае различные приходы являются ее подразделениями, с равными правами и обязанностями. Волость, как и мир — учреждение сословное; ни дворяне, ни духовенство, ни купцы и ремесленники не могут ждать от нее какой бы то ни было меры в защиту их местных интересов. Ибо в противоположность деревенской общине или миру, существовавшим еще в крепостное время, волость является по существу, если не по названию, учреждением недавнего происхождения. Мы находим ее во времена Николая на землях, занятых государственными крестьянами; и, именно, в подражание тому, что учреждалось на государственных землях, была введена настоящая система. Хотя и учреждение сословное, волость была, однако, призвана играть важную роль в деле отправления административных и судебных обязанностей, чем и объясняется неоднократно выражавшееся земскими собраниями пожелание ее преобразования в том направлении, чтобы она являлась представительницей всех классов русского общества. Крупное затруднение, препятствующее этой реформе, по-видимому, сводится к тому, что волость имеет, в лице выборных судей, род сословного суда для гражданских дел, интересующих исключительно крестьян. Их тяжбы разбираются на основании не писаного, а обычного права, толкователями которого выборные судьи и являются.
Из всех европейских государств Россия, вероятно, одна еще сохраняет двойную систему гражданского судопроизводства, на основании писаного или обычного права в зависимости от того, принадлежит ли истец к среднему и высшему классам общества или же к сельскому населению. Двойственность эта тем более странна, что обе эти юридические системы имеют, в сущности, один и тот же источник. В отличие от других европейских наций, Россия чрезвычайно мало позаимствовала из римского или какого-либо другого иностранного права. При таких условиях ее писаное законодательство так же точно, как и неписанное, одинаково выросло из ее древних обычаев, находивших себе в разные периоды неполное выражение в сводах законов, которые, начиная с опубликованной в одиннадцатом веке «Русской Правды» Ярослава, своего рода lex barbarorum, и с литовских статутов XIV и xv веков, доставили материал для новейшего законодательства. Некоторые предписания из этих древних сводов более или менее русского происхождения до сих пор еще удержались в обычаях отчасти в Великороссии и в значительно большей мере в Малороссии, которые почти до середины XVIII столетия управлялись на основании обычаев. Но нелегко определить, в какой степени решения сельских судей продиктованы знанием этих старых обычаев или чувством справедливости и неполным знакомством с существующими законами или, наконец, влияниями скорее безнравственного, нежели нравственного порядка — дружбой, родством, боязнью перед старшими, прямым подкупом и т. д. Лица, хорошо знакомые с обыденной жизнью русских крестьян, склонны думать, что большая часть процессов разрешается сообразно с желанием секретаря суда, который часто является единственным человеком, способным изложить их в писаном виде.
Самым естественным выходом из этого хаоса противоречивых решений было бы, казалось, составление если не для каждой губернии, то, по крайней мере, для каждой области, как Великороссия, Малороссия и Белороссия, некоторого рода юридических сборников, подобно тем сельским сводам, о которых так много говорилось во Франции в эпоху Второй империи; но ничего подобного не существует, и те, кто наиболее заинтересован изучением юридических обычаев, по-видимому, думают, что из противоречивых и весьма часто совершенно произвольных решений волостных судов можно вывести юридические принципы крестьянского закона. Автор далеко не разделяет подобного оптимизма; он полагает, что в сельское судопроизводство можно ввести порядок только путем общей кодификации законов, как и обычаев, поскольку последние находят себе выражение в древних юридических документах и в старых судебных решениях, сохранившихся в наших архивах и до сих пор еще недостаточно изученных. Много лет тому назад была учреждена комиссия, в которой больше находилось сановников, нежели ученых, с целью составления текста нового гражданского уложения для применения его во всех судах, кроме крестьянских. Все существующие своды были переведены на русский язык, чтобы помочь членам этой комиссии в сочинении новых уставов. Но никто не подумал обратить их внимание на необходимость вдохновиться изучением обычного права. Никто не взял на себя труда составить род частных сборников, находящихся еще в употреблении обычаев — губерния за губернией, область за областью, как это было уже сделано для некоторых частей Франции. Лишь после долгих лет такой подготовительной работы может быть выработано общее уложение для употребления во всех судах империи. Автор желал бы, чтобы такому уложению предшествовало опубликование особых сводов, предназначенных для той или иной области. Ибо в том, что касается недвижимой собственности и наследства, разница между губерниями, где еще превалирует общинное владение землею, и теми, где оно становится все менее и менее господствующим, слишком велика, чтобы допустить общее законодательство, хотя это общее законодательство было бы легче осуществить в отношении договоров. Однако во всех областях права должен быть установлен принцип, по которому в случае столкновения предпочтение отдается общему обычаю над общим законом и местному обычаю над общим обычаем; этот принцип позволит сохранить оригинальные черты юридической системы, свойственной той или иной деревне, либо той или иной группе деревень.