Может быть выдвинута идея, что такого рода уступки допустимы в случаях, когда цедентом является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Существенные условия договора могут быть как определенными, так и определимыми, а фиксация всех существующих и (или) возникающих в будущем требований в качестве предмета уступки является одним из вариантов определимого условия о предмете. ГК РФ допускает на случай, когда залогодателем является коммерсант, так называемый тотальный залог, т.е. передачу в залог всего имущества залогодателя (п. 2 ст. 339 ГК РФ). Если Кодекс допускает такой способ определения в договоре залога предмета предоставления, с точки зрения системной согласованности позитивного права, казалось бы, нет оснований запрещать аналогичный способ определения предмета уступки по соглашению об уступке, в рамках которого цедентом является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Но вопрос в том, что и сам тотальный залог вызывает определенные политико-правовые сомнения.
В целом есть серьезные основания обсуждать возможность признания ничтожной (на основании ст. 169 ГК РФ) распорядительной сделки, которая направлена на непосредственное распоряжение цедентом всем своим наличным и (или) будущим имуществом или каким-то видом такого имущества (например, всеми существующими или будущими правами требования). Более того, сомнения могут вызывать даже обязательственные договоры, создающие обязательства совершить распоряжение всем наличным и (или) будущим имуществом. Например, в немецком праве такие обязательственные сделки по распоряжению всем будущим имуществом или долей в нем ничтожны (абз. 2 § 311b ГГУ), а аналогичные сделки, создающие обязательства совершить распоряжение всем наличным имуществом или определенной долей в нем, законны только при условии их нотариального удостоверения (абз. 3 § 311b ГГУ).
Политико-правовое обоснование подобных ограничений опирается на опасения непропорционального подавления экономической свободы индивида. Те же патерналистские соображения, которые приводят нас к признанию ничтожными соглашений о добровольном обращении в рабство, могут подталкивать к выводу об ограничении свободы распоряжения всем своим будущим имуществом или всеми обязательственными правами, которые могут у кредитора появиться в будущем, а также свободы принятия на себя обязательств совершить подобные распоряжения. Индивид, не имеющий шансов на приобретение и сохранение имущества в будущем, лишается экономической основы нормального существования. В этом плане как уступка всех будущих прав требования, так и договор, обязывающий совершить такую уступку, должны признаваться ничтожными на основании ст. 169 ГК РФ.
Несколько меньше оснований сомневаться в законности отчуждения всех существующих прав требования.
При этом все вышесказанное не означает такой конструкции, в рамках которой соглашение сторон предполагает распоряжение всеми существующими и будущими требованиям кредитора не к любым, а к конкретному должнику. Последняя опция представляется в целом куда более нормальной.
В то же время на настоящий момент какой-либо ясности в судебной практике по вопросу о тех или иных вариациях тотальной уступки нет. Вопрос требует дополнительной проработки. На практике такие сделки практически не встречаются, равно как экзотикой остается и предусмотренный в ГК РФ вариант тотального залога.1.5. Абстрактность или каузальность цессии
Разделение договора, на основании которого происходит уступка, и распорядительной сделки (распорядительного эффекта) требует ответа на вопрос о том, зависит ли действительность цессии от действительности договора-основания. Влечет ли недействительность договора-основания недействительность распорядительной сделки цессии (распорядительного эффекта)? Иначе говоря, имеет ли цессия характер абстрактной или каузальной распорядительной сделки?
При абстрактности цессии недействительность договора, на основании которого происходит уступка, сама по себе не влечет недействительности цессии как сделки распорядительной, если воля на совершение распорядительной сделки управомоченным кредитором выражена, и эта воля, взятая в отдельности от воли на заключение договора-основания, не поражена пороком, который мог бы аннулировать и распорядительную сделку. Данная модель реализована в немецком праве в отношении любого распоряжения имуществом во исполнение договора, включая цессию, а в ряде других стран только и именно в отношении цессии (например, в Швейцарии).
Абстрактность цессии направлена на защиту должника от оспаривания договора, на основании которого происходила уступка, и исключения для него риска принуждения к повторному исполнению в адрес цедента, после того как он, добросовестно положившись на уведомление, заплатил цессионарию. Но для реализации этой цели абстрактность избыточна. Такой результат может достигаться и достигается в российском праве за счет защиты доверия должника видимости наличия у указанного в уведомлении о переходе права лица кредиторского статуса (см. комментарий к ст. 385 ГК РФ).
Другая, куда более актуальная цель, которую пытается реализовать концепция абстрактности распорядительной сделки цессии, состоит в укреплении оборота обязательственных прав и снижении рисков последующих цессионариев, приобретающих права по цессионной цепочке, или залогодержателей, приобретающих на такие требования права залога. Абстрактность цессии ограничивает возможности кредитора, добровольно совершившего цессию на основании недействительного договора, восстановить свою власть над правом требования, если последнее было первым цессионарием переуступлено третьему лицу или заложено. Если цессионарий не успел осуществить последующую цессию, при недействительности договора, на основании которого он приобрел право, он должен совершить обратную цессию по правилам о неосновательном обогащении, но если он успел цедировать требование третьему лицу, по общему правилу исходному кредитору останется требовать от другой стороны недействительного договора выплаты денежной компенсации и смириться с бесповоротной утратой права (требовать возвращения права от последующего приобретателя или привлечения его к деликтной ответственности он не сможет, поскольку тот приобрел требование у управомоченного лица, если только не будет доказана заведомо недобросовестная интервенция такого последующего приобретателя в обязательственные реституционные правоотношения сторон недействительного договора). Равным образом у исходного кредитора не получится освободить требование от залога, которым данное требование обременил цессионарий, приобретший его на основании недействительного договора.
В рамках каузальной модели, реализованной в большинстве континентально-европейских стран, недействительность договора, на основании которого происходит уступка, неминуемо приводит к тому, что у распорядительной сделки отпадает кауза (правовое основание), и это влечет ничтожность распорядительного эффекта. Соответственно, право окажется не перешедшим цессионарию, и требовать обратной цессии от цессионария не нужно, так как он попросту не стал обладателем права. При последующем отчуждении первым цессионарием якобы приобретенного им права третьему лицу распорядительный эффект тоже не сработает, поскольку первый цессионарий не стал обладателем права и не мог перенести право далее по цепочке, и требование так и не попадает в имущественную массу последующего приобретателя. В итоге каузальность порождает серьезные риски для последующих приобретателей прав, препятствуя активному обороту требований и снижая их ликвидность, но более интенсивно защищает исходного обладателя права требования, который произвел отчуждение права на основании недействительного договора.
Абстрактность распоряжения обязательственным правом в форме индоссирования векселя, т.е. передачи прав из такой ценной бумаги путем отчуждения права на такую бумагу за счет учинения на ней соответствующей надписи, признается в российском вексельном праве (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. № 33/14). Но использование модели абстрактной распорядительной сделки в качестве общего правила, применимого для обычной цессии, вызывает жаркие споры.
Если взглянуть на ст. 1106 ГК РФ, может сложиться впечатление, что согласно российскому праву действительность цессии не зависит от ее основания: «Лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право». При взгляде на эту норму может сложиться впечатление, что, несмотря на недействительность обязательства уступить требование (т.е. недействительность договора, на основании которого должна была быть произведена уступка), при совершении во исполнение такого обязательства распорядительной сделки цессии право требования все-таки переходит, и цессионарию его нужно уступить обратно по правилам о неосновательном обогащении. Иногда утверждается, что если бы недействительность договора, на основании которого происходила уступка, означала, что право к цессионарию в силу распорядительной сделки не перешло, то не было бы смысла в указании на право требовать восстановления прежнего положения. В итоге указанную норму ряд цивилистов приводит в качестве обоснования того, что в российском законодательстве реализована концепция абстрактной природы цессии.
Однако суды и большинство ученых эту позицию не разделяют, и в практике применения ст. 1106 ГК РФ такой подход не встречается. Упомянутую в данной норме обязанность восстановить положение сторонниками каузальности предлагается понимать не как обязанность совершить обратную цессию, а как обязанность несостоявшегося цессионария вернуть документы (на что в тексте нормы прямо и указано в качестве иллюстрации), вернуть безосновательно полученное от должника в счет исполнения своего долга или совершить действия чисто технического плана (например, известить должника о недействительности уступки и необходимости исполнять в адрес исходного цедента). Иначе говоря, доминирующий взгляд не воспринимает ст. 1106 ГК РФ как доказательство того, что