В-пятых, стороны могут не включать распорядительное волеизъявление в договор, на основании которого происходит уступка, но договориться о том, что право перейдет в будущем в момент совершения сторонами отдельной двусторонней распорядительной сделки, а цедент обязуется к совершению такой сделки по требованию цессионария. В данном случае распорядительная сделка оформляется отдельно путем заключения соответствующего соглашения. Если в ранее описанных ситуациях распорядительное волеизъявление сторон технически включалось в текст договора-основания, но откладывалось срабатывание распорядительного эффекта, то здесь такой договор лишь обязывает такое распорядительное соглашение заключить путем оформления отдельного соглашения. Данная опция прямо признана в п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. В этом случае мы будем иметь не предварительный договор, обязывающий к заключению основного договора купли-продажи, обмена права, факторинга и т.п., а сам основной договор, обязывающий к совершению договорного предоставления в форме распорядительного волеизъявления.
Вместе с тем, если в момент заключения договора-основания, обязывающего совершить распорядительную сделку, самого права у цедента нет, стороны, заключая такой договор, могли иметь в виду, что цедент обязуется а) приобрести или сформировать само требование (или приложить необходимые усилия для этого) и затем уступить его цессионарию, либо б) как минимум не препятствовать приобретению (формированию) требования, которое он в случае возникновения или приобретения обязан уступить, либо в) уступить требование, если удастся его приобрести или сформировать, без обязанностей способствовать и даже не препятствовать возникновению права (например, в случае договора, обязывающего к уступке будущего, возможного к возникновению требования о выплате возмещения вреда в связи с гибелью своего имущества). Если право так и не возникло или не было приобретено цедентом и при этом он нарушил свою обязанность обеспечить возникновение (приобретение), приложить разумные усилия к достижению этого результата или не препятствовать ему, цедент будет нести ответственность за нарушение договора. Нередко в договоре стороны четко не фиксируют выбор в пользу соответствующей модели, и тогда суды сталкиваются со сложными вопросами толкования и восполнения договора.
Наконец, в-шестых, стороны могут договориться о том, что распорядительная сделка будет совершена впоследствии путем совершения одной из сторон одностороннего волеизъявления. Иначе говоря, цессионарий, например, таким соглашением может быть наделен секундарным (преобразовательным) правом своим односторонним волеизъявлением перевести на себя уступаемое право. Закон (п. 2 ст. 154 ГК РФ) наделяет стороны договора свободой предоставить одной из сторон право совершить одностороннюю сделку, и теоретически данная односторонняя сделка может иметь и распорядительный характер. Но, как представляется, проще смотреть на эту ситуацию как на предоставление в соглашении, на основании которого совершается уступка, цедентом цессионарию безотзывной оферты на заключение распорядительного соглашения путем акцепта такой оферты. В таком случае волеизъявление цессионария будет являться не особой односторонней распорядительной сделкой, а акцептом, совершение которого будет порождать непосредственный распорядительный эффект, а просто акцептом оферты на заключение распорядительного соглашения.
На практике вариант с подписанием отдельного документа, фиксирующего совершение распорядительной сделки уступки, иногда встречается. Но в большинстве случаев распорядительное волеизъявление сторон содержится в самом исходном договоре, на основании которого происходит уступка, и либо, по задумке сторон, срабатывает немедленно, либо автоматически с некоторой отсрочкой (чаще всего в момент внесения цены за уступаемое право). Как показывает п. 2 комментируемой статьи, законодатель в качестве базовой модели, действующей по умолчанию, установил вариант с немедленным срабатыванием распорядительного эффекта.1.3. Сохранение в силе договора, на основании которого происходит уступка, при несрабатывании распорядительного эффекта
Принцип разделения (разъединения) – разграничение договора, на основании которого происходит уступка, и распорядительного волеизъявления, направленного на непосредственный перенос имущественного права (либо распорядительного эффекта соглашения), имеет ряд важнейших практических последствий.
Представим, что стороны договорились об уступке требования, которое оказалось недействительно. Если не отделять обязательственный и распорядительный эффекты, то легко прийти к ошибочному выводу о недействительности всего договора в целом, а интересы цессионария начать защищать лишь реституционными мерами. Многие суды ранее при обнаружении того обстоятельства, что уступлено недействительное требование или требование, не принадлежащее цеденту, признавали недействительным весь договор, на основании которого происходит уступка. Это в корне неверное решение. Если волеизъявление на перевод недействительного или не принадлежащего цеденту требования не производит распорядительный правовой эффект, случившееся следует квалифицировать как нарушение его обязанности уступить требование или договорных гарантий действительности уступаемого требования, а значит, цессионарий может применить к цеденту меры договорной ответственности по правилам ст. 390 ГК РФ.
Поэтому ВАС РФ справедливо указал на то, что «[н]едействительность требования, переданного на основании соглашения об уступке права (требования), не влечет недействительности этого соглашения. Недействительность данного требования является в соответствии со статьей 390 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для привлечения цессионарием к ответственности кредитора, уступившего требование» (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120, Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июля 2012 г. № 2551/12).
Пленум ВС РФ подтвердил свою приверженность этому подходу. В п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 указано на сей счет следующее: «По смыслу статей 390, 396 ГК РФ невозможность перехода требования, например, по причине его принадлежности иному лицу или его прекращения сама по себе не приводит к недействительности договора, на основании которого должна была производиться такая уступка, и не освобождает цедента от ответственности за неисполнение обязательств, возникших из этого договора. Например, если стороны договора продажи имущественного права исходили из того, что названное право принадлежит продавцу, однако в действительности оно принадлежало иному лицу, покупатель вправе потребовать возмещения причиненных убытков (пункты 2 и 3 статьи 390, статья 393, пункт 4 статьи 454, статьи 460 и 461 ГК РФ), а также применения иных предусмотренных законом или договором мер гражданско-правовой ответственности. Равным образом, если иное не вытекает из существа соглашения между цедентом и цессионарием, цедент, обязавшийся уступить будущее требование, отвечает перед цессионарием, если уступка не состоялась по причине того, что в предусмотренный договором срок или в разумный срок уступаемое право не возникло или не было приобретено у третьего лица».
Подробнее по данному вопросу см. комментарий к ст. 390 ГК РФ.1.4. Предмет уступки
Существенным условием как соглашения, на основании которого происходит уступка, так и самой распорядительной сделки уступки является право, которое уступается. Предмет уступки может быть идентифицирован по-разному. Главное, чтобы к моменту, когда должен сработать распорядительный эффект, цедент и цессионарий могли однозначно определить, переход какого права происходит. Стороны вправе договориться о переходе одного или нескольких конкретных обязательственных требований либо установить параметры определения того, какие требования передаются. Например, стороны могут в распорядительном волеизъявлении согласовать, что к цессионарию переходят все денежные требования, возникшие у поставщика из указанного договора поставки в связи с поставками, осуществленными в период с 1 января по 1 марта 2021 г., включая как требования о погашении основного долга, так и охранительных притязаний. Тот же подход см. в ст. 9.1.6 Принципов УНИДРУА, п. 2 ст. III.–5:106 Модельных правил европейского частного права.
В случае недостаточной определенности уступаемого права (т.е. в ситуации, когда толкование условий договора, на основании которого происходит уступка, не позволяет определить, какое право уступается) суд может признать соглашение, на основании которого происходит уступка, незаключенным по причине несогласованности такого существенного условия, как предмет договора (п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120). Если соглашение, на основании которого происходит уступка, предполагает немедленный переход права, то незаключенным в такой ситуации будет считаться и распорядительное соглашение. В то же время, если на основании обязательственного договора, не содержащего достаточно определенного указания на уступаемое право, впоследствии обеими сторонами совершается отдельная распорядительная сделка, которая проясняет вопрос, об уступке какого права идет речь, пробел договора восполняется.
Если заключается договор, на основании которого уступается право, которое возникнет у цедента или будет приобретено цедентом у третьего лица в будущем, условия соглашения должны позволять определить переходящее право на момент, когда должен сработать распорядительный эффект (подробнее см. комментарий к ст. 388.1 ГК РФ).1.4.1. Тотальная уступка
Не вполне решенным в российском праве является вопрос о возможности тотальной уступки цедентом всех своих обязательственных требований (тотальная уступка). Может ли предмет соглашения об уступке считаться согласованным, если он не определен в соглашении посредством указания на перечень конкретных требований (вытекающих из конкретных договоров либо иных оснований) или алгоритма, определяющего одно или несколько переходящих притязаний, а фиксируется путем «оптовой» оговорки о переходе всех существующих прав и (или) всех возникающих в будущем прав к любым или конкретному должнику? В конечном итоге это ведь тоже своеобразный алгоритм.