.
Но если это так, то как объяснить то обстоятельство, что «одним из важнейших отличий дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности является то, что дифференцируется в законе потенциальная абстрактная ответственность… Индивидуализируется же непосредственно сама ответственность в ходе ее установления и реализации, в том числе на основе дифференцирующих норм»[228]?
По нашему мнению, позитивная уголовная ответственность существует уже в рамках общепредупредительных правоотношений: в момент издания уголовного закона государство и любой дееспособный (вменяемый) гражданин вступают в общепредупредительные правоотношения.
Законодатель конструирует модель преступного деяния и предусматривает меры ответственности за него. И именно в момент издания уголовного закона происходит дифференциация уголовной ответственности законодателем. Она проявляется уже на том этапе, когда в Общей части уголовного закона определяется, следует ли за совершение того или иного преступления в обязательном порядке привлекать лицо к уголовной ответственности либо возможно освобождение от нее. Такое решение тесно связано с категоризацией преступлений в Общей части уголовного закона. Определяя, вслед за законодателем, к какому виду преступления (составу) относится содеянное, мы ориентируемся на разбивку Особенной части уголовного закона на главы и разделы, на отдельные статьи (и закрепленные в них составы) и расположение статей. Этот процесс находится за рамками собственно дифференциации ответственности, которая уступает место дифференциации оснований уголовной ответственности. Законодатель устанавливает ответственность, определяя ее основание (состав преступления) и типовое наказание. Это по сути процессы криминализации и пенализации.
Дифференциация ответственности вновь вступает в свои права при учете квалифицирующих и привилегирующих признаков содеянного. На следующем этапе, когда решается вопрос о назначении виновному конкретной меры наказания, имеет место уже индивидуализация уголовной ответственности[229].
Определяя дифференциацию уголовной ответственности как разграничение законодателем объема предусмотренной в законе уголовной ответственности при изменении типовой степени общественной опасности преступного деяния и лица, его совершившего, нельзя не рассмотреть виды такого разграничения.
Так, А. А. Тер–Акопов предлагает разделить дифференциацию уголовной ответственности на два вида[230]:
освобождение лица от уголовной ответственности;
дифференциация наказания в рамках санкции.
К сожалению, под вторым видом автор понимает процесс назначения наказания (т. е. его индивидуализацию).
Другие ученые[231] также выделяют два вида дифференциации: осуществляемую в Общей и Особенной частях Уголовного кодекса.
По нашему мнению, в основе классификации должно лежать не место осуществления дифференциации, а ее сущностные свойства. С этих позиций представляется справедливой и обоснованной точка зрения Т. А. Лесниевски–Косгаревой, выделяющей:
1) дифференциацию уголовной ответственности посредством различения типового наказания;
2) дифференциацию в собственном смысле слова, без трансформации этого процесса через различение наказания[232].
Первый вид дифференциации осуществляется с помощью такого специфического средства, как квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления[233]. Свойство последних отражать в законе типовую степень общественной опасности закономерно приводит к различению типового наказания, а через него и уголовной ответственности так, чтобы преступлениям с повышенной (пониженной) общественной опасностью соответствовали адекватные меры уголовной ответственности (типового наказания).
Второй вид дифференциации осуществляется посредством освобождения от уголовной ответственности. Данный институт регламентирован нормами главы 11 УК РФ и так называемыми специальными видами освобождения от ответственности за отдельные виды преступлений.
Помимо вышеназванных средств дифференциации, некоторые авторы выделяют еще одно средство — институт смягчающих и отягчающих обстоятельств. Они отмечают, что «данный институт закреплен в У К… Он типичен, обязателен и имеет определенное влияние на ответственность. Смягчающие и отягчающие обстоятельства служат конкретизации ответственности. В них закреплены наиболее типичные обстоятельства, которые имеют определенное влияние на ответственность»[234].
Представляется неверной позиция Л. Л. Кругликова и А. В. Василевского, которые утверждают, что «смягчающие и отягчающие обстоятельства являются самостоятельным дифференцирующим уголовную ответственность институтом, который наиболее полно применяется при индивидуализации ответственности и способствует реализации принципов справедливости и гуманизма»[235]. С этим утверждением трудно согласиться по нескольким причинам.
Во–первых, авторы, на наш взгляд, не обращают должного внимания тому обстоятельству, что дифференцируется ответственность, а индивидуализируется в соответствии со ст. 61 и 63 УК РФ наказание.
Во–вторых, они не проводят четкого различия между такими уголовно–правовыми категориями, как дифференциация и индивидуализация. Между тем они различаются не только по своему содержанию, но и по субъекту и объекту осуществления.
В-третьих, указание авторов на «типичность» смягчающих и отягчающих обстоятельств не должно приводить к смешению оснований дифференциации и индивидуализации ответственности.
Помимо средств дифференциации, следует выделять и такую категорию, как дифференцирующие обстоятельства.
Под обстоятельством понимают «случай, происшествие или отношение, совместимое с каким–либо делом»[236], «условие, определяющее положение, существование чего–либо»[237].
Следовательно, дифференцирующее обстоятельство — это условие дифференциации, а не ее основание, как считают некоторые авторы.
Основанием является типовая степень общественной опасности деяния и лица, его совершившего. Что же касается обстоятельств, то некоторые из них принадлежат к институтам, которые сами по себе уголовную ответственность не дифференцируют, но эти обстоятельства применяются в качестве дифференцирующих в других институтах.
Так, категоризация преступлений классифицирует все преступные деяния на виды в зависимости от максимума санкции. Такую классификацию саму по себе нельзя назвать дифференциацией уголовной ответственности. Однако это одно из дифференцирующих обстоятельств, и многие нормы содержат в качестве условия дифференциации конкретные категории преступлений (например, в разделе 4 УК РФ).
В доктрине уголовного права дифференцирующие обстоятельства классифицируются по различным основаниям.
Так, по направлению влияния на изменение объема ответственности возможно выделение снижающих и повышающих ответственность обстоятельств[238].
По содержательному моменту дифференцируемой ответственности можно различать обстоятельства, относящиеся к субъективной и объективной сфере.
Однако наиболее информативна, на наш взгляд, классификация данных обстоятельств по сущностным характеристикам, которые отражают и их криминологическую обоснованность. По данному основанию можно выделить следующие виды дифференцирующих обстоятельств:
1) влияющие на изменение типовой степени общественной опасности совершенного деяния;
2) характеризующие личность виновного;
3) иным образом влияющие на ответственность.
В рамках данных видов нами выделяются следующие подвиды:
среди обстоятельств, влияющих на типовую степень общественной опасности деяния:
а) неоконченная преступная деятельность;
б) соучастие;
в) извинительные условия (превышение пределов необходимой обороны, превышение мер, необходимых для задержания преступника);
г) отрицательное поведение потерпевшего; д) тяжкие последствия совершенного преступления;
среди обстоятельств, отражающих типовую степень общественной опасности личности виновного:
а) возраст;
б) пол;
в) должностное положение и другие виды специальных субъектов;
г) мотив совершения преступления;
д) роль при совершении преступления в соучастии;
е) жестокость, садизм, причинение мучений;
ж) использование беспомощного состояния потерпевшего или осознание особо охраняемого статуса потерпевшего;
з) использование оружия и других средств;
и) использование принуждения, доверия;
к) особое эмоциональное состояние и др.
К третьему виду можно отнести[239]:
• постпреступное поведение виновного:
а) явка с повинной, деятельное раскаяние, способствование раскрытию преступления, оказание медицинской помощи потерпевшему, возмещение ущерба и вреда, примирение с потерпевшим;
б) добровольный отказ организатора или подстрекателя, если не удалось предотвратить преступление;
в) множественность преступлений;
г) неисполнение возложенных судом обязанностей или принудительных мер воспитательного воздействия, уклонение от исполнения наказания, поведение при отбывании наказания;
• объективные условия, влияющие на ответственность:
а) случайное стечение обстоятельств или стечение тяжелых жизненных обстоятельств;
б) условия чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, массовых беспорядков;