Пленум ВС РФ на сей счет указал лишь то, что судам при применении п. 2 ст. 388 ГК РФ необходимо исходить из существа обязательства (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Пленум ВС РФ здесь ориентирует суды на поиск наличия объективных характеристик связи обязательства и личности кредитора. Субъективное восприятие должника само по себе решающего значения не имеет. Иначе говоря, если должник просто заявит в суде, что нового кредитора он на дух не переносит, существенность значения личности кредитора в силу существа обязательства суд здесь вполне может не увидеть. Впрочем, это достаточно очевидный вывод.
Развивая данную мысль об объективности критерия существенного значения личности кредитора, дополнительно Пленум ВС РФ указал, что простое упоминание в договоре между должником и кредитором, что личность кредитора имеет существенное значение для должника, само по себе не является основанием для применения п. 2 комментируемой статьи. Если суд не придет к выводу о существенности личности кредитора исходя из существа обязательства и иных объективных особенностей отношений сторон, упомянутое договорное условие следует квалифицировать как обычный договорный запрет уступки со всеми вытекающими из него последствиями (абзац второй п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54).
Стоит добавить, что существо обязательства следует оценивать объективно, но не абстрактно, а с учетом существа конкретных отношений между должником и кредитором, правового режима обязательства, иных условий договора и т.п.
В Принципах УНИДРУА предлагается, по сути, аналогичный оценочный критерий. Так, согласие должника необходимо получить, если обязательство в конкретных обстоятельствах носит существенно личный характер (п. 2 ст. 9.1.7). Модельные правила европейского частного права в ст. III.–5:109 указывают на то, что не допускается без согласия должника уступка права на получение исполнения, если в силу существа исполнения или отношений с должником и кредитором от должника нельзя разумно требовать предоставления исполнения кому-либо, помимо кредитора. Как мы видим, степень неопределенности здесь не меньше, чем в контексте формулировки комментируемого пункта.
Самый очевидный пример – это ситуация, когда замена кредитора по неденежному обязательству в результате цессии может сделать для должника исполнение значительно более обременительным, но о нем специально говорит абзац первый п. 4 ст. 388 ГК РФ: в соответствии с данной нормой, подобная уступка требует согласия должника. В остальных ситуациях правовые основания для ограничения свободного оборота следует искать в комментируемой норме. Так, если речь идет о денежном требовании, но его исполнение в адрес нового кредитора крайне затруднено или в принципе невозможно без нарушения публично-правовых предписаний (например, в свете санкций или валютных ограничений), уступка потребует согласия должника на основании комментируемой нормы.
Другой пример: нередко из соглашения цедента с должником, норм закона или применения восполняющей функции принципа доброй совести следует, что на кредиторе лежат обязанности по обеспечению конфиденциальности, нарушение которых неминуемо произойдет в случае уступки требований (например, уступка требования об оплате оказанных медицинских услуг, поставленного секретного военного оборудования и т.п.). В подобной ситуации, даже если в самом таком договоре запрет на цессию не отражен, могут открываться условия для квалификации таких требований по п. 2 ст. 388 ГК РФ.
Разбор иных примеров см. в комментарии к ст. 383 ГК РФ.2.3. Согласие на уступку
В соответствии с общими правилами ГК РФ о требуемом в силу закона согласии третьего лица (ст. 157.1 ГК РФ) согласие должника на уступку может быть выражено до совершения цессии (предварительное согласие) или после нее (последующее одобрение).
Согласие является односторонней сделкой (п. 50 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Поэтому к нему применяются общие правила о форме сделки, и, кроме того, согласие может быть признано недействительным по общим правилам о недействительности (п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).
Предварительное согласие может быть ограничено отлагательным или отменительным сроком (например, согласие может быть распространено на возможные будущие уступки, которые будут совершены до наступления того или иного срока) либо поставлено под отлагательное или отменительное условие (например, в согласии может быть указано на то, что оно утрачивает свою силу в случае заявления кредитором иска в суд, и в этом случае уступка требования в ходе процесса будет считаться несогласованной).
Предварительное согласие должника может касаться конкретной уступки требования в пользу определенного цессионария. Но также допустимо и абстрактное предварительное согласие, в рамках которого должник соглашается на уступку требования любому цессионарию. В нем могут быть оговорены и ограничения по субъектному составу потенциальных цессионариев (например, указано на то, что согласие распространяется только на уступки требования юридическим лицам), а также иные требования к параметрам тех сделок цессии, на которые должник готов распространить свое предварительное согласие (например, исключено распространение согласия на частичную уступку). Эта гибкость допускается в практике ВС РФ (п. 56 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).
Предварительное согласие может быть выражено в виде отдельного волеизъявления должника. Обычно такое согласие дается в ответ на запрос кредитора. Но предварительное согласие может изначально быть закреплено в договоре должника и кредитора, являющегося основанием для того требования, возможная уступка которого таким образом согласовывается.
По общему правилу предварительное согласие должника может быть, согласно практике ВС РФ, отозвано до совершения распорядительной сделки цессии (п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). В судебной практике пока не вполне прояснен вопрос о возможности выдачи безотзывного согласия или согласия, которое по прямому указанию в предварительном согласии не может быть отозвано в течение оговоренного срока. Как представляется, односторонний отказ должника от осуществления права на отзыв предварительного согласия по смыслу п. 6 ст. 450.1 ГК РФ возможен, как минимум если дающим такое согласие лицом является предприниматель. Но применительно к согласию на уступку кажется логичным допускать выдачу безотзывного согласия любым должником, независимо от его статуса.
Если такое предварительное согласие было зафиксировано в условиях того договора с цедентом, из которого проистекало уступаемое право, отзыв согласия приводил бы к неприемлемому одностороннему изменению условий договора и подрыву разумных ожиданий кредитора. Согласие должника на уступку могло быть тем параметром, без наличия которого кредитор бы не вступил в договор или вступил бы на иных условиях. Поэтому в данном случае отзыв согласия по общему правилу невозможен, если иное не оговорено в соглашении (в отношении похожей проблемы отзыва отраженного в условиях договора аренды предварительного согласия на сдачу имущества в субаренду указанный вывод закреплен на уровне практики ВС РФ в Определении СКЭС от 22 января 2018 г. № 303-ЭС17-13540).
Последующее согласие (одобрение), которое должник дает уже после уступки, лишает совершенную сделку порока и должно вносить в отношения сторон правовую определенность. Поэтому оно не может быть осложнено отменительным условием. Включение же в такое одобрение отлагательного условия возможно только тогда, когда условие зависит от поведения обеих сторон цессии или находится в сфере их информационного контроля. В ином случае свобода включения подобных отлагательных условий навязывала бы сторонам цессии правовую неопределенность, что не вполне приемлемо. Если же проблема навязывания неопределенности не выявлена, одобрение может быть условным. Например, должник, узнав о не согласованной с ним предварительно цессии требования, может выразить последующее одобрение, которое исключит порочность уступки, но поставить это одобрение под условие выплаты должнику обеими сторонами цессии в течение оговоренного срока некоей суммы в покрытие будущих дополнительных расходов, которые должнику придется нести в свете изменения кредитора. Включение такого условия в последующее согласие не навязывает сторонам цессии правовую неопределенность.
Подробнее о согласии на совершение сделки см. в комментарии к ст. 157.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса64.2.4. Последствие уступки без согласия должника
Напомним, что если требование в принципе необоротоспособно в силу неразрывной связи с личностью кредитора (ст. 383 ГК РФ) или абсолютно запрещена специальной нормой закона именно цессия, то речь идет о ничтожности цессии. Но что, если уступка в принципе возможна, однако в силу специального указания в законе или объективного существенного значения личности кредитора уступка требует согласия должника, и такое согласие не было получено к моменту совершения цессии?
Можно было бы обсуждать следующие варианты реакции на данное нарушение закона:
а) установление режима оспоримости такой уступки с правом должника в течение ограниченного срока оспорить уступку не в судебном порядке, а внесудебным односторонним заявлением (с ретроактивным эффектом аннулирования65); либо
б) признание согласия должника элементом фактического состава распорядительного соглашения (сделка цессии в принципе не будет считаться совершенной, если волеизъявление должника на санкционирование такого изменения субъектного состава обязательственного правоотношения отсутствует); либо
в) признание согласия должника в качестве условия права, до наступления которого переход права просто не происходит (если предварительное согласие не получено, сделка цессии считается совершенной, но ее правовой эффект наступит только после получения такого согласия); либо