афа в размере, который суд посчитает уместным с учетом обстоятельств конкретного дела и принципов права и необходимым и достаточным для осуществления эффективного принуждения ответчика к исполнению решения, закреплено не только на уровне ГК РФ, но и в АПК РФ (ч. 4 ст. 174) и ГПК РФ (ч. 3 ст. 206).
При этом законодатель в п. 1 ст. 308.3 ГК РФ при квалификации этой уплачиваемой за неисполнение судебного акта суммы прямо отсылает к п. 1 ст. 330 ГК РФ, тем самым говоря, что речь идет о неустойке. Такой институт принято именовать судебной неустойкой, или астрентом. Если это и неустойка, то крайне своеобразная. Корректнее говорить не о неустойке, а о sui generis институте гибридной природы. Правовой режим такой неустойки крайне своеобразен.
Подробнее о судебной неустойке см. комментарий к п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса12.1.15. Вид неустойки: штраф или пени
Неустойка может выражаться в виде уплачиваемого однократно штрафа в виде заранее определенной суммы или некоей формулы ее определения (например, 10% от цены договора).
Кроме того, на случай просрочки неустойка обычно устанавливается в виде пеней, начисляемых за каждый день (неделю и т.п.) просрочки.
Пени обычно устанавливаются в виде суммы, выраженной как некий процент от размера просроченного долга или цены неисполненной части неденежного обязательства, с начислением этой суммы за каждый день просрочки (например, 0,1% от просроченного долга за день просрочки в оплате), но формула расчета пеней может содержать годовой процент от суммы долга или неисполненного обязательства (например, пени из расчета 36% годовых, что примерно соответствует ставке 0,1% в день), и тогда при определении суммы начисленных пеней необходимо учесть данную годовую ставку процента и количество дней просрочки. Эти две наиболее популярные модели установления пеней абсолютно идентичны.
Пени могут также устанавливаться в виде фиксированной суммы, причитающейся кредитору за каждый день просрочки (например, 500 руб. за каждый день просрочки).
Ничто не запрещает сторонам или законодателю установить прогрессивную шкалу пеней (например, за первый год просрочки пени уплачиваются по ставке 0,1% в день, за второй и последующие годы – по ставке 0,2% в день) или даже регрессивную шкалу. Тут действует принцип свободы договора.
При этом возможны и смешанные варианты.1.15.1. Пени с установлением верхнего предела начисления
Допускается установление пеней, ограниченных в начислении по сроку или сумме (например, пени за просрочку поставки товара в размере 0,1% в день, но не более чем 15% от цены непоставленного товара). В таком случае после окончания начисления пеней мы имеем, по сути, неустойку в фиксированном размере (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 марта 2010 г. № 13144/09; определения СКЭС ВС РФ от 22 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-14046 и от 28 января 2021 г. № 309-ЭС20-17090). Впрочем, здесь возникает вопрос о том, будут ли по просроченному долгу, носящему денежный характер, после достижения уровня пеней предельного значения начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ. Этот вопрос пока не разрешен. Как представляется, если в договоре прямо не содержится указание на блокирование начисления мораторных процентов, они должны по умолчанию начинать начисляться после того, как перестают начисляться договорные пени. Исключение начисления процентов должно быть прямо оговорено. Оговорка же договора о блокировании последующего начисления мораторных процентов не должна срабатывать, если нарушение умышленно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ (о невозможности ограничения применения правил ст. 395 ГК РФ о процентах за просрочку в контексте случаев умышленной просрочки см. определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839 и от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351) или такое условие навязано потребителю с целью ограничения его прав (п. 2 ст. 400 ГК РФ).
В принципе, то же с необходимыми адаптациями применимо и в случае, когда в законе установлена диспозитивная неустойка за просрочку, но стороны договорились об установлении за ту же просрочку договорных пеней с ограничением по сумме или по периоду начисления: после достижения пенями предельного значения по умолчанию должна начинать начисляться законная неустойка. Например, в силу п. 4 ст. 487 ГК РФ продавец обязан платить неустойку, рассчитанную по формуле расчета процентов годовых по ст. 395 ГК РФ, за каждый день просрочки в передаче вещи, за которую покупатель ранее внес предоплату. Если в договоре установлены пени за просрочку в передаче вещи с ограничением по сумме, в течение периода, в пределах которого эти договорные пени начисляются, по общему правилу покупатель не вправе требовать и договорные пени, и законную неустойку по п. 4 ст. 487 ГК РФ и может требовать уплаты только договорных пеней, но после того, как сумма договорных пеней достигла своего потолка, должны начинать начисляться проценты по п. 4 ст. 487 ГК РФ в качестве законной неустойки. Чтобы избежать этой перспективы, в договоре должно быть прямо согласовано условие о блокировании начисления такой законной неустойки по п. 4 ст. 487 ГК РФ после прекращения начисления договорных пеней за просрочку в поставке. При этом данная оговорка не будет работать в случае умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ) или при ее включении в потребительский договор в целях ограничения прав потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ).
Иногда утверждается, что при умышленном нарушении сам установленный в договоре верхний предел начисления пеней должен игнорироваться судами на основе правил п. 4 ст. 401 ГК РФ. Но это суждение не вполне обоснованно. Норма п. 4 ст. 401 ГК РФ блокирует применение любых условий договора об ограничении договорной ответственности в контексте сценария умышленного нарушения. Но в силу прямого указания в данной норме речь идет об условиях ограничения ответственности, установленной в законе по умолчанию (например, ограничение объема взыскиваемых убытков, установление неустойки за просрочку в оплате ниже уровня ключевой ставки ЦБ РФ или полное исключение начисления процентов годовых за просрочку). Стороны не могут ухудшить положение столкнувшегося с нарушением обязательства кредитора по сравнению с тем, как это положение описано в законе, на случай умышленного характера нарушения. Но в ситуации, когда стороны договариваются об установлении договорных пеней с ограничением по сумме, они не ограничивают объем ответственности, доступный кредитору в силу закона. Они могли в принципе не согласовывать пени, a fortiori из этого следует, что они могут и установить предел начисления пеней по периоду или по сумме. Ограничение свободы договора в такой ситуации не имеет логических и политико-правовых оснований. При этом, естественно, стороны могут сами оговорить, что предел начисления не сработает, если просрочка носит умышленный характер.1.15.2. Кумуляция штрафа и пеней за одно нарушение
Закон не запрещает установление неустойки в виде комбинации штрафа и пеней, когда за просрочку в исполнении договор или закон устанавливают и фиксированный штраф за сам факт попадания должника в просрочку, и пени за каждый день просрочки. В таком случае мы, по сути, имеем неустойку, состоящую из двух элементов – штрафа и пеней (см. п. 80 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).1.16. Технические нюансы начисления пеней1.16.1. Пени как периодически возникающее обязательство
Когда в законе или договоре установлены пени, соответствующая формула позволяет определить сумму неустоечного долга, причитающегося кредитору за каждый день просрочки. В каждый из дней просрочки в результате срабатывания установленной формулы возникает (созревает) новое обязательство по уплате соответствующей суммы. По каждому из таких ежедневно возникающих обязательств исчисляется свой срок исковой давности (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Порядок течения давности по требованию о взыскании пеней идентичен порядку, применяемому к требованию о взыскании процентов годовых (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ).1.16.2. Размер пеней
По общему правилу стороны свободны в установлении размера пеней. Это может быть и чисто символическая сумма. В любом случае кредитор по умолчанию вправе требовать взыскания убытков в размере, превышающем уровень таких пеней (ст. 394 ГК РФ).
Но здесь следует отметить два исключения.
Во-первых, если стороны устанавливают договорные пени на уровне ниже ставки законных пеней и из текста и телеологического толкования закона следует, что стороны могут повысить уровень неустойки, но не могут ее снизить, свобода договора ограничена, а условие об установлении пеней на уровне ниже законной неустойки просто ничтожно. По умолчанию, если иное не следует из текста или телеологического толкования соответствующей нормы, законная неустойка не может быть снижена по соглашению сторон (см. комментарий к ст. 332 ГК РФ). Так, в потребительском договоре нельзя согласовать на случай нарушения прав потребителя неустойку на уровне ниже того, который предписан потребительским законодательством.
Во-вторых, когда речь идет об установлении пеней на случай просрочки в оплате, уровень такой неустойки может быть меньше ставки, определяемой исходя из текста ст. 395 ГК РФ, так как проценты годовые по данной статье установлены диспозитивно, и закон не запрещает как повышать, так и понижать этот уровень ответственности. Но в этом случае данное условие начинает выглядеть как ограничение одной из доступных кредитору в силу закона мер договорной ответственности, и поэтому а) такое условие ничтожно, если ограничивает права потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ), и б) в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ оно не будет применяться в контексте сценария умышленного нарушения (определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839, от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351 и от 16 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-14922). Аналогичным образом в ситуации, когда из толкования законодательной нормы и ее телеологического толкования следует, что законная неустойка, в принципе, может быть снижена, условие договора, в котором стороны пытаются установить пени на уровне ниже установленной законом неустойки за просрочку, не будет работать на случай умышленного нарушения.