, Н. А. Стручков[474], считают кару сущностью наказания, его неотъемлемым свойством. Причем некоторые авторы становятся на крайние позиции, придавая каре особое значение. С учетом того, что «наказание неизбежно содержит в себе кару, без которой оно перестает выполнять свои функции», А. А. Палий, например, считает необходимым отразить карательный элемент наказания в УК РФ и сформулировать ч. 1 ст. 43 следующим образом: «Наказание – есть наиболее жесткая мера воздействия к лицам, совершившим преступление, которая имеет карательный характер, применяется только государством и состоит в лишении или ограничении прав и свобод осужденного в соответствии с действующим законодательством»[475].
Существует определенная группа авторов, которые признают кару целью наказания. Так, И. И. Карпец замечает, что «наказание сочетает в себе цели кары и исправления преступника»[476].
Н. А. Беляев под карой как целью наказания понимает «причинение правонарушителю страданий и лишений в качестве возмездия за совершенное им преступление». Не соглашаясь с данной позицией по существу, хотелось бы указать также на некоторые терминологические неточности.
Так, если рассматривать кару как исторически сложившуюся категорию, то необходимо отметить, что возмездие – это предшествовавшее каре понятие. Оно применяется к тому историческому периоду, когда «еще отсутствовали правовые нормы, четко определяющие размер тех страданий, которым мог быть подвергнут преступник»[477].
Н. А. Беляев важность кары как цели наказания обосновывает законодательным требованием соответствия тяжести наказания тяжести совершенного преступления[478]. Однако автором забывается, что размер конкретного наказания зависит не только от характера совершенного преступления, но и от личности виновного, смягчающих и отягчающих обстоятельств. Кроме того, понимание кары как сущности наказания объясняет, почему она обнаруживает себя во внешних формах существования наказания.
Индивидуализация как принцип уголовного права требует при назначении конкретного вида и размера наказания учитывать определенные обстоятельства. Статья 37 УК РСФСР относила к ним: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Позднее в ряде теоретических работ[479] и законодательных проектов список дополнился еще двумя признаками: мотивом деяния и наступившими последствиями.
В настоящее время, согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на членов его семьи.
Между тем дискуссионным является вопрос о соотношении данных признаков между собой и о значении каждого из них при индивидуализации наказания.
Так, С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев полагают, что индивидуализация всегда относится к личности виновного и что учет характера и степени общественной опасности совершенного преступления означает выход за рамки индивидуализации[480]. С этой точкой зрения сложно согласиться. Индивидуализация охватывает не только бытие отдельной личности, но и бытие объективного мира, в котором данная личность существует и развивается. На этом основании индивидуализация должна охватывать не только личность, но и характер и степень общественной опасности деяния.
Существует и противоположная точка зрения, согласно которой «общественная опасность преступления выступает наиболее важным критерием индивидуализации ответственности и наказания»[481]. Так, А. С. Горелик обосновывает свою позицию тем, что суд с большей степенью достоверности может ответить на вопрос: «Какое наказание нужно назначить за то, что преступник совершил?», чем на вопрос: «Какое наказание нужно назначить для того, чтобы преступник исправился?»[482]
Данный довод кажется нам неубедительным, поскольку на второй вопрос можно ответить достаточно определенно, если правоприменитель досконально изучит все обстоятельства, характеризующие не только деяние, но и личность преступника.
Второй довод автора сводится к тому, что «общественное мнение оценивает справедливость наказания исходя прежде всего из того, за что (а не кому) оно назначено, т. е. его размер сопоставляется, в первую очередь, с содеянным»[483].
С этим положением мы также не можем согласиться. Суд, осуществляя индивидуализацию, должен, на наш взгляд, опираться не на общественное мнение, а на обстоятельства дела, цели наказания, общие начала и специальные правила назначения наказания (ст. 64–70 УК РФ). Тем не менее 11 % опрошенных судей назвали общественную опасность деяния определяющим фактором при индивидуализации наказания.
На наш взгляд, характер и степень общественной опасности деяния чрезвычайно важны, однако они должны рассматриваться не обособленно, а в совокупности с другими данными.
Ряд ученых считает необходимым учитывать лишь смягчающие и отягчающие обстоятельства. Свою позицию они мотивируют тем, что данные обстоятельства выражают плоть, конкретное содержание «степени общественной опасности преступления» и «личности виновного»[484].
УК РФ 1996 г. требует индивидуализировать наказание, учитывая пять групп факторов. Но для того чтобы данная деятельность эффективно осуществлялась, необходимо знать содержание и значение каждой группы в отдельности. А этого можно достигнуть только путем разграничения факторов и установления степени влияния каждого из них на размер наказания.
Однако на практике невозможно разграничить общественную опасность деяния, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Рассматривая один из этих элементов, нельзя абстрагироваться от других.
Несмотря на это, мы все же попытаемся условно разграничить данные обстоятельства. Как отмечает В. С. Марков, «установление различий должно явиться базой для решения вопроса о влиянии каждого из данных факторов на размер наказания»[485].
Начнем с характера и степени общественной опасности преступления.
Многие ученые отводят данному фактору важнейшее значение при индивидуализации наказания. По их мнению, понятие «преступление» включает в себя «все закрепленные в законе признаки соответствующего состава, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, указанные в соответствующем привилегированном или квалифицированном виде состава… При этом деяние включает в себя и данные о личности – в той части, в которой они проявились в содеянном»[486]. В соответствии с данной позицией, характер общественной опасности – это совокупность признаков состава преступления. Как отмечает А. П. Чугаев, «для определения характера общественной опасности совершенного преступления учитывается выраженная в диспозиции статьи особенность всех элементов состава преступления. При этом особое внимание уделяется объекту преступления, наступившим последствиям, способу, обстановке, форме вины, мотиву»[487].
Степень общественной опасности определяется в науке как «индивидуальный признак, обусловливающий тяжесть конкретного преступления»[488], как «сравнительная величина опасности конкретного преступления, определяемая количественными показателями признаков состава преступления, не получившими отражения в диспозиции, и другими обстоятельствами, имеющими уголовно-правовое значение»[489]. Некоторые авторы ограничиваются лишь перечислением конкретных признаков, влияющих на степень общественной опасности преступления[490]. В их числе форма вины, мотивы и др.
Сторонники данной позиции призывают учитывать данные о личности виновного в числе факторов, характеризующих характер и степень общественной опасности деяния в том случае, когда они нашли отражение в каком-либо элементе соответствующего состава преступления. Иными словами, они призывают учитывать его всегда, так как личность преступника неразрывно связана с таким элементом состава, как субъект преступления. Но как тогда быть с законодательным требованием самостоятельного учета данных о личности виновного?
Пытаясь ответить на данный вопрос, авторы требуют разграничить понятия «субъект преступления» и «личность виновного». По их мнению, данные, характеризующие лицо как субъекта, будут влиять на характер и степень общественной опасности преступления, а данные (порой аналогичные), характеризующие его как личность, учитываются отдельно. Налицо явное противоречие.
Мы, несомненно, допускаем разграничение понятий «субъект преступления» и «личность виновного», но лишь на том основании, что они выполняют в уголовном праве различные функции: первое понятие – функцию одного из условий уголовной ответственности; а второе – функцию одного из оснований индивидуализации наказания. «Субъект преступления», по справедливому замечанию А. П. Чугаева, «является правовым понятием, охватывающим лишь предусмотренные законом признаки, при наличии которых возможна уголовная ответственность за общественно опасные деяния. И хотя уголовное право связывает правовую сущность субъекта преступления с его социальной характеристикой, с моральным обликом, главное назначение данного понятия – быть одним из необходимых условий, в своей совокупности образующих состав преступления как основание уголовной ответственности за совершенное преступление»