рий к ст. 388.1 ГК РФ).
Если бы суд признавал ничтожным весь договор, на основании которого происходит уступка, субъективно добросовестный цессионарий мог бы рассчитывать лишь на привлечение цедента к преддоговорной ответственности по правилам ст. 434.1 ГК РФ, что не позволило бы цессионарию рассчитывать на взыскание убытков по модели защиты позитивного договорного интереса и ограничивало бы ответственность цедента только негативным договорным интересом (см. комментарий к п. 3 ст. 434.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса61). Политико-правовые соображения подталкивают к выводу о том, что в такого рода ситуациях адекватным решением является взыскание в пользу субъективно добросовестного цессионария договорных убытков, рассчитанных по модели защиты позитивного интереса (т.е. в режиме договорной, а не деликтной ответственности).
На реализацию данного подхода указывают и нормы ст. 390 ГК РФ, согласно которым цедент отвечает перед цессионарием, если переход права не произошел по причине отсутствия у цедента распорядительной власти.
При этом при квалификации цессионария в качестве субъективно добросовестного в указанных выше целях (для обоснования сохранения обязательственного эффекта договора и права на взыскание позитивного интереса), видимо, логично применять пониженный стандарт субъективной добросовестности. Для сохранения права на взыскание договорных убытков достаточно того, что цессионарий не знал точно на момент заключения договора о том, что он идет на нарушение законодательного запрета на уступку. Если цессионарий лишь мог знать об этом, прояви он обычную осмотрительность, но положился на уверения цедента о наличии у него распорядительной власти и законности распоряжения, баланс интересов сторон подталкивает к предоставлению цессионарию защиты по модели защиты позитивного договорного интереса.
Впрочем, следует признать, что данный вопрос в российском праве однозначно не прояснен, а суды при обнаружении того, что договор обязывал совершить распоряжение имуществом вопреки абсолютному законодательному запрету, часто не мудрствуют лукаво и признают недействительным весь договор, включая его обязательственные эффекты, лишая при этом приобретателя права на взыскание позитивного договорного интереса и не погружаясь в анализ его субъективной добросовестности (например, при продаже самовольной постройки вопреки законодательному запрету, установленному в п. 2 ст. 222 ГК РФ, субъективно добросовестному покупателю). Такое толкование закона не является удачным (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 174.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса62).1.5. Применимость абсолютного запрета к случаям обращения взыскания на право требования
Если уступка запрещена законом независимо от согласия должника, то эти ограничения по общему правилу должны действовать и при обращении взыскания на соответствующее право по требованиям третьих лиц. Данный вывод справедлив, если исходить из того, что обращение взыскания влечет переход права не в силу закона, а в силу сделки по отчуждению права, совершаемой от имени кредитора уполномоченными органами.
Как минимум нет никаких сомнений в том, что не может продаваться с торгов требование, которое в принципе абсолютно необоротоспособно по смыслу ст. 383 ГК РФ.
В то же время в контексте ситуаций, когда закон установил абсолютный запрет на одну лишь цессию, могут быть обнаружены исключения. Многое зависит от цели введения соответствующего запрета и баланса интересов сторон. Если из телеологического толкования запрета цессии следует, что цель нормы состояла в ограничении распоряжения правом по произвольному усмотрению кредитора и интерес, стоящий за этим ограничением оборота, уступает по своей значимости интересам третьих лиц, имеющих притязания к кредитору и желающих реализовать их путем обращения взыскания на имущественные права кредитора, то такое обращение взыскания должно быть признано допустимым. Так, например, представляется, что законодательный запрет уступки прав из договора, заключение которого в силу закона возможно только в результате проведения торгов, не может ограничивать возможность обращения взыскания на такое право (см. комментарий к п. 7 ст. 448 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса63).2. Уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника
В п. 2 комментируемой статьи содержится правило о необходимости получения согласия должника в тех случаях, когда личность кредитора имеет для должника существенное значение.
Данное ограничение применимо и к случаям перевода права по судебному решению во исполнение обязательства совершить уступку.2.1. Соотношение с правилами ст. 383 и п. 1 ст. 388 ГК РФ
Обратим внимание на то, что согласно ст. 383 ГК РФ требования, которые неразрывно связаны с личностью кредитора, в принципе абсолютно необоротоспособны. Такое требование не может быть уступлено даже при наличии согласия должника; оно не переходит не только в рамках уступки, но и в рамках суброгации или универсального преемства (это, например, требование о выплате алиментов за период после планируемого перехода права). Уступка требования в нарушение ст. 383 ГК РФ ничтожна (п. 2 ст. 168, п. 1 ст. 174.1, ст. 383, п. 1 ст. 388 ГК РФ).
Когда само существо требования не противоречит возможности перехода права, но закон в специальной норме запрещает именно и только уступку по тем или иным политико-правовым основаниям, независимо от наличия или отсутствия согласия должника, уступка требования в нарушение таких запретов тоже ничтожна (п. 2 ст. 168, п. 1 ст. 174.1, п. 1 ст. 388 ГК РФ). В качестве примера можно привести запрет на уступку неденежного требования, вытекающего из договора, который был заключен на обязательных в силу закона торгах (п. 7 ст. 448 ГК РФ) (подробнее о таких абсолютных запретах на уступку см. комментарий к п. 1 настоящей статьи, а также к ст. 383 ГК РФ).
Комментируемая же норма п. 2 ст. 388 ГК РФ говорит о ситуациях, когда оснований для применения ст. 383 и п. 1 ст. 388 ГК РФ нет, требование теоретически оборотоспособно, а уступка как таковая не запрещена, но в силу существа обязательства или положений закона личность кредитора имеет существенное значение, а потому для уступки требуется согласие должника. Наличие такого согласия позволяет совершить уступку. Цессия будет противоречить закону только при отсутствии согласия должника. Поэтому всякая норма закона, которая устанавливает необходимость согласия должника для уступки, подразумевает, что в контексте такой уступки личность кредитора имеет существенное значение для должника.
С формальной точки зрения отграничить сферу применения п. 2 ст. 388 ГК РФ от случаев, когда закон абсолютно запрещает уступку (п. 1 ст. 388 ГК РФ), можно по следующему критерию: если закон запрещает уступку, не указывая на то, что этот запрет применим к ситуациям отсутствия согласия должника, речь идет о применении п. 1 ст. 388, п. 2 ст. 168 и п. 1 ст. 174.1 ГК РФ и ничтожности уступки; если же закон запрещает уступку без согласия должника или требует такое согласие на уступку (что одно и то же), следовательно, он считает, что личность кредитора для должника имеет существенное значение, и речь идет о применении п. 2 ст. 388 ГК РФ. Впрочем, не исключены ситуации, когда закон запрещает уступку, не ставя действие этого запрета под условие отсутствия согласия должника, но телеологическое толкование запрета будет подталкивать к выводу о том, что согласие должника исключает порочность уступки.
Более сложно нередко отделить сферы применения п. 2 ст. 388 ГК РФ и ст. 383 ГК РФ: обе нормы используют оценочный критерий («существенное значение личности кредитора» в п. 2 ст. 388 ГК РФ и «неразрывная связь обязательства с личностью кредитора» по ст. 383 ГК РФ). Как было показано в комментарии к ст. 383 ГК РФ, могут возникать непростые случаи «дифференцированной квалификации».
О конкретных примерах дифференцированной квалификации см. комментарий к ст. 383 ГК РФ.
Практическое значение этого различия сводится не только к тому, что при нарушении абсолютного запрета цессия ничтожна даже при наличии согласия должника. Если при нарушении абсолютного запрета на уступку или переход требования совершенная цессия является ничтожной, то последствием уступки без требуемого согласия должника буквальное прочтение закона в системном единстве комментируемой нормы и п. 1 ст. 173.1 ГК РФ наводит на мысль об оспоримости уступки, но эта санкция не кажется оптимальной с политико-правовой точки зрения, и возможно обосновать иное прочтение закона, которое выведет нас на ту же самую ничтожность цессии (п. 2.3 комментария к настоящей статье).2.2. Критерий существенного значения личности кредитора
Ключевым параметром при применении п. 2 данной статьи является выражение «существенное значение личности кредитора для должника».
В ряде случаев закон может прямо указывать на необходимость получения согласия должника. Так, согласно п. 4 настоящей статьи право на получение неденежного исполнения не может быть уступлено без согласия должника, если уступка делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для должника. По сути, это частный случай ситуации, урегулированной в комментируемом пункте. Другие подобные примеры – п. 2 ст. 372, п. 2 ст. 829, п. 7 ст. 871 ГК РФ.
В остальных случаях от судов требуется самостоятельный анализ существа конкретных требований. То или иное требование может быть признано судом не подлежащим цессии без согласия должника в силу существенного значения личности кредитора для должника на основе анализа существа обязательства и отношений сторон.
Критерий существенного значения личности кредитора имеет сугубо оценочный характер. Пока не сформировалась устойчивая практика применения этой нормы и не выявлены исчерпывающим образом критерии, позволяющие определить наличие или отсутствие существенного значения личности кредитора для должника. Впрочем, последнее, видимо, в принципе невозможно. В таких условиях многие сделки уступки требования находятся в зоне риска.