Несмотря на новую редакцию данного смягчающего обстоятельства (п. «з» ч. 1 ст. 61), ситуация практически не изменилась, за исключением того, что к старым проблемам добавились новые.
Так, на практике недостаточно полно и последовательно решаются вопросы, связанные с оценкой поведения потерпевшего и его влиянием на ответственность виновного. Предлагаемые же рекомендации не всегда отвечают принципу справедливости и не учитывают специфику уголовно–правового изучения поведения жертвы.
В итоге складывается ситуация, когда фактическая мера наказания определяется виновному с учетом отрицательного поведения потерпевшего, но в приговоре суд прямо не ссылается на него, полагая, что такая ссылка может поколебать прочность доказательства вины или правильность квалификации деяния.
Анализ уголовных дел показал, что в 15% приговоров бытуют штампы: «учитывая содеянное», «учитывая обстоятельства дела», «учитывая смягчающие и отягчающие вину обстоятельства» и др. При этом не конкретизируется, что же именно учитывается.
Как уже отмечалось, отрицательное поведение потерпевшего смягчает назначаемое виновному наказание. Но при этом остается неясным, на что конкретно оно влияет: на общественную опасность преступления или на личность виновного. Для того чтобы ответить на данный вопрос, необходимо определить место потерпевшего в структуре преступления.
Некоторые авторы относят личность жертвы и ее поведение к предмету преступления[512], другие — к объекту уголовно–правовой охраны[513]. Ни одна из данных позиций не может быть признана убедительной.
На наш взгляд, человек и его поведение по природе своей никогда не выполняют функцию предмета, а роль личности как активного субъекта общественных отношений (на что делает акцент В. В. Похмелкин) еще не позволяет относить его поведение к объектам уголовно–правовой охраны.
Ранее нами указывалось, что поведение жертвы относится к объективным признакам деяния и чаще всего подпадает под понятие обстановки.
Следовательно, противоправность и аморальность поведения потерпевшего влияют на объективную общественную опасность деяния. Однако не следует забывать и о том, что действия жертвы во многих случаях влияют на субъективную сторону преступления, образуя основу его мотива (например, мести, обиды или защиты) или воздействуя на формирование самого преступного намерения. В подобных случаях мера наказания будет зависеть не только от характера провокационных действий, но и от характера мотивов и целей преступления.
Однако не следует акцентировать внимание лишь на данном аспекте проблемы. Помимо субъективной и отмеченной нами объективной стороны преступления, поведение жертвы в определенной мере характеризует и личность виновного.
Как справедливо отметила В. С. Минская, «неправомерное или иное безнравственное поведение потерпевших снижает самоконтроль лица, совершающего преступление, поскольку это лицо принимает решение о преступлении в трудных условиях, в состоянии эмоциональной напряженности, и, следовательно, решение принимается не по убеждению в его правильности, а потому, что субъект преступления не обладает достаточной выдержкой и не может тщательно обдумать это решение»[514]. Ранее нами отмечалось, что лица, совершающие преступление вследствие отрицательного поведения потерпевшего, не имеют антиобщественной установки. При совершении преступления у них преобладает ситуативная, а не ценностная доминанта. Личность виновного чаще всего характеризуется такими психическими чертами, как импульсивность, несдержанность, вспыльчивость, агрессивность и т. д.
Суды, как правило, поведению потерпевшего придают предустановленно–типизированный характер и не учитывают при индивидуализации наказания различные эмоциональные реакции виновного, обусловленные таким поведением. Очень часто страх, растерянность, гнев и другие эмоциональные взрывы, не имеющие характера аффекта, не признаются судом достаточными для смягчения наказания.
При проведении выборочного исследования уголовных дел по преступлениям против личности такая практика встретилась нам в более чем 60% приговоров.
В то же время суды нередко расширяют понятие «отрицательное поведение потерпевшего» и считают таковым нахождение жертвы в нетрезвом состоянии в момент совершения преступления, оставление своих вещей без присмотра, а также виктимологическую провокацию при изнасиловании. С этой позицией трудно согласиться.
Употребляемый законодателем термин «противоправность и аморальность поведения потерпевшего» не может, на наш взгляд, включать в себя любое поведение лица, отклоняющееся от правовых, моральных и нравственных норм. И уж тем более не включается в данное понятие правомерное поведение. Как нам представляется, оставление потерпевшим своих вещей без присмотра есть не что иное, как реализация им своих полномочий собственника. А так называемое легкомысленное поведение потерпевшей от изнасилования является проявлением ее половой свободы.
Как справедливо отметили Г. В. Антонов–Романовский и А. А. Лютов, «оценка поведения жертвы изнасилования должна исходить из признания за женщиной равного права на регулирование интимных отношений, права вести себя так, как она считает нужным и допустимым в любой ситуации, в том числе «сексуально напряженной» или «раскованной»»[515]. Если женщина реализует свое законное право на половую свободу, в результате чего становится жертвой изнасилования, так называемая «вольность» ее поведения не должна являться обстоятельством, смягчающим наказание виновному. Указание на данное обстоятельство в приговоре воспринимается как частичное признание государством самых циничных представлений о женщине. Однако не все практические работники согласны с этим.
Проведенный нами опрос представителей судебно–следственных органов показал, что 9% из них считают необходимым рассматривать «вольность» потерпевшей как обстоятельство, смягчающее наказание насильнику; 44% допускают его учет в отдельных случаях; 7% респондентов затруднились ответить на данный вопрос. И только 40% разделили нашу позицию.
Как показал выборочный анализ уголовных дел, в 13% приговоров при индивидуализации ответственности как смягчающее обстоятельство учитывается не только отрицательное поведение, но и отрицательно характеризующаяся личность потерпевшего.
Подобную практику поддерживает 65% опрошенных практических работников.
На наш взгляд, характеристика личности жертвы должна учитываться лишь в том случае, если она связана с поведением потерпевшего в момент совершения преступления. Самостоятельную роль личность жертвы при индивидуализации наказания иметь не должна.
Все преступления, так или иначе вызванные противоправными или аморальными действиями потерпевшего, мы предлагаем условно разделить на две группы:
1) преступления, условием которого явилось неосмотрительное поведение потерпевшего (с позиции закона или нравственности характеризующееся как отрицательное);
2) умышленные преступления как ответная реакция на отрицательное поведение жертвы.
Рассмотрим каждую из групп в отдельности.
На практике часто встречаются ситуации, когда неосторожные действия потерпевшего вызывают совершение преступления. Но в качестве смягчающего обстоятельства они будут учитываться только при неосторожной вине субъекта.
Как отмечает В. В. Похмелкин, «в случае наступления вредных последствий, вызванных не только неосторожными действиями виновного, но и поведением потерпевшего, последний, по существу, выступает в роли сопричинителя вреда, а общественные отношения нарушаются совместными действиями потерпевшего и виновного, что существенно снижает степень общественной опасности совершенного преступления»[516].
Такие ситуации чаще всего наблюдаются при уголовно наказуемом нарушении правил безопасности дорожного движения, эксплуатации транспорта, а также производства отдельных видов работ.
Иное положение складывается при совершении умышленного преступления вследствие неосмотрительного поведения потерпевшего, которое с позиции права или морали может оцениваться как отрицательное.
Так, одним из условий, способствующих совершению краж, грабежей и разбоев, является аморальное поведение жертвы. Следственная практика показывает, что очень часто обворованными и ограбленными оказываются лица, находящиеся в состоянии сильного алкогольного или наркотического опьянения. В таких ситуациях преступник, по сути, «использует» неосмотрительные действия потерпевших в качестве повода и последующего оправдания своего деяния. Данный факт, на наш взгляд, отрицательно характеризует личность виновного. Как справедливо отмечает К. Н. Фроля, «если антиобщественные взгляды, привычки субъекта формировались вне зависимости от данной конкретной обстановки, а последняя лишь была сознательно им использована, как удобная и выгодная для совершения преступления, она учитывается как обстоятельство, отягчающее ответственность…. Всякое сознательное использование благоприятствующих совершению преступления обстоятельств свидетельствует о сравнительно устойчивых антиобщественных взглядах субъекта и должно влечь за собой усиление наказания»[517].
Однако при определенных обстоятельствах неосмотрительное поведение потерпевшего может иначе влиять на степень общественной опасности преступления и на личность виновного. Об этом, в частности, свидетельствует внезапный (менее опасный, чем заранее обдуманный) умысел, меньшая интенсивность способа совершения преступления и т. д. Однако необходимо помнить, что учету при индивидуализации должны подлежать именно эти обстоятельства, а не само поведение потерпевших.
Ошибочность позиции, согласно которой все неосмотрительные поступки потерпевших необходимо учитывать как смягчающие обстоятельства, объясняется известным смешением криминологического и уголовно–правового аспектов в изучении поведения жертвы. Авторы, допускающие подобное смешение, нередко забывают, что далеко не все, что способствует совершению преступления и представляет интерес для криминологии, влияет на общественную опасность преступления и на назначение наказания.