Но затем в 2015 г. данная новелла вновь подвергается правке и излагается в действующей до сих пор редакции. Суть этой правки в том, что из нормы была удалена фраза о связи обязательства с предпринимательской деятельностью. Теперь, даже если речь шла о долге должника, для которого обязательство не было связано с его предпринимательской деятельностью, уступка денежного требования в нарушение договорного запрета в пользу субъективно недобросовестного цессионария не позволяет оспаривать цессию.
Суть данного подхода в том, денежное требование переходит цессионарию вопреки договорному запрету, однако цедент отвечает перед должником за нарушение договорного запрета (эта ответственность может выражаться, в частности, во взыскании убытков и (или) неустойки). Такое же решение закреплено с 1996 г. в ст. 828 ГК РФ применительно к цессии денежного требования во исполнение договора факторинга.
Одновременно, согласно введенным в рамках той же реформы ГК РФ положениям, в случае уступки неденежного требования вопреки договорному запрету должник помимо права привлечь кредитора к ответственности за нарушение договора обладает также правом и оспорить цессию (п. 4 ст. 388 ГК РФ).
Как мы видим, законодатель недвусмысленно дифференцировал юридическое значение договорных запретов на уступку в зависимости от предмета обязательства должника по уступаемому требованию.
В целом в последние годы допущение уступки денежных требований вопреки договорному запрету стало распространяться во многих зарубежных правопорядках. Россия здесь не осталась в стороне. Практически дословно совпадающие с комментируемой статьей формулировки содержатся в международных источниках (п. 1 ст. 9.1.9 Принципов УНИДРУА, ст. III.–5:108 Модельных правил европейского частного права, п. 1 ст. 6 Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Оттава, 28 мая 1988 г.)).
В договоре между должником и цедентом запрет на уступку без согласия должника может быть сформулирован по-разному, а именно: а) тотальный запрет уступки; б) необходимость получения отдельного согласия должника на уступку или в) некие иные ограничения (например, могут быть введены ограничения в отношении персоналий возможных цессионариев, темпоральные границы допустимых уступок и т.п.). Последствия нарушения цедентом таких условий во всех этих случаях будут одинаковы.
Исходя из формулировки и телеологического толкования комментируемой нормы, следует сделать вывод о том, что она является императивной, т.е. должник и кредитор не могут договориться о том, что в рамках их взаимоотношений договорный запрет цессии будет иметь абсолютный характер, т.е. его нарушение будет приводить к ничтожности или оспоримости уступки денежного требования.3.1. Обоснованность выбора в пользу действительности цессии денежных требований
Вопрос о политико-правовой оправданности исключения возможности заблокировать уступку денежных требований вопреки договорному запрету в ситуации, когда цессионарий субъективно недобросовестен и точно знал или со всей очевидностью не мог не знать о том, что приобретение требования провоцирует цедента нарушить свои обязательства перед должником (а такое знание налицо в большинстве случаев), может вызывать и вызывает споры. Нельзя сказать, что закон в принципе легализует сговор цедента и цессионария с целью нарушения договорных прав должника (поскольку такая уступка все равно будет означать нарушение прав должника и влечь привлечение цедента к ответственности), но лишает данный договорный запрет способности быть противопоставленным цессионарию, и это несмотря на то, что в силу базовых принципов преемства в обязательстве цессионарию противопоставляется содержание обязательства и вытекающие из программы обязательства возражения должника. Должник и кредитор сформировали программу обязательственного правоотношения, в рамках которой отчуждение требования не допускается, и, казалось бы, не в силах цедента в одностороннем порядке навязать должнику отступление от этого созданного сторонами содержания самого обязательства.
Почему же законодатель пошел по пути поощрения уступки денежных требований? Ключевым аргументом в пользу такого решения, которое провоцирует ряд правопорядков, разработчиков некоторых международных актов унификации и, как мы видим, российского законодателя встать на такую позицию, оказывается желание интенсифицировать оборот денежных требований, повысить их ликвидность.
Здесь наиболее ярко проявляется конфликт между классической идеей обязательства как личной правовой связи конкретных сторон и заявляющей о себе все активнее в последние годы идеей обязательственного требования как элемента имущественной массы кредитора. Если обязательственное требование – это прежде всего имущество, то вполне логична свобода распоряжения, и в принципе может быть обсуждаема идея придания этому правилу о свободе цессии значения императивного решения. Недопущение противопоставимой цессионарию договорной блокировки цессии может показаться актуальным в свете того, что у кредитора могут быть свои кредиторы, заинтересованные в обращении взыскания на такие имущественные права. Интерес должника в сохранении строго персональной обязательственной связи сторонникам данной точки зрения кажется уступающим интересам оборота. Если же обязательство – это прежде всего личная связь, то переход в последние столетия к идее о свободе цессии без согласия должника выглядит как некая уступка потребностям оборота, за которой отнюдь не обязательно должна следовать еще бо́льшая уступка в виде недопущения права сторон отступить от общего правила. Свобода цессии оказывается в рамках такой концепции лишь диспозитивным решением, которое должник и кредитор могут своим соглашением «отключить».
Если бы договорный запрет на уступку блокировал саму уступку, при банкротстве кредитора потенциально крайне ценные обязательственные права невозможно было бы продать с торгов и удовлетворить за счет полученных средств кредиторов. Их невозможно было бы заложить или уступить факторинговой компании, привлекая ликвидность. Сильные контрагенты повально бы включали в свои договорные проформы запреты на уступку требований, по которым они являются должниками, блокируя тем самым возможности своих кредиторов по привлечению финансирования за счет продажи или залога таких требований.
В то же время очевидно, что допущение цессии в нарушение договорных запретов поощряет циничное, оппортунистическое поведение цедента и цессионария, навязывает должнику необходимость взаимодействия с незнакомцем, раскрытие конфиденциальной информации, утечку персональных данных должника и другие последствия, которые стороны своим соглашением вроде бы пытались предотвратить.
Как мы видим, здесь возникает крайне сложный конфликт интересов и политико-правовых соображений.
Законодатель решил пойти по компромиссному пути, в отношении денежных требований лишив договорные запреты на уступку способности быть противопоставленными цессионарию, но применительно к неденежным требованиям допустив оспаривание. Это значит, что, по мысли законодателя, денежные требования – это прежде всего имущество, причем такое, оборот которого следует максимально поощрять, пусть и вопреки договоренностям должника и кредитора об обратном, и закрывая на глаза на откровенную недобросовестность цедента и цессионария, осознанно идущих соответственно на нарушение обязательства и интервенцию в чужие договорные правоотношения. Данное решение законодателя имеет как сторонников, так и убежденных противников. Вопрос об оправданности такого шага до сих пор вызывает споры в российской и зарубежной науке.3.2. Исключение из общего правила
Казалось бы, вопрос о последствиях нарушения договорного запрета или ограничения уступки денежного требования вполне однозначно решен в п. 3 комментируемой статьи. Однако разъяснения Пленума ВС РФ существенно пошатнули уверенность в этом. А именно в п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 указано, что, если цедент и цессионарий, совершая уступку вопреки названному договорному запрету, действовали с намерением причинить вред должнику, такая уступка может быть признана недействительной (ст. 10 и 168 ГК РФ). Иначе говоря, уступка денежного требования, совершенная вопреки договорному запрету, может быть в отступление от общего правила все-таки признана судом недействительной, если суд обнаружит основания для применения запрета на злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) и будет установлено, что стороны такой сделки действовали с намерением причинить вред должнику.
В какой ситуации суд придет к выводу о наличии у цедента и цессионария намерения причинить вред интересам должника? В подавляющем большинстве случаев цессионарий знает о наличии договорного запрета уступки, а значит, субъективно недобросовестен и осознанно идет на вторжение в чужие договорные правоотношения и провоцирует нарушение цедентом прав должника. При этом законодатель, видимо, имел в виду, что такого знания цессионария о нарушении договорного запрета недостаточно. Иначе п. 3 ст. 388 ГК РФ можно было бы признать фактически не действующей нормой, поскольку практически во всех сделках цессии денежных требований, противоречащих договорному запрету, цессионарий субъективно недобросовестен (ведь он не мог не изучить договор, опосредующий долг должника перед цедентом и не увидеть там запрет на уступку). Следует признать, что, как бы ни относились к политико-правовой оправданности самого отраженного в п. 3 ст. 388 ГК РФ решения, такой поворот судебной практики противоречил бы самой цели комментируемой нормы – максимально интенсифицировать оборот денежных требований, использовать их в качестве залога, повысить их ликвидность, обеспечить их способность выступать в качестве элемента имущественной массы, которая будет отвечать по долгам кредитора перед третьими лицами.
Судя по всему, ВС РФ, упоминая возможность признания цессии недействительной, подобное решение contra legem не имел в виду. Ничтожность цессии Суд увязывает не просто с формальным знанием цессионария о нарушении договорного запрета, а с сочетанием такого реального (или вменяемого по самому высокому стандарту «со всей очевидностью не мог не знать») знания и обнаружения направленности воли сторон на причинение объективного ущерба должнику. Если этот ущерб существенен, баланс интересов сторон может склонить суд к отступлению от общего правила и признанию сделки цессии денежного требования недействительной путем применения ст. 10 и ст. 168 ГК РФ.