Германское гражданское уложение, опубликованное в 1896 году, имеет в отличие от более ранних кодексов "Общую часть", в которой сосредоточены значимые для различных разделов гражданского права предписания. Таковы нормы о правоспособности, юридических актах, исчислении сроков давности. Общая часть ГГУ -- это следствие догматического преподавания права в немецких университетах приверженцами пандектной школы, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германии в XIX веке.
Не была ли степень этой систематизации чрезмерна? Такой вопрос ставили юристы всех стран, в том числе и немецкие. После опубликования нового кодекса некоторые страны оказались благосклонными к введенному им новшеству и восприняли "Общую часть". Мы видим ее во многих кодексах, принятых после 1900 года (Бразилия', Греция, кодексы Советских социалистических республик, Польши, Чехословакии). Другие страны отказались следовать немецкой модели, и "Общей части" нет в кодексах Швейцарии, Мексики, Италии, Венгрии. Авторы Гражданского кодекса Голландии заняли промежуточную позицию: "Общая часть" (книга III) кодекса касается там лишь имущественных прав.
Наличие "Общей части" внесло некоторый раскол в юридическую науку романо-германской семьи. Но причиной его является не столько систематизация как таковая, сколько тенденция к абстрактности, выразившаяся в "Общей части" ГГУ. Линия раскола, которая разделила германские и романские правовые системы, скорее отражает существующие в каждой стране различия между теми, кто стремится к систематизации и абстрактности, и теми, кто предпочитает более эмпирический подход. Во Франции имеются сторонники "Общей части", а в Германии -- ее противники.
68. Гражданское право и торговое право. Унификация гражданского и торгового права, проведенная или намечаемая в ряде стран, по нашему мнению, имеет ограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. С другой стороны, национальные кодификации привели к утрате торговым правом его международного характера, ранее глубоко отличавшего его от гражданского права. Вопрос о том, целесообразно ли регламентировать в специальном кодексе некоторые проблемы (торговые бумаги, компании, промышленную собственность, банкротство), которые больше интересуют коммерсантов и саму торговлю, не кажется нам сегодня важной проблемой юридической науки.
В 1865 году провинция Квебек регламентировала в своем Гражданском кодексе ряд вопросов торгового права и отказалась от издания Торгового кодекса. В Швейцарии в 1881 году по причинам конституционного порядка был издан не Гражданский, а Обязательственный кодекс, но в него были включены обязательства и по гражданскому и по торговому праву. Обязательственный кодекс сохранил свою силу и после того, как в 1907 году появился Гражданский кодекс, призванный регламентировать на федеральном уровне все другие сферы гражданского права. В Нидерландах к единству гражданского и торгового права пришли в 1934 году, установив, что нормы торгового кодекса применяются ко всем -- торговцам и неторговцам -- и ко всем сделкам. Италия в 1942 году соединила гражданское и торговое право в едином Гражданском кодексе.
Значит ли все это, что дуализм гражданского и торгового кодекса обречен? В Швейцарии, Италии, Нидерландах гражданское и торговое право по-прежнему преподаются в университетах как самостоятельные дисциплины, и преподают их юристы, имеющие соответственно разную специализацию.
Несомненно, более существенным, чем законодательная унификация гражданского и торгового права, сегодня является превращение торгового права в "хозяйственное право", в котором преобладают установки политического и социального плана и самым тесным образом переплетены право частное и право публичное. Труды по торговому праву дают урезанное представление о своем предмете, ибо они не выходят за традиционные рамки торгового права и оставляют без внимания целый ряд существенных для этой сферы деятельности мер, как-то: налоговый режим, регламентация внешней торговли, порядок и условия предоставления кредитов и т. д. Глава II. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА
69. Единство системы. Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи, при всей ее географической протяженности.
Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным методом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также необходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена правовая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой беспорядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство решению конкретных дел.
70. Создание правовой нормы. Такова позиция, которая преобладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие в нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чисто логической конструкции.
В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоретики поддавались искушению такого рода; отзвуки их влияния и сегодня ощущаются в преподавании права, но в практической деятельности их почти нет.
На основе конкретных дел римские знатоки права формулировали свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследователи старого французского права писали свои трактаты; учитывая судебную, и иную практику, современные авторы создают необходимые для нашей эпохи новые конструкции в области административного, трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в порядок созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявлении из этой массы, складывавшейся изо дня в день, по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких основополагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики. Правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения, наконец, они и не вправе выносить решение "в виде общего распоряжения" (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.'
Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Распорядительный и политический, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут активного участия в создании нового общества.
Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть норму права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие не практике. Его задача -- дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания? правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образок должны быть разрешены те или иные проблемы.
71. Оптимальная обобщенность нормы. Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора -- конкретным применением нормы -- и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти норму и сформулировать ее с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации. Добавим, что это равновесие вовсе не обязательно должно быть одинаковым во всех отраслях права: большая конкретизация желательна в таких отраслях, как уголовное или налоговое право, где стремятся максимально сократить произвол администрации. Напротив, большая степень обобщения бывает необходимой в некоторых других отраслях, где нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения.
В разных странах романо-германской правовой семьи не сразу пришли к тому, что сегодня представляется оптимальным. Прусское Земельное уложение 1794 года и в еще большей мере русский Свод законов 1832 года отмечены казуистическим подходом в такой мере, в какой он сегодня представляется чрезмерным. Наполеоновские кодексы начала XIX века явились той моделью, которой затем следовали. В настоящее время степень абстрактности может считаться оптимальной во всех странах, за исключением, пожалуй, скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденц