ex ante, он может не оправдаться ex post, и убытки могут вовсе не возникнуть или возникнуть в куда меньшем, чем планировалось, размере (например, из-за падения цен на рынке нарушение договора продавцом даже выгодно покупателю, который получает возможность расторгнуть договор и купить товар по упавшей цене). Готов ли российский суд даже при очевидности того, что убытки кредитора значительно меньше или вовсе отсутствуют, присуждать оговоренную прогнозную сумму именно в качестве возмещения убытков, зная, что на самом деле никаких убытков нет?
Если да, то следует признать, что у такой оговорки о паушальных убытках, как может показаться, появляется некое оправдание для самостоятельного существования. Получается, что мы будем мириться с отступлением от компенсационной природы ответственности и допускать сверхкомпенсацию под видом взыскания убытков, если сам прогноз был разумен и правдоподобен ex ante. Но если вдуматься, идея о том, что кредитор иском о взыскании убытков взыскивает суммы, которые никакие его убытки не покрывают, кажется нелепой. Если мы решаем, что соразмерность оговоренной суммы размеру наиболее вероятных (при ex ante оценке) убытков – это повод не контролировать соразмерность ex post, то куда проще не «убегать» из правового режима неустойки и просто исходить из того, что неустойка, которая ex ante выглядит как соответствующая вероятному размеру убытков, не может снижаться на основании ст. 333 ГК РФ, несмотря на то, что фактически возникшие убытки намного меньше.
Если же суды не смогут смириться с тем, что кредитор в качестве убытков взыскивает то, что его реальными убытками не является, и начнут корректировать размер взыскания, оценивая соразмерность согласованной суммы ex post, то это просто перестанет чем-то отличаться от того, как они поступают с неустойкой. Получится, что смысл такой оговорки в том, что кредитору в иске будет достаточно указать на прогнозируемую в договоре сумму убытков, чтобы перенести на должника бремя опровержения, но если последний докажет, что убытки кредитора фактически не могли быть такими, как указано в договоре, суд будет взыскивать реальные убытки. Но в случае с обычной неустойкой ее размер также презюмируется соразмерным, и бремя доказывания несоразмерности лежит на должнике (см. подробнее комментарий к ст. 333 ГК РФ). В обоих случаях это бремя лежит на должнике, и в обоих случаях стандарт доказывания несоразмерности будет пониженным, поскольку у должника нет и не может быть доказательств реальных убытков кредитора, и должнику достаточно представить prima facie доказательства, которые просто зародят значимые сомнения в том, что оговоренная компенсация соразмерна, чтобы бремя доказывания соразмерности перенеслось на кредитора. Иначе говоря, и в этом случае мы не видим оснований проводить дифференциацию.
В итоге кажется логичным исходить из того, что даже если стороны действительно почему-то решили установить в договоре исключительно прогноз убытков и ни в коем случае не имели в виду стимулирование, данную оговорку стоит все равно квалифицировать в качестве неустойки.
В реальной договорной практике оговорки о заранее оцененных убытках встречаются. Естественно, речь, как правило, не идет о том, что стороны зачем-то принципиально исключают стимулирующую функцию данной оговорки. Обычно стороны думают, что, назвав пени или штраф заранее оцененными убытками, они каким-то волшебным образом избегут контроля соразмерности такой санкции по правилам ст. 333 ГК РФ.
Пока российская судебная практика склонна квалифицировать такие оговорки в качестве неустойки, и это кажется верным подходом. Впрочем, ясной практики ВС РФ по данному вопросу нет, а голоса в пользу необходимости дифференциации этих феноменов иногда раздаются.1.9. Неустойка и условие о порядке определения убытков на случай нарушения
В договорах можно встретить условия, регулирующие порядок расчета убытков. Например, в договоре иногда определяются алгоритм определения рыночной цены, принимаемой при расчете абстрактных убытков по ст. 393.1 ГК РФ; параметры замещающих сделок, цены которых могут быть учтены при расчете ценовой разницы; экспертные учреждения, чьи заключения могут быть взяты за основу при расчете упущенной выгоды; решения тех или иных вопросов учета налогов при расчете убытков; категории третьих лиц, обращение к которым в целях устранения дефекта может быть признано разумной мерой реагирования на нарушение; судьба побочных выгод, которые могут возникнуть у кредитора в результате нарушения или получения возмещения (например, проблема учета износа деталей и агрегатов), и мн. др. Такие условия должны признаваться в силу принципа свободы договора, но они вряд ли могут по умолчанию рассматриваться в качестве условий о неустойке.
В той степени, в которой применение таких условий приводит к определению размера убытков, который окажется меньше, чем тот, что причитался бы кредитору в силу действия общих правил, подобные условия могут рассматриваться как оговорки об ограничении ответственности. Последние в полной мере признаются в российском праве с той лишь оговоркой, что они не работают при умышленном нарушении обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ) и не могут быть навязаны потребителю в целях ограничения его прав (п. 2 ст. 400 ГК РФ).
Но что, если применение согласованного алгоритма расчета убытков приводит сумму возмещения к размеру, который существенно выше того, что суд присудил бы на основании общих правил о возмещении убытков? Этот вопрос может вызывать споры. Ясной практики высших судов по данному вопросу нет. Есть определенная логика в том, чтобы в той степени, в которой полученная сумма превышает размер реальных убытков и обнаруживается сверхкомпенсационность, применять некоторые правила о неустойке по аналогии. Например, в каких-то вопиющих случаях снижать размер компенсации убытков по аналогии со ст. 333 ГК РФ или субординировать сверхкомпенсационный излишек в банкротстве.1.10. Основание для установления неустойки
Неустойка может быть либо договорной, либо законной – в зависимости от источника установления неустойки. Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон, в то время как законная – законом. В то же время возможна и подзаконная неустойка, установленная не законом, а иным правовым актом, принятым на основании закона (подробнее см. комментарий к ст. 332 ГК РФ).
Договорная неустойка может быть установлена в качестве условия договора, описывающего санкцию за его нарушение, или оформляться в виде отдельного соглашения – документа, сопровождающего заключение базового договора. Неустойка может быть согласована и в утверждаемом судом мировом соглашении (Определение СКГД ВС РФ от 27 апреля 2021 г. № 57-КГ21-3-К1).
Кроме того, при определенных условиях возможно установление неустойки в условиях односторонней сделки, если стороной такой сделки является должник по устанавливаемому неустоечному обязательству (например, такая неустойка может быть зафиксирована в независимой гарантии на случай нарушения гарантом своих обязательств).
Если по односторонней сделке на адресата возлагаются некое основное обязательство и дополнительно обязанность по уплате неустойки на случай нарушения такого обязательства, это возможно при условии, что принятие адресатом основного обязательства осуществляется им добровольно, а не навязывается ему. Например, в завещании завещатель, устанавливая легат (завещательный отказ), может определить размер неустойки, которую вступивший в наследство наследник обязан выплачивать легатарию на случай нарушения наследником возложенных на него легатом обязательств. Если наследник изъявляет волю на вступление в наследство, это приводит к возложению на наследника как основного обязательства по легату, так и охранительного обязательства по уплате неустойки в пользу легатария. К такой неустойке, установленной в условиях односторонней сделки, должны применяться правила о договорной неустойке (ст. 156 ГК РФ).
То же касается и неустойки, установленной в уставе организации (например, неустойка за просрочку во внесении взноса в имущество общества, внесение которого утверждено решением общего собрания участников), либо в регулирующем отношения внутри некоего гражданско-правового сообщества решении общего собрания членов такого сообщества (например, неустойка за нарушение правил парковки автомобилей на придомовой территории или выноса мусора, установленная решением членов товарищества собственников недвижимости в виде утвержденных правил проживания и использования общего имущества собственников).1.11. Обязательство, нарушение которого провоцирует созревание обязанности уплаты неустойки
Неустойка может быть установлена за нарушение любого договорного обязательства, а не только обязательства по осуществлению основного имущественного предоставления. В частности, неустойка может быть согласована за нарушение обязанности обеспечить контрагента банковской гарантией (Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. № 5531/11), за уклонение от заключения основного договора на основании предварительного (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 13585/12), за нарушение правил безопасности дорожного движения при выполнении строительных работ (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 1488/13), за неправильное оформление отгрузочных разнарядок (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14) и т.п.
Неустойка может быть предусмотрена за задержку в уплате процентов за пользование займом или кредитом (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 2013 г. № 9423/12, п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).
Кроме того, неустойка может быть согласована или установлена в законе и за нарушение кредиторской обязанности (например, принять исполнение, содействовать ему и т.п.). Согласно ст. 406 ГК РФ при просрочке кредитора он обязан возместить должнику убытки, а следовательно, нет причин возражать против согласования в договоре неустойки за нарушение кредиторской обязанности (например, штрафа за задержку в приемке товара, спровоцировавшую простой судна поставщика) (подробнее см. комментарий к ст. 406 ГК РФ).