В ряде случаев значительность ущерба интересам должника может действительно быть выражена достаточно ярко.
В некоторых из таких случаев налицо объективное существенное значение личности кредитора для должника, и уступка потребует согласия должника в силу п. 2 ст. 388 ГК РФ, независимо от наличия или отсутствия договорного запрета на цессию. Например, подобная ситуация может быть обнаружена, если медицинская организация уступает частному лицу требование об оплате пациентом медицинских процедур, что неминуемо приводит к раскрытию медицинской тайны о характере оказанных пациенту услуг, или российское оборонное предприятие уступает зарубежной компании требование об оплате поставленной в российские воинские части военной техники. Но в ряде иных ситуаций цессия не считалась бы порочной, если бы не был согласован договорный запрет цессии, но наличие такого запрета меняет ситуацию.
Например, представим, что цедент из желания «насолить» должнику, действуя из личной неприязни, уступает требование о возврате займа недавно освободившемуся из тюрьмы преступнику.
Другой пример: уступка денежного требования, которое имеется у одной коммерческой компании к другой и вытекает из сложного корпоративного договора, в пользу физического лица вопреки договорному запрету на уступку de facto лишает силы соглашение сторон исходного договора о подсудности спора конкретному арбитражному суду, а также может существенно подорвать разумные ожидания должника, так как стороны, согласовывая договор, могли иметь в виду практику толкования норм закона, закрепившуюся в арбитражных судах, а неожиданный перевод спора в суд общей юрисдикции может разрушить все эти ожидания (не секрет, что сейчас одни и те же нормы ГК РФ нередко применяются разными ветвями судебной власти по-разному). Могут быть и иные ситуации, когда замена кредитора по денежному требованию не просто существенно подрывает основанные на договорном условии о запрете уступки ожидания должника, а объективно причиняет ущерб его интересам и влечет значительные неудобства. Если интерес должника, стоящий за запретом на уступку, существенен, цессионарию очевидно, что договорный запрет не произвольно включен в договор, а направлен на охрану такого легитимного существенного интереса должника, и при этом данный интерес явно более значим, чем интерес, стоящий за легализацией свободного оборота, речь может пойти о недействительности. Например, вряд ли интерес должника может пересилить интерес кредиторов впавшего в банкротство обладателя такого требования обратить взыскание на данное требование. Но в некоторых случаях баланс интересов сложится в пользу защиты должника.
Анализ практики применения п. 3 комментируемой статьи нижестоящими судами с учетом разъяснений Пленума ВС РФ показывает, что суды применяют ст. 10 и ст. 168 ГК РФ в таком контексте достаточно осторожно.3.2.1. Применение правила ст. 10 ГК РФ: оспоримость или ничтожность?
Использованная ВС РФ формулировка «может быть признана недействительной» намекает на то, что речь идет о применении ст. 10 ГК РФ в сочетании с п. 1 ст. 168 ГК РФ и оспоримости сделки (возможность обоснования режима оспоримости на основании сочетания ст. 10 и ст. 168 ГК РФ прямо указана в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).
В то же время режим ничтожности уступки, совершенной в нарушение договорного запрета, может на первый взгляд показаться более логичным (ведь сделка нарушает интересы третьего лица, что, скорее, подталкивает к применению ст. 10 ГК РФ в сочетании именно с п. 2 ст. 168 ГК РФ). Более того, в контексте применения ст. 10 и ст. 168 ГК РФ как основания для недействительности в целях противодействия недобросовестной интервенции в чужие договорные или иные обязательственные отношения российская судебная практика во многих других случаях склоняется именно к ничтожности (см. комментарий к п. 3 ст. 308 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса66).
В то же время в контексте системного толкования в пользу варианта с оспоримостью имеются серьезные аргументы. Ведь именно оспоримость предписана на случай уступки в нарушение договорного запрета на уступку неденежного требования (п. 4 ст. 388 ГК РФ). Более того, в ряде иных ситуаций, когда именно закон предписывает недействительность на случай недобросовестной интервенции в чужие договорные правоотношения, он говорит также именно об оспоримости (например, п. 1 ст. 174, абзац третий п. 6 ст. 67.2 ГК РФ).
Действительно, когда речь идет не о нарушении закона, а о недобросовестной интервенции в чужие договорные отношения, оспаривание выглядит как вполне разумное решение. Но в целом вопрос о ничтожности или оспоримости сделки, совершенной недобросовестным интервентом с одной из сторон другого договора с целью причинить ущерб второй его стороне, в российском праве не вполне прояснен. Следует признать, что текст указанного разъяснения ВС РФ о цессии все-таки оставляет некоторую свободу интерпретации. Но, как представляется, нет причин небуквально толковать указание на то, что цессия в сценарии заведомо недобросовестных интервенции и провоцирования нарушения договорного запрета именно «может быть признана недействительной», т.е. носит оспоримый характер.3.2.2. Ответственность цессионария при наличии признаков злоупотребления правом
Если допустима опция аннулирования уступки денежного требования на основании правил ст. 10 и ст. 168 ГК РФ, должник вместо аннулирования или наряду с последней вправе ставить вопрос о взыскании возникшего ущерба с недобросовестного цессионария за вторжение в чужие договорные отношения посредством деликтного иска. Дело в том, что в ряде случаев в оспаривании может просто не быть смысла (например, если требование переуступлено третьему лицу, который о существенном ущербе для должника не знал) (подробнее о деликте интервенции см. комментарий к п. 3 ст. 308 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса67).
Так как ответственность за нарушение договорного запрета несет и цедент, возникает солидарная ответственность цедента и цессионария: первый обязан к возмещению убытков по правилам гл. 25 ГК РФ за нарушение договора, второй – на основании правил гл. 59 ГК РФ о деликтной ответственности. Но оба требования направлены на покрытие одних и тех же потерь, а посему объединены единством погашающего эффекта, что открывает путь для объединения обоих требований в рамках режима пассивной солидарной множественности.3.3. Ответственность цедента и «экстернализация» санкций при отсутствии оснований для аннулирования цессии на основании ст. 10 и ст. 168 ГК РФ
Согласно комментируемой норме должник, столкнувшийся с нарушением кредитором запрета на уступку денежного требования, может взыскать убытки с кредитора, а также воспользоваться теми средствами защиты, которые будут согласованы прямо в договоре с изначальным кредитором. Это может быть, в частности, неустойка. Если нет оснований для недействительности цессии на основании правил ст. 10 и ст. 168 ГК РФ, требовать возмещения убытков или выплаты неустойки должник будет от цедента, и не вправе заявить эти требования цессионарию.
В силу прямого указания в п. 3 ст. 388 ГК РФ должник по общему правилу не может расторгать договор в случае нарушения договорного запрета на уступку денежного требования. Иначе говоря, по умолчанию у него нет права на отказ от договора или инициацию иска о расторжении договора в такой ситуации. Законодатель считает, что такое нарушение по умолчанию не является достаточно существенным, чтобы оправдать такую реакцию. Эта норма, мягко говоря, небесспорна. Но в любом случае закон прямо не запрещает сторонам договариваться о возможности совершения такого отказа. Подобная интерпретация нормы, при которой признается законным условие договора о праве должника отказаться от договора на случай нарушения договорного запрета на уступку денежного требования, закреплена в п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54.
Возникает вопрос в отношении того, может ли реализация должником оговоренного в контракте с цедентом права на расторжение договора (в судебном или внесудебном порядке) в связи с нарушением запрета на уступку так или иначе сказаться на цессионарии. Например, в ряде случаев реализация согласованного в договоре права на отказ от договора может привести к прекращению уступленного требования, что лишит всякого смысла приобретение таких требований вопреки договорному запрету на уступку. Подобная оговорка о праве на отказ от договора превращается в своего рода «отравленную пилюлю», которую цессионарий будет вынужден невольно принять, приобретая требование в нарушение договорного запрета на уступку, и инструмент косвенной превенции нарушения договорного запрета.
Кроме того, теоретически возможно согласование в договоре отменительного условия об автоматическом прекращении долга должника в целом или в части на случай уступки. Такой вариант «отравленной пилюли» в случае признания его законности тоже неминуемо предотвратит нарушение договорного запрета на уступку.
Другой пример: наш закон не запрещает предъявление должником своего требования о взыскании убытков или штрафа за нарушение договорного запрета уступки к зачету против требования цессионария на основании правил ст. 412 ГК РФ. К моменту, когда должник получит уведомление о переходе права, не только возникнет правовое основание для взыскания таких убытков или неустойки, но и созреют все условия для такого взыскания, а значит, в силу ст. 412 ГК РФ должник может предъявить такое требование к зачету против требования цессионария. Подобная перспектива тоже может лишить цессионария желания приобретать требование в нарушение договорного запрета.
Формально вышеуказанные варианты «экстернализации» защиты прав должника и ее противопоставления цессионарию ГК РФ не противоречат. Но здесь следует быть честным. Многое в оценке законности таких условий, направленных на превенцию случаев нарушения договорного запрета на уступку и отбивающих у потенциальных недобросовестных цессионариев желание приобретать денежные требования в нарушение прав должника, зависит от общего отношения к самой норме