Остается только добавить, что, если стороны установили в виде пеней исключительную неустойку, данное условие законно, даже если уровень такой неустойки крайне мал. Но при этом следует иметь в виду, что в силу той же нормы п. 4 ст. 401 ГК РФ исключительный характер неустойки отменяется при умышленном нарушении, и у кредитора появляется право на взыскание убытков в сумме, превышающей размер неустойки (Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2022 г. № 305-ЭС21-24306). Также такое условие ничтожно, если оно включено в потребительский договор и пытается ограничить права потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ). Кроме того, даже если речь не идет об умысле, но сам размер исключительной неустойки крайне мал, не исключено ограничение свободы договора на основании общих правил ст. 10 и 421 ГК РФ в ситуации, когда такое условие было навязано явно слабой стороне договора и выглядит с учетом всех обстоятельств как заведомо несправедливое.1.16.3. Взыскание пеней на будущее
Если обязательство, за нарушение которого установлены пени, не исполнено к моменту подачи иска о присуждении к исполнению обязательства (например, о взыскании основного долга) и взыскании пеней, кредитор вправе требовать взыскания пеней в точной сумме за период с момента начала просрочки и до подачи иска и одновременно в виде формулы за период после подачи иска и до фактического исполнения основного обязательства (п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; определения СКГД ВС РФ от 27 февраля 2018 г. № 46-КГ17-46 и от 11 сентября 2018 г. № 11-КГ18-21; Определение СКЭС ВС РФ от 19 мая 2020 г. № 305-ЭС19-26182). В этом случае окончательная калькуляция взысканной таким образом на будущее неустойки осуществляется банком, списывающим со счета ответчика основной долг на основании исполнительного листа, поступившего непосредственно от взыскателя, или в остальных случаях – приставами-исполнителями. Как отмечается в п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «[в] случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника».
Такая модель присуждения пеней на будущее представляется вполне разумной и логичной в ситуации, когда пени присуждаются одновременно с присуждением к исполнению основного обязательства (например, взыскиваются основной денежный долг и пени вплоть до фактического взыскания долга). Более спорной является возможность присуждения к уплате пеней на будущее до момента фактического исполнения основного обязательства в ситуации, когда кредитор заявил иск о взыскании одних пеней и решил не требовать присуждения к исполнению основного обязательства. Например, может ли покупатель, не заявляя иск об истребовании вещи в натуре, потребовать лишь присуждения продавца к уплате пеней на будущее из расчета 0,1% от цены вещи за каждый день просрочки в передаче вещи вплоть до момента, когда продавец соизволит передать вещь? Вопрос в судебной практике пока не прояснен.1.16.4. День фактического платежа
В силу п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 при расчете пеней в связи с просрочкой день фактического исполнения нарушенного обязательства (в частности, день уплаты задолженности кредитору) включается в период расчета неустойки (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. № 13222/13).1.16.5.Начисление пеней на сумму не внесенной вовремя предоплаты
Если договор предусматривал осуществление одной из сторон исполнения по синаллагматическому договору первой по очереди, неустойка в виде пеней может быть установлена за нарушение данного обязательства осуществить «открывающее» предоставление. Это касается и неустойки за нарушение обязательства внести аванс и предоплату. Но здесь следует иметь в виду, что практика ВС РФ исходит из того, что возможность начисления пеней именно на сумму не выплаченной вовремя предоплаты должна быть прямо и недвусмысленно оговорена в договоре (определения СКЭС ВС РФ от 6 октября 2016 г. № 305-ЭС16-8210, от 19 января 2018 г. № 310-ЭС17-11570, от 15 октября 2018 г. № 305-ЭС18-10447).1.16.6.Начисление пеней, установленных на случай просрочки, при ненадлежащем исполнении
Если речь идет о мораторной неустойке (неустойке за просрочку) в виде пеней, такая неустойка может в ряде ситуаций начисляться не только в случае просрочки как таковой, но и в случае, если должник осуществил вовремя ненадлежащее предоставление. Прежде всего речь идет о передаче некачественного товара по договору купли-продажи, сдаче некачественного результата выполненных работ или передаче арендатору некачественного объекта аренды. Если в силу закона или договора установлена неустойка за просрочку в передаче вещи в собственность или аренду или сдаче результата работ, должник пытается осуществить передачу (сдачу), но кредитор правомерно отказывается от принятия исполнения, выявив при приемке дефект и потребовав осуществить надлежащее предоставление, некачественное предоставление трансформируется в просрочку, и поэтому такая неустойка будет начисляться с момента, когда срок исполнения наступил.
То же, если должник осуществил передачу (сдачу), кредитор физически принял исполнение, но сразу же заявил, что принимает с условием, что далее дефект будет в разумный срок устранен, и при этом не приступает к использованию полученного до такого устранения (принимает на временное ответственное хранение). В такой ситуации продолжение начисления неустойки за просрочку уместно в тех случаях, когда дефект носит существенный характер и, в принципе, может стать основанием для отказа от договора со стороны кредитора.
Более того, если фактически осуществленное и принятое предоставление оказалось настолько дефектным, что это давало кредитору право отвергнуть его, тот факт, что дефект был скрытым и обнаружен лишь после фактической передачи (сдачи), не препятствует начислению пеней за просрочку. Это возможно, если кредитор, обнаружив существенный дефект (который, в принципе, мог бы стать основанием для расторжения), потребовал от должника такой дефект устранить и предоставил должнику для такого устранения разумный срок, приостановил использование соответствующего имущества и тем самым отказался признавать полученное исполнение в счет погашения долга должника и трансформировал дефектное предоставление в текущую просрочку.
Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «[п]ри рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (статьи 475, 479, 480 Кодекса), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров, и они не приняты покупателем на ответственное хранение». A contrario при соблюдении указанных условий поставка дефектного товара может быть трансформирована покупателем в текущую просрочку и стать основанием для начисления пеней за просрочку.
Логика такого решения вполне очевидна. С точки зрения результата поставка непригодного к использованию товара равнозначна просрочке в его поставке.1.17.Отличие неустойки за сам факт нарушения от неустойки за срыв договора по причине его нарушения одной из сторон. Неустойка и реальное исполнение
Следует различать неустойку, установленную за сам факт нарушения должником обязательства и имеющую целью покрытие убытков, вызванных таким нарушением (например, неустойки за просрочку, штраф за ненадлежащее исполнение или нарушение негативного обязательства), с одной стороны, и неустойку (обычно в виде штрафа), установленную за срыв договора по причине нарушения должником своих обязательств и имеющую своей основной целью покрытие убытков кредитора, вызванных вынужденным расторжением договора, с другой стороны. Такой штраф на страницах настоящего комментария именуется штрафом за срыв договора по обстоятельствам.
Тот же штраф за срыв договора по умолчанию применим и к ситуациям, когда договор расторгается на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ в ответ на заявление должника о нежелании (неготовности) исполнять свои обязательства в будущем или на возникновение иных обстоятельств, которые с очевидностью указывают на будущее существенное нарушение и за которые отвечает сторона, обязанная к уплате штрафа.
Наконец, если договор содержит условие о выплате штрафа в сценарии расторжения существенным образом нарушенного договора, то его следует по умолчанию толковать как охватывающее и сценарий, когда до наступления срока исполнения обязательство стало перманентно и объективно невозможным к исполнению по обстоятельствам, за которые отвечает обязанная к уплате штрафа сторона.
Штраф подобного рода направлен на покрытие потерь, возникающих в связи со срывом договорной программы (убытки взамен реального исполнения).
В чем отличие неустойки за сам факт нарушения (прежде всего мораторной неустойки в виде пеней) от штрафа за срыв договора?
Предъявление требования об уплате и фактическая уплата (или взыскание) неустойки, установленной за сам факт нарушения обязательства, не препятствуют кредитору требовать исполнения основного обязательства. Предъявление же последнего требования не исключает право кредитора одновременно или впоследствии потребовать уплаты неустойки, установленной за сам факт нарушения. Иначе говоря, уплата подобной неустойки и сохранение в силе нарушенного обязательства и требование его реального исполнения совместимы. Классическим примером такой совместимой с реальным исполнением обязательства неустойки является мораторная неустойка в виде пеней за просрочку.
Иная ситуация налицо в случае, когда штраф установлен за срыв контракта. Там, где речь не идет об автоматическом прекращении договора, и налицо существенное нарушение, дающее кредитору право на расторжение, кредитор должен выбирать: либо он требует реального исполнения, либо расторгает договор и тогда требует уплаты такого штрафа. Соотношение реального исполнения и взыскания такой неустойки альтернативно. Присуждение и того, и другого невозможно. Поэтому взыскание такой неустойки возможно только при расторжении договора кредитором и не может сочетаться с требованием реального исполнения, а в случае, когда кредитор добивается принудительного исполнения нарушенного обязательства, он не может потребовать взыскания соответствующего штрафа (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г.